<h1>שו"ת הרשב"א חלק ב</h1>
<h2>סימן א</h2>
לרב שבקאשטילה. שאלת: דע: שיש בין בית שמעון ובין בית ראובן, מקום מונח למימי גשמים היורדים מגג שמעון, ומגג שמעון לגג ראובן. ועתה, הרס ראובן הכותל שלו. ורוצה לקחת לו המקום, ולערבו עם ביתו. כדי שישתמש בו ויעשה בו צרכו ורצונו, ויהיה שמעון מחוץ. וטען שמעון: כי המקום שלו. ובאו לפני ב"ד לדין. והלכו שם ב"ד, וראו חלון בכותל שמעון, אבל סתום. והיתה נכרת צורת החלון. כי לא היתה יוצאת הסתומה /בדפוס ליוורנו שנת תי"ז: הסתימה/ עד שפת החלון, מצד המקום המונח. וראובן טוען: שהמקום כלו המונח שלו. לפי שיורדים שם ממימי הגג, ויוצאין בו ראשי קורותיו. ואין לו ראיה אחר /בדפוס ליוורנו שנת תי"ז: אחר*ת/. ונשאו ונתנו בדבר, וראו שגדול זכותו של שמעון זה, שיש לו במקום ההוא, מזכות ראובן. שחשבו החלון שהיה בכותל שמעון, שלא היה סתום מכל וכל, והיה צורתו נכרת, כחזית. שאמרו חז"ל: כונם לתוך שלו ובונה, ועושה חזית. וכן אמרו: שמא כשבנו הבעלים הראשונים, או כשבנה אביו של שמעון הבית שלו, ובנה הכותל, פתח בו חלון, לצאת למקום ההוא לנקותו, או לדבר אחר. וסתם החלון לא /בדפוס ליוורנו: ולא/ רצה לסותמו מכל וכל, כדי להודיע שיש לו בו זכות. וע"כ ראוי שישוב ראובן ויבנה כותלו. ושיהיה המקום ההוא המונח ארוך ורחב כמו שהיה. ושלא יפתח לו בכותל שיבנה שם, שום חלון. לפי שלא נשתמש בו אלא למימי גגו. ועוד: שהעידו עדים: שהיה בכותל שמעון בימי אביו, חלון פתוח מבית למקום המונח. ולפני ב"ד תבע בדין ראובן זה לשמעון זה. וא"ל: פתח החלון בכותלך הסמוך למקום המונח, כמו שהיה מקודם. שיש לו זכות להכנס בביתך לנקות המקום המונ*ח בדרך החלון. ולא היה ליה זכות ולא ראיה ע"ז. ואם היה לראובן זה זכות במקום המונ', למה לא פתח לו חלון בכתלו זה כמה שנים? ואחרים חולקים עמהם. עתה השיביני דבר ע"ז.
תשובה: דע: שאילו היה המקום המונח מקבל מימות שניהם, כמו שאמרת, ולא היה לאחד מהן באותו המקום פתח או חלון ליכנס ממנו לתוכו, היה המקום משותף חלק בחלק. לפי שאין לאחד מהן ראי' וחזקה בו יותר מחבירו. והי' דין זה כאותה ששנינו בריש פ"ק דבבא בתרא: נפל הכותל, המקום והאבנים של שניהם. ואפילו עמד א' מהם וגדרו בכח ודן /בדפוס ליוורנו: ידו/ עם ביתו, כופין אותו ב"ד להחזירו לכמות שהיה. ואין אומרים בכיוצא בזה: כל דאלים גבר. ובמעשה /אולי צ"ל: וכמעשה/ דארבא, דהוי מינצו עלה בי תרי. שאמרו שם בפרק חזקת הבתים: כל דאלים גבר. דהתם /פרק חזקת הבתים/, הא פירשו טעמא: משום דלית ביה דררא דממונא למר ולמר. אבל כאן, שכל אחד היה משליך שם מימי גגו, הנה יש שם לכל אחד דררא דממונא, ויחלוקו. וכאותה של מחליף פרה בחמור. וכמו שהוזכר שם בפרק חזקת הבתים, גבי ההיא עובדא דארבא. ומ"מ, אלו היה האחד רוצה לחלוק לגמרי, ולערב חלקו עם ביתו, ולסלק משם גגו, אין שומעין לו. לפי שהשני יכול לומר: שהמקום כולו נשתעבד למימי גגו, כדי שימצאו המים במקום רחב. ולא יקוו, ולא יעברו בדחוק סמוך לכותלו. ושלא יהיו מזיקין כותלו. זה היה בדין, כשיד שניהם שוה בו. אבל אם היה לאחד פתח פתוח לאותו מקום, או חלון רחב שראוי להשתמש ממנה /בדפוס ליוורנו: ממנו/ דרך כניסתו ויציאתו, באותו מקום הפנוי, ואין לשני בו אלא תשמיש הורדת גשמים בלבד, נראה שזה פשוט: שגוף הקרקע לבעל הפתח. אלא שיש לחבירו שיעבוד עליו, לקבל מימיו. שאין הפרש בין זה, ובין מי שמקבל מימי חבירו בחצירו. שהפתח והחלון הרחב הראוי להשתמש ממנו בגופו של קרקע, ראיה על היות לבעליו קנין וחזקה בו. ואלו היה לחבירו פתח פתוח או חלון, אז בזה היה גוף המקום של שניהם. עכשיו שאין לו בו אלא שפיכת המים, אין לו חזקה בגוף הקרקע, אלא שיעבוד בלבד לתשמיש זה. דכיון שכן, אע"פ שסתם זה החלון, ולא פרץ פצימיו ועדיין צורתו נכרת, ויש עדים שהיו שם חלון מתחילה, אם היה אותה /בדפוס ליוורנו: אותו/ חלון רחב וראוי להשתמש ממנו באותו מקום, נראה שהוא ראיה על היות גופו של קרקע של שמעון. ויש לראובן בו תשמיש וחזקה להוריד שם מימיו. ונ"מ: שאם רצה ראובן לסלק משם מימיו, שיכול שמעון לערבו עם ביתו. לפי שנסתלק משם שיעבודו של ראובן. אבל אם אותו חלון אינו רחב ליכנס ממנו ולישתמש בו, אלא לשום שם ידו או כליו כדי לנקות דרך שם, בכיוצא בזה אפשר שאין זו ראיה וחזקה לגוף הקרקע, שיהא של זה לבדו. לפי שאין לו תשמיש בגוף הקרקע. אלא תשמיש להוריד את מימיו בלבד, כמו שיש לחבירו בו. וראיה שהביאו מחזית, אין אני רואה מקום בענין זה כלל. אבל הדין שדנין הדיינים להניח המקום פנוי כמו שהיה, יראה בעיני דין אמת, אם החלון אינו רחב כמו שאמרת. גם שהעיד ר"ש בר חיים: שראה אמו של ראובן נכנסת בביתו של שמעון, ומנקה מאותו חלון המקום. אין אני רואה בו ממש, מכמה טעמים. והטעם הנכון בדבר זה, ואפילו העידו כמה עדים כמו שהעיד הוא: דכיון שהמים עשוין לקלקל גם שרשי' /בדפוס ליוורנו: שרשי/ כותלו של שמעון, אלו מתאספין שם, ניחא ליה לשמעון שיכנס ראובן דרך שם, ויתקנו אותו. כי אותו מעשה לתועלתו היה. והרי הוא מועיל וממעט טרחו, ושכר פועל שהיה צריך לשכור כדי לנקותו. וכאותה שאמרו בפרק חזקת הבתים: ניר לא הוי חזקה. ואמרינן עלה: מ"ט? מימר אמר: כל שובו /בדפוס ליוורנו: שיבי/ דכרבא ליעול ביה.
עוד שאלת: שמעון יש לו שתי חלונות בעלייתו. והן פתוחות לחצר ראובן. והחזיק בהן זה כ"ה שנים, ויותר. ולפעמים עומד שמעון להשגיח לכרמים. וראובן ממחה בידו: שלא יעמוד בחלונו. לפי שמזיק הוא לו בראי'. הודיעונו /בדפוס ליוורנו: הודיעני/ אם יש לראובן יכולת /בדפוס ליוורנו: יכלת/ למחות ביד שמעון.
תשובה: דבר ברור /בדפוס ליוורנו רשומה כאן המלה: הוא/ שאין שמעון יכול לעמוד בחלון, כדי שלא יזיק בראיתו לראובן. ואין צריך לומר, לדעת הרב רבי יצחק אלפסי /בדפוס ליוורנו: אלפאסי/ ז"ל. כי לדבריו, אפי*לו החלון בעצמו, אם יבא ממנו הזיק /צריך להיות: היזק. בדפוס ליוורנו: הזק/ ראי' לראובן, אין לו תזקה. דהיזק ראי' אין לו חזקה. ויכול לומר לו: שיסלק חלונו משם, כדי שלא יזיקנו בראי'. אלא אפילו תמצא לומר: שיש לגופו של חלון חזקה, להכניס /בדפוס ליוורנו: להכנס/ ממנו אויר או להציץ ממנו דרך כרמים, מ"מ אין לעמידת שמעון בחלון חזקה. ואין לו להציץ ממנו לחצר ראובן, כדי שלא יזיקנו בראותו. ואין זה צריך לפנים.
<h2>סימן ב</h2>
שאלת: ראובן הודה ללאה חמותו: שייחדה ומסרה בידו בשעת שדוכין: שטרי חוב עשויין בגופן של נכרי, מחזיקין אלף דינרין, לאחריות אלף ות"ק /צ"ל: וק"ק/ דינרין, שחייבת לו לפרוע לשנה, מממון הנדוניא. שפסקה לו עם בתה להפרע ג"כ מהם התוס*פת שפסקה לה בשעת שידוכין. להוסיף לו, אם תעכב לו מלפרוע הממון כולו או מקצתו. כמו שתראה בשטר ההודאה שעשה לו ראובן. ועשתה לו משטרי החוב הנזכרים, הקנאה גמורה, בשטר עשוי בגופן של נכרי /בדפוס ליוורנו: נכרים/, ובקנין. והיה תנאי ביניהן, כמו שכתוב בשטר ההודאה שעשה לה ראובן. וז"ל: מחמת שאני מודה למרת פלונית, שייחדה בידי שטרי חוב מחזיקין אלף דינרין. ועשתה לי מהם הרשאה בגופן של נכרים, לאחריות אותו שטר חוב מחזי*ק אלף ומאתים דינרין. שהיא חייבת לו לפרעם לר"ח מרחשוון /בדפוס ליוורנו: מרחשון/ הנזכר. ועל ענין זה: שכל מה שיפרעו לי מאותן שטרי חוב הנזכרים, קבלתי עלי לקבל אותם פרעונות בשביל אותו אלף וק"ק דינרין. אבל אם תעכב מלפרוע לי האלף והק"ק דינרין הנזכרים, בשום צד בעולם, כולן או מקצתן, היה תנאין בינינו: להוסיף לי על סך הנדוניא הנזכר, על כל עשרים דינרין מהם, ששה פשוטין בכל חודש וחודש. ויש לו /בדפוס ליוורנו: לי/ לפרוע מן התוספות /בדפוס ליוורנו: התוספת/ הנזכר, משטרי /בדפוס ליוורנו: מן שטרי/ חוב הנזכר תחילה. ובסוף כתב לו /בדפוס ליוורנו: כתוב בו/: לפי שעפ"י תנאים אלו נתרצנו שנינו, בשעת שנשאתי אשתי הנזכרת. ואחר שלחה ידה לאה באותן שטרי חוב. וגבתה מקצתן בלא ידיעתן /נראה שצ"ל: ידיעתו/ של ראובן. והלך הוא, ותבע מה ששיירה. וקיבל ממקצתן פרעון מעות, ומקצתן זקפן על שמו. ועתה לאה תובעת: שקבל ראובן אותן מעות ואותן זקופות, בפרעון מן האלף וק"ק דינרין שהיא חייבת לו. ושיכתוב לה שובר מהם, שהרי זקפן על שמו. טען ראובן: שלא זקפן על דעת שיקבלם בפרעונות, אלא להצילן מידה. מפני שהיתה שולחת ידה בהן. ואין לו לקבל בפרעון רק מעות בעין. שכך היה תנאי ביניהם. ועוד: שאין זוקפות בטוחות לעולם. אינו יכול לגבותם אלא בהוצאה מרובה. ועוד טען: שבשטר חוב כתוב: שיש לו רשות להפרע ממנו מעידי עידית שבקרקעות, וממבחר שבמטלטלין, ממה שירצה. וא"כ, איך יפרע משטרי חוב בע"כ =בעל כרחו=? עוד טען: שאין לו לכתוב שובר על שום פרעון שקיבל מאותן שטרי חוב, עד שתשלים לו לאה כל האלף וק"ק דינרין. לפי שהכל לתוספות ההיא /בדפוס ליוורנו: לתוספת ההוא/ ששה פשוטין. כיון שעבר זמן הפרעון, והיא מעכבת לו מלפרוע. ואולי תעכב לפרוע לו מותר /בדפוס ליוורנו: מיתר/ החוב זמן ארור כל כך, שיעלה התוספות ההוא כנגד כל מה שקיבל מהם. ולפי דעתי: לשון שטר ההודאה מוכיח כן. מפני שכתב לו: שיש ליפרע מן התוספות ההוא, מאותן שטרי חוב תחילה. טוענת לאה: שכל מה שיבא לידה משטרי החוב, ראשון ראשון יש לו לקבל בפירעון חובו, ולעשות שובר. ואין לו לעכבם על התוספות להבא. כי אולי יזמן לה השי"ת, ותפרענו מותר החוב מחר. ועוד טוענת: כי יש בתוספות ההוא משום רבית. טען ראובן: שאין זה רבית, אלא תוספות על הנדוניא. ובשעת פסק הנדוניא, פסקה לו אותו תוספות. ועפ"י תנאים אלו, עמדתי וקדשתי ונשאתי את בתה. ועוד: שאין זה כאגר נטר לי. שדומה לאותה ששנינו: מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו, ואמר לו: אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני, החזיר לו את שטרו. כלומר: שיגבנו כולו. ולא נחלקו בה ר' יוסי ור' יהודה, אלא משום אסמכתא. הא משום רבית, וכגון: דאמר ליה: מעכשיו, לכולה עלמא יחזור. עוד טענת /בדפוס ליוורנו: טוענת/ לאה: שאין לחייבה בדינינו בשביל אותו שטר הרשאה. מפני שעשה בגופן של נכרים. ועוד: שאין כתיב בו: קנייתאה וכל שיעבודה /בדפוס ליוורנו: קנייתיה וכל שעבודא/ דאית ביה. ואעפ"י שיש בה קנין, אין חליפין לבד קונה באותיות, עד שיכתוב וימסור. טען ראובן: שהקנאה גמורה היא. לפי שיש בה כתיבה ומסירה. שהכתב כשר מדינא דמלכותא דינא. ועוד שהלשון מספיק לקני לך הוא וכל שיעבודה /בדפוס ליוורנו: שעבודא/ דאית ביה. והרי מסרתם בידו. ועוד: שהקנית לו בקנין, ובשטר ההקנאה מזכיר הקנין. ועוד: אפילו אין ההקנאה כלום, כיון שייחדם בידו, ומסרתם לו לגבות מהם, באיזה טענה תוציאם מידו, ואפילו אינם אלא ניר בעלמא? וכי אם ייחדה בידו חפץ אחד, איך יכולה להוציאה מידו? עד כאן דבריהם.
תשובה: מה שטוענת לאה: שיש לראובן לקבל הזקופין /בדפוס ליוורנו: הזקיפות/ בפרעונו, הדין עמה. מפני שכבר הודה ראובן באותה /בדפוס ליוורנו: באותו/ שטר ההודאה /בדפוס ליוורנו: הודאה/: שכן הותנו /בדפוס ליוורנו: התנו/ ביניהם. שכל מה שיפרעו מאותן שטרי חוב, יש לו לקבל בפירעון אותן /בדפוס ליוורנו: אותו/ אלף וק"ק דינרין שהיא חייבת לו. וכיון שכן, אף הזקיפות פרעון הוא. שאותו חוב ראשון כבר נפרע, וזה חוב אחר הוא. והם לא הותנו /בדפוס ליוורנו: התנו/ על פרעון מעות בלבד, אלא על פרעון סתם. ובכל מקום זקיפה כפרעון. ובאותה /צ"ל: וכאותה/ ששנינו בברייתא בפרק איזהו נשך: ישראל שלוה מעות מן הנכרי בריבית, וזקפן עליו במלוה, ונתגייר. אם משנתגייר זקפן עליו במלוה, גובה את הקרן ואינו גובה הריבית. אם עד שלא נתגייר זקפן עליו במלוה, גובה את הקרן וגובה הרבית. ותנן בפרק אחרון של שבועות: הקפת החנות אינה משמטת. עשאה מלוה משמטת. שכר שכיר אינה משמטת. עשאה מלוה משמטת. פירש עשאה מלוה: שזקפה /בדפוס ליוורנו: שזקפו/ כמלוה. אלמא: הזקופה /בדפוס ליוורנו: זקיפה/ במלוה כפרעון. והוי לה זקופה /שמא צ"ל: זקיפה/ כמלוה החדשה. וכיון שהותנה /בדפוס ליוורנו: שהתנה/: שכל מה שיפרעו מאותן שטרי חוב יש לו לקבל בפירעון, בשביל אותו חוב שהיא חייבת לו, נמצא שהוא חייב לקבל אותן זקופות בפירעון /בדפוס ליוורנו: זקיפות בפרעונות/. ומעתה, כל אותן טענת /בדפוס ליוורנו: טענות/ שטען ראובן: שאין הזקופות /בדפוס ליוורנו: הזקיפות/ בטוחות, ושאין יכול לגבותן אלא בהוצאה מרובה, אין בהם ממש. מפני שהוא קיבלם בפירעון. וכשהוא טורח בהן, ומוציא הוצאות, בשלו הוא טורח ומוציא ההוצאות. וגם הטענה שטען: שהוא יפרע ממבחר המטלטלין, נתבטל מן הצד הזה. שהרי כבר נפרע, ואין מקום לתנאי זה אלא קודם פירעון. אבל ראיתי שנסתם בין הטענות, שטען ראובן: שאין לו לקבל בפירעון רק מעות בעין. שכך היה תנאי ביניהם. ואיני רואה כן בלשון שטר ההודאה. ואיני יודע אם יש לו עדים וראיה בכך. שאילו כן, ויכול לברר, הדין עמו. שהכל הולך אחר התנאים שביניהם. אבל אם אינו יכול לברר, אין הולכין אלא אחר לשון ההודאה, והזקופה בפירעון /צ"ל כפירעון/. ולפיכך: יש לו לכתוב לה שובר בכדי הסך שקבל, בין במעות ובין בזקיפה. וכדתנן: מי שפרע מקצת חובו, ר' יהודה אומר: יחליף, ר' יוסי אומר: יכתוב שובר. מ"מ, מסלק ראובן תחילה, אותו תוספות שניתוסף על חובו, מהמשכת הזמן מזמן חובו, שהוא מר"ח מרחשוון עד הזמן שקיבל אותו בפירעון. כמו שהותנתה /שמא צ"ל: שהתנתה/ לו לאה בשעת נשואין, בנדונית בתו. אבל אין לו לעכב כל הפירעון, מחמת ספק תוספות שיעלה לאחר הפירעון. שאעפ"י שהותנו /בדפוס ליוורנו: שהתנו/ שיקבל תחילה התוספות, היינו אותו תוספות שניתוסף קודם קבלת הפרעון. אינו חוזר וניער /שמא צ"ל: וניעור/, אלא כיון שנפרע נפרע. והגע עצמך: אלו נפרעו אותן חובות קודם מרחשוון, אינן עולין בפרעון כלל, ויעמדו בידו לאחריות התוספות שיעלה מותר חובו, לכשיעבור זמנו? זה אינו. אלא כיון שנפרע נפרע. ואינו מיוחד בידו לאחריות התוספות, אלא לתוספות שיהא שם קודם פירעון, ולא לאחר פירעון. כי מיד שנפרעו אותן חובות, עלו לו לשם פרעון. אבל מה שטענה לאה: כי יש בתוספות ההוא משום רבית, אין ממש בדבריה. ומה שטען ראובן: כי יש תוספות על הנדוניא. ועל פי תנאין אלו עמד וקדש ונשא את בתה, טענה יפה היא. ואין זו דומה למה ששנינו בפרק איזהו נשך: מרבים על השכר, ואין מרבים על המכר. דהתם /פרק איזהו נשך/ הוא במכר. דכיון שהוא לוקח קרקעו של זה, וחייב ליתן לו דמיו עכשיו, והוא אומר לו: אם מעכשיו בכך, ואם לזמן פלוני בכך וכך, נמצא זה כאגר נטר לי. אבל זו שנותנת לו בתה, ועוד נותנת לו נדוניא עמה, מה אגר נטר לי איכא הכא? הא למאי הדבר דומה? למי שנתן מתנה לחבירו, ואומר: אני נותן לו כך וכך לזמן פלוני. ואם לא אתן לזמן פלוני, עוד אני מוסיף כך וכך. מעתה, אין צריך להשיב על הראיה שהבאתם מאותה ששנינו: מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו. אלא מי הוא /נראה שצ"ל: מיהו/, כדאי /אולי צ"ל: כדי/ להתלמד ממקומו, אומר אני: שאין הנידון דומה לראיה. דמהתם לא שמעינן שיהא מותר אלא לומר לחבירו: אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני, הרי מנה זה שלך במתנה. משום דהכא ליכא אגר נטר כלל. דהא אי פרע ליה בזמנו, לא שקיל מידי. ואי לא פרע ליה בזמנו, ביה זמנא זכה /בד"ל: זכי/ בההוא מנה. וחייב לפרוע לה מיד, מה שהלוהו. והכי נמי משמע ממשנתינו שבפרק איזהו נשך. דתנן: הלוהו על שדהו, ואמר לו: אם לא תתן לי מכאן ועד שלש שנים, הרי הוא שלו. ומי לא עסקינן: שהוא שווה כפלים ממה שהלוהו? ואפילו הכי, קתני: הרי הוא שלו. ואם תשיבוני: דהתם /משנה פרק איזהו נשך/ כדקאמר ליה: מעכשיו. ומשום דאיגלי מילתא למפרע, דזבינא הוי ולא מלוה. וכדאוקימנא לה התם /פרק איזהו נשך/ בגמרא. לא היא. דע"כ לא איצטריך לאוקומי כדקאמר ליה: מעכשיו, אלא משום דלא תהוי כאסמכתא. וכמאן דאמר: אסמכתא לא קניא. אבל למאן דאמר: אסמכתא קניא, לא איצטריך לאוקמי: במעכשיו, אלא בלאו הכי קנה. והרי הוא שלו, וליכא משום רבית. וטעמא דמלתא כדאמרן: דליכא כלל: אגר נטר לי. דאי פרע ליה בזמניה, ארעא הדרה ליה. ואי לא פרע ליה, בההוא שעתא הוא דזכו בה. אבל בנידון שלפנינו, דאומר לו: אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני, משם ואילך אתן לך כך וכך בחודש, או לפ*לוני ופ' בליטרא, הרי זו רבית גמורה. ולא תהיה כזאת בישראל. ולפי דברי ראובן זה, נראה שהוא סבור: שאין רבית אלא במלוה לזמן. וקוצץ לו סך ידוע לאותו זמן. כגון: שהלוהו מאה במאה ועשרים לשנה. אבל במלוה את חבירו, ואומר לו: אם תחזור לי היום, בלא כלום. אבל מכאן ואילך, בכך וכך תוספות לחודש או ליום, הרי זה מותר. וזו שגגה גדולה. ותנן בפרק איזהו נשך: מכר לו את השדה, ונתן לו מקצת דמים, ואמר לו: אימת שתרצה, הבא מעות וטול את שלך, אסור. ואמרינן עלה בגמ*רא: תני רב ספרא: ברבית דבי ר' חייא פעמים ששניהם מותרין, ופעמים ששניהן אסורין, פעמים שהמוכר מותר והלוקח אסור, ופעמים שהלוקח מותר ומוכר אסור. עני רבא בתריה: פעמים ששניהם אסורין. דאמר ליה: לכי מייתית קני מעכשיו. ואם כדברי ראובן, זה היה מותר. שאין כאן אגר נטר לי. שאלו הביא לי עכשיו, לא היה המוכר אוכל כלום. אלא כל זמן שהוא אוכל בהמתנתו, הרי זה רבית. והכא נמי לא שנא. ולא עוד, אלא שלבי מגמגם לאסור לכתחילה: אפילו לומר: אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני, אתן לך בעד אותו יום תוספות דינר. משום דלא גרע מרבית מאוחרת. שאעפ"י שאין כאן אגר נטור /בד"ל: נטר/ לי, וכיון /בד"ל: כיון/ שהנאה באה לו מחמת הלואתו, אסור. ואמרינן נמי: תני ר"ס =רב ספרא=: ברבי*ת דבי ר' חייא יש דברים שהן מותרים, ואסור לעשותן מפני הערמת רבית. כיצד? אמר לו: הלויני מנה. אמר לו: מנה אין לי, חטים במנה יש לי, שאני נותן לך. נתן לו חטים במנה, וחזר ולקחה ממנו בעשרים וארבע, הרי זה מותר, ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית. אלמא: כל שהוא נוטל יתר על מה שהלוה, הרי זה אסור. וכן נמי מוכיח, במה שאסרו חבירו /בד"ל: חברי/ נרשאיי. ולא אמרו במשנתינו: דמי שפרע מקצת חובו, אלא: שאם לא פרעו השאר בזמנו, הרי הפרעון הראשון מתנה למפרע. וכשהוא חוזר וגובה כל חובו עכשיו בשטרו, אינו נוטל עכשיו רבית כלל. ומה שכבר נטל, אינו חייב להחזיר. דאינו רבית גמורה. אלא /בד"ל: ולא/ אפי' אבק רבית, דנראה כהנאה הבאה לו מחמת הלואתו. ואפי' למאן דאמר בעלמא: אכל שיעור זוז, מסלקינן ליה, הכא מודה דלא מנכה ליה. ומשום דאבק רבית גמור נמי לא הוי, אלא גריע מיניה. וכרבית מאוחרת הוא, וקיל מיניה. אלא שהוא אסור לעשות כן לכתחילה, מפני הערמת רבית. וכ"ש לרב אשי דאמר: כל סלוקי בלא זוזי, אפוקי מיניה הוא, דהכא נמי לא מנכה ליה. אעפ"י שאסור לעשות כן לכתחילה, מפני הערמת רבית. ומתניתין נמי דפרק איזהו נשך, דתנן: אם לא תתן לי מכאן ועד יום פלוני, הרי הוא שלי, רבותא הוא, שהיא משכונה גביה. שהלוהו על שדהו קתני. ולא מסלקינן ליה מיניה. דאעפ"י שהיה בייתוס בן זונין עושה כן לכתחילה עפ"י חכמים, אפשר במעשהו דוקא הוא דשרי אף משום רבית. וכדאסיקנא ואוקימנא לה למתניתין בהכי. ואי נמי: לענין רבית, אפי' בדלא מעכשיו נמי. ומכירה שאני, דאף על גב דבהלואה אתיא לידה מעיקרא, השתא מיהו כל דלית ביה אסמכתא, מכירה היא. ואעפ"י שיש לדון בדבר, כך נראין הדברים. ואין מורין בדבר הזה להקל. ומה שטוענת לאה: שאין לחייבה בדינינו מחמת אותה /בד"ל: אותו/ שטר הרשאה, מפני שעשוי בגופן של נכרים. ועוד: שאין כתיב /בד"ל: כתוב/ בו: קניתיה וכל שעבודא דאית בי'. ולא הבנתי כוונת הטענה הזאת. שהרי נזקפו מקצת החובות בשמו, ונפרעו מקצתן במעות. ואפי' לא הרשתה אותו עליה /בד"ל: עליהם/, הרי הוא נוטל מה שתשיג ידו ליטול משלה, מחמת חובו. ואפילו מחמת אותו תוספות /בד"ל: תוספת/ שהתנתה לו. ואפילו יש שם שטרות שלא נזקפו, אינה יכולה להוציאם מתחת ידו. ואפילו לא הקנתם לו בכתיבה ומסירה, אלא שמסרתם לו במשכון. ואפי' לא מסרתם לו, אלא שנטלם הוא מדעתה. וכדמוכח, בההוא עובדא דמלוגא דשטרא דפרק הכותב. אבל מה שטען: ששטר ההרשאה כשר, משום דינא דמלכותא דינא, אעפ"י שיש מקצת מן הגדולים שסוברים כן, אין דעתי נוטה כך. אלא כלישנא אחרינא דאיתמר דגיטין /נראה שצ"ל: בגיטין/ /דף י':/: תני: חוץ מבגיטי /בנוסח שלפנינו: מכגיטי/ נשים. וכן נראה דעת הרב אלפסי ז"ל מלבד שאני חושש לכל השטרות העולות עכשיו בערכאות. מפני שאני רואה אותן, שאין מקפידין להרחקת חתם הערבו' מן השטר שני שיטין /עיין שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' ע"ה/. ולפיכך: כל שאין המתחייב חותם בו בחתם ידו, אני חושש להן. ולא אדון בהם כלל. ולא עדיפי מדידן. אבל כשהמתחייב חותם בו, כשר מדין כתב ידו. וה"ה וכ"ש, כשעדים חתומין בו סמוך לשטר, קודם חתם הערבו /נראה שצ"ל: הערבות/. ואם אמרה לו בשעת הקנין: הוא וכל שעבודו, אפשר לומר: כי די לו בכך. לפי שהקנין במקום כתיבה עומד. וכן דעת רבינו ז"ל. וכמו שאמרו. סתם קנין לכתיבה עומד. אבל הרב ר' יוסף הלוי אבן מג"ש ז"ל כתב: שלא קנה אלא בכתיבה ממש. וכמו שכתוב בפירושו /בד"ל: שכתב בפירושי/ בבא בתרא שלו. וגם מורי הרב רבינו יונה ז"ל הודה לדבריו. ואם עדים חתומים בו, אף שטר ההרשאה כשר. דבכל לשון כשר. וערכאות שבעירנו, ודאי כותבין בשטרי הרשאות, ענין מספיק לקני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה. איני יודע אותן שבעירכם אם כותבים כן אם לאו. אבל מ"מ, להוציאם מתחת ידו, אינה רשאי /צ"ל: רשאית, בד"ל: רשאה/, אחר שהיא חייבת לו. בין כתבה לו, ובין לא כתבה לו, וכמו שאמרנו. ואפי' מוכר שטר חוב לחברו, וקיבל ממנו מעות, ולא כתב לו קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה, דקיימא לן: דלא קנה, ה"מ לענין: שאין הלוה חייב ליתן לו. דאמר ליה: לאו בעל דברים דידי את. ודווקא בשיש לו למוכר מה שישלם לו דמי המכר שקיבל מידו: הא לאו הכי, מוציאין מן הלוה הזה, ונותנין לו. מדרבי נתן: מנין לנושה בחבירו מנה, וחבירו בחבירו, מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה? ת"ל: ונתן לאשר אשם לו. ומ"מ, בין יש לו ובין אין לו, אין המוכר יכול להוציא שטר החוב מידו, עד שיחזיר לו מה שנטל ממנו.
<h2>סימן ג</h2>
שאלת: יצחק היה חייב לאלעזר ג' אלפים דינרין בכתב. ויצחק זה, היתה לו חנות למכור בו בגדים. והיה לו בחנות בגדים של פרי"ש ומורי"ט ושאר בגדים. והיתה לו שם תיבה, שהיה מצניע בה חפיצים /בד"ל: חפצים/ וכלים ומעות. בין משלו, ובין משל אחרים שהיה /צ"ל: שהיו/ מפקידין וממשכין /בד"ל: וממשכנין/ אצלו. לפי שהיה נאמן, ואמוד /בד"ל: ואמיד/ כעשיר בעל אלף זהובים. ונתרעם אלעזר הנזכר מיצחק הנזכר לשוטר המלך. ובא אותו שוטר לבית יצחק ולחנותו. וכתב כל אשר לו בבית ובחנות. ונטל מפתחות החנות בידו, והלך לו. ועוד הלך חותנו /בד"ל: חתנו/ של אלעזר לפני השנישקאל. ושלח השנישקאל חותמו, שיהא חובש החנות, וכל אשר בו, וירד לדיני ישראל עם יצחק. ופירוש חובש: סניא"ט בלע"ז. אחרי ימים, בא אלעזר חתנו /נראה שצ"ל: וחתנו/ ונכרי אחד מנערי השוטר לחנות, ומפתחו' החנות בידו. ועמם יהודי' כתפים ושוטרי'. ופתח אלעזר החנות לעיני יהודים היושבים בחנותיהם. ונכנס שם, הוא וחתנו ואחי חותנו /בד"ל: חתנו/ והנכרי היהודים /צ"ל: והיהודים/ הכתפים. ונשאו הכתפים יריעות הבגדים על כתפיהם, ונשאו בגדים י"ג פעמים, ונשאו התיבה, ונשאו כל מה שהיה בחנות. והקול נשמע: כי אלעזר שלל כל אשר ליצחק, והכניס הכל בבית חותנו. והלך יצחק אצל השנישקאל, וצוה לאלעזר שיעשה דין בדיני ישראל. וכן עשה. טען יצחק: כי אלעזר פתח חנותו, והביא שם כתפים, ונשאו במצותו כל מה שהיה בחנות: בגדים, וכסף וזהב שהיה לו בתיבה, משלו ומשל אחרים. והיה שוה מה שלקח: אלף זהובים. השיב אלעזר: כל מה שנטלתי, בדין השנישקאל נטלתי. טען יצחק: לא כן, אלא השנישקאל צוך לעשות עמי דין. וחייבו הברורים ליצחק: לברר דבריו בעדים. והחרים יצחק בבית הכנסת. והעידו יותר מכ' איש ישראל את אלעזר: שבא לחנותו של יצחק, והמפתחות בידו. והיה עמו חתנו ואחי חותנו ונער השוטר והכתפים. והעידו: שפתח אלעזר החנות, ונכנסו כולם שם. וראו את הכתפים שהוליכו הבגדים, והיה י"ג פעמים, והוליכו התיבה. ואח"כ יצאו מן החנות אלעזר וחותנו, והלכו. וכאשר ראה כך אלעזר, אמר: אני, מה שנטלתי היה: פנקס א', שלא היה שוה אלא /בד"ל לא נמצאת המלה: אלא/ זוז א'. והב"ד נשאו ונתנו בדב*ר. קצת*ם ראו לפטו' את אלעזר. מפני שלא העידו העדים שנשא כלים תחת כנפיו. ואנו כך שנינו: הניגזל כיצד? היה /צ"ל: היו/ מעידין עליו שנכנס לתוך ביתו למשכנו שלא ברשות. ויצא, והכלים /בד"ל: וכלים/ טמונים לו תחת כנפיו. וקצתם ראו: שישבע יצחק ויטול, כדין נגזל. לפי שהעידו העדים: שנכנסו בחנות באותה שעה שראו שפתח אלעזר החנות. וראו את הבאים עם אלעזר, שנטלו בגדים ופשיטים, וקבל אלעזר הפשיטים. ועוד: שכבר טען יצחק על אלעזר בב"ד: שנטל ממנו שוה אלף זהו*בים. והשיב אלעזר: מה שנטלתי, בדין השנישקאל נטלתי. ואחר ימים רבים, שחזר וטען: לא נטלתי אלא פנקס א', אין שומעין לו. משום דהוי ליה: חוזר וטוען. ואע"פ שאלעזר לא הוציא הבגדים על כתפו, ולא טמונין תחת כנפיו, אינה טענה. שאלעזר עשיר ונכבד. ואינו עשוי להוליך כלים על כתיפיו, ולא תחת כנפיו, כלים גדולים כיריעות בגדים. והשוטרים /נראה שצ"ל: והפוטרים/ פטרו לאלעזר, שאפילו שבועה לא חייבו לו. והמחייבים אותו, חייבוהו שישבע יצחק כמה נטל, ויטול. הודיעני: הדין עם מי. ע"כ תורף שאלתך. אעפ"י שבאו בשאלה ענינים אחרים, עיקר השאלה וטענות בעלי הדין והדיינים, בכלל דברים אלו.
תשובה: אלו באתי להשיב על כל טענה וטענה שבאה בכלל השאלה, ולדון אחר כל טענת /בד"ל: טענות/ הב"ד, יארך הענין בדבר שאין צורך לו בעקר /בעיקר/ הדין הזה. ע"כ ראיתי להשיב על כל עיקרי הדין לבד, לחייב /בד"ל: חיוב/ ולפטור, כאשר יראוני מן השמים. ואומר אני: כי נראין הדברים כדברי המחייבין את אלעזר. ולא מן הטענות שאמרו. אלא מפני שנעשה שומר. ואיני בא עכשיו לחקור: אם נעשה שומר שכר או שומר חנם. אבל מ"מ, כיון שסגר השוטר החנות, ומסר המפתח לאלעזר מחמת חובו, ועוד: שציוה השנישקאל להיות אלעזר זה חובש החנות וכל אשר בו, עד שיצא הדין ביניהם, נמצא ששמירת החנות וכל אשר בו על אלעזר. וכיון שכן, אפילו תמצא לומר: שאינו אלא כשומר חנם, הרי זה חייב בפשיעה. ואין לך פושע גדול מזה: שפתח דלתות החנות, והניח לחותנו /בד"ל: לחתנו/ ולכתפים להוציא הכלים משם. ואפילו תמצא לומר: כי שלא ברשותו הוציאו, וכלסטים הם. ותמצא לומר: שאפי' אינם מזויינין, כיון שהיה /בד"ל: שהיו/ רבים, הרי זה אונס. זה אינו. לפי שהיה בעיר ובמקום רואין. ויכול היה להציל. וכיון שלא צעק ולא הציל, חייב. וכדאמרינן התם בפרק השוכר: אמר רבא: התם גברא דפרמסקא קא הוו. דאי רמי קלא, אתא /בד"ל: אתו/ דמצלי ליה. ואמרינן נמי התם /פרק השוכר/: אמר ר"י אמר רב: רועה שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות, ולא קדים /בד"ל: קדם/, חייב. ולא שנא שומר חנם, ולא שנא שומר שכר, כיון /בד"ל: וכיון/ שאתה בא לחייבו מדין פושע. וכשיצחק /בד"ל: כשיצחק/ זה טוען עליו: שהוציאו משם כלים ובגדים ושאר דברים שוים אלף זהו*בים, והוא אמוד בכך, ועוד: שרגילין בני אדם להפקיד אצלו, הרי זה נאמן בתביעתו. וכדאמרינן התם בפרק כל הנשבעין: אמר ליה רב יימר לרב אשי: טענו כסא דכספא, מאי? אמר ליה: חזינן: אי איניש דאמוד /בד"ל: דאמיד/ הוא או איניש דמהימן, דמפקדי אינשי גביה, משתבע ושקיל. כלומר: כדין הנגזל. וכיון שאלעזר זה מודה שהוציא משם פנקס א' שוה זוז, הרי זה מחייב /בד"ל: מחוייב/ שבועת התורה, מדין מודה במקצת. ואעפ"י שזה טענו /בד"ל: טוענו/: בגדים וכלי' ומעות, וזה לא הודה אלא בא' מן המינין שטענו. הא קיימא לן: כדרב נחמן אמר שמואל, דאמר: טענו: חיטים ושעורים, והודה לו באחת מהן, חייב. וכיון שהוא חייב לישבע על השאר, אם הוא טוען: שאינו יודע כמה היה ומה היה שוה, הוי /בד"ל: הוה/ ליה: מחויב /בד"ל: מחוייב/ שבועה שאינו יכול לישבע, ומשלם. ומן הדין היה שיצחק זה נוטל בלא שבועה. שהרי כל המחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, משלם בלא שבועות /בד"ל: שבועת/ הנוטל. כמו שמוכח /בד"ל: וכמו שמוכיח/ בגמרא בפרק שבועת העדות דף ל"ב: כפרו שניהם כאחת, בשמעתא דהכל מודים בעד אחד, והכל מודים בעד שכנגדו חשוד על השבועה. אלא שאין בידי כח לחייב מן הדין את אלעזר זה לשלם, בלי שישבע יצחק. מפני שיש מגדולי הראשונים שאמרו: שאין אומרי' במי שטוען: שמא: מחוייב שבועה שאינו יכול לשבע /בד"ל: לישבע/, משלם בלא שבועה, אלא כשהוא טוען: שמא רעוע. כגון: שזה טענו: מנה הלויתיך, והוא אומר: חמשין ידענא, וחמשין לא ידענא. שזו הטענה רעוע /בד"ל: טענה רעועה/, שהיה לו לדעתו. אבל כשזה טוען: שק מלא הפקדתי בידך, ולא הייתי יודע מה היה בתוכו. וזה טוען: איני יודע מה היה בתוכו. אעפ"י שהוא מודה שנפקד בידו, ואינו יודע כמה. הרי זה משלם בודאי כפי מה שיטעון עליו המפקיד. דהוי ליה: מחוייב שבועה ואינו /בד"ל: שאינו/ יכול לישבע. אלא מיהו, דוקא בשבועת המפקיד. וראיתם מן הירוש*למי, והביאו הרב ז"ל /הרי"ף/ בהלכות בבא קמא פרק הכונס צאן לדיר. חד גברא אפקיד גבי חבריה חד שק צרור. ארעו אונס. חד אמר: סיגין הוה מלא. פי': שמא סיגין הוה מלא. וחד אמר: מטכסין הוי מלא. אתא עובדא קמי דרב, ואמר: הרי זה נשבע ונוטל. ופרשו קצת מן הגדולים: דמשום כך לא חייבו לשלם אלא בשבועות /בד"ל: בשבועת/ המפקיד: מפני שלא היתה טענתו של נפקד רעועה. לפי שהוא לא היה לו לדעת מה היה מלא. והמפקיד מודה לו: שהוא לא היה יודע. ועוד: כי יש מגדולי הראשונים שאמרו: דכל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע שמשלם, צריך הנוטל לישבע היסת. דומיא דחשוד על השבועה. דתנן /בד"ל: דתנא/: שכנגדו נשבע ונוטל. וההוא /בד"ל: וההיא/ דשבועות העדות /ל"ב/. שאמרתי: דמשמע: דנוטל בלא שבועה כלל, היינו מדאורייתא. אבל מדרבנן חייב. מכ"מ, בין כדברי אלו, יצחק זה אינו נוטל אלא בשבועה לפי דעתי, וכמ"ש. זהו דינו של אלעזר זה, אם טוען עכשיו. שא"י =שאינו יודע= כמה היה בחנותו. /בד"ל: ישנה כאן המלה: או/ שא"י כמה היה שוה. וה"ה אם טען מתחילה: אינו יודע, אעפ"י שחזר עכשיו כשראה שהוא מתחייב בדין, ואומר: נזכרתי והריני יודע: שלא היה בו אלא כך וכך. דכל דבר שהאדם טוען בב"ד: שאינו יודע, שוב אינו יכול לחזור בו מחוייב /נראה שצ"ל: מחיוב/ לפטור. הנה נתברר הדין: אפילו בשטען מתחילה: איני יודע, אעפ"י שחזר וטען: נזכרתי. וכל שכן אם טוען עכשיו: איני יודע. אבל אם לא טען כלל: איני יודע, לא בתחלה ולא בסוף, אם יש עדים כמה הוציאו /בד"ל: הוציא/ וכמה היה שוה, משלם כדברי העדים. ואם אין שם עדים שיודעים כן, משלם מה שהודה, ונשבע על השאר. שהרי אין עדים מכחישים אותו בסך הנכסים ולא בשוויותן. זהו הדין במודה שהוציא הפנקס. והוא חייב להחזירו. ואם א"ל הילך הפנקס שהוצאתי, או שאמר: הוצאתי, והרי יש לך כנגדו משלי מעות, שאתה חייב לינכה מהם כנגדו, אין זה מודה במקצת. דהילך הוא. אבל מ"מ, הרי הוא חייב. מפני שיש עדים שהוציאו הכתפים משם כלים. שהוא חייב לשלם מדין שומר, כמו שאמרנו. וכיון שכן, הרי העדת העדים כהודאת פיו, ואע"פ שכפר הוא בכל. וכמו שאמרנו בריש פרק קמא דמציעא: תני רבי חייא: מנה לי בידך. אין לך בידי כלום. והעדים מעידין אותו: שיש בידו חמשים, נשבע ומשלם חמשים. שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים, מקל וחומר. וכל שכן אם הוא מודה במקצת מה שהוציאו, שהוא חייב ג"כ מדין מודה מקצת. וכל הדרכים האלו שאמרנו למעלה בו. אבל איני רואה הודאה, במה שאמר מתחלה: מה שנטלתי מדין השנישקאל נטלתי. שאין זה מודה: שנטל במה שטען יצחק, אלא כאומר: איני זקוק להשיב על טענתך, לפי שאני לא נטלתי מה שנטלתי אלא בדין השנישקאל. זהו נראה לי בדינו. אלא שאני חוכך עדיין בדבר. מפני שעמדו המפתחות ביד השוטר קודם שמסרן לאלעזר זה, זמן א'. ושמא בעמידתן בידו, הוא קדם והוציא כלים שם /בד"ל: משם/ בלילה, שאין בני החנות /בד"ל: התניות/ שם. והאיך /בד"ל: והיאך/ יטעון יצחק זה על אלעזר זה בבריא: שכלים כך וכך היה בחנותו, ושהוא הוציאן. ועכ"ז, אני רואה לחייב על אלעזר, מפני שמסר ממונו של יצחק זה ביד השוטר שלא כדין. והלכך: בין שהוציא השוטר, בין שהוציא הוא, הוא מתחייב בכך. שהרי זה כמוסר, שמסר ממונו של יצחק ביד זה. שהוא כגנב שהוציא כליו של יצחק זה מחנותו, לפי דברי אלעזר זה. ועוד: דכיון שלא נמסר לשוטר /בד"ל: נמצאת כאן המלה: זה/ אלא שמירת המפתח בלבד, שאין לשוטר ליכנס בחנות ולהוציא משם כלים /בד"ל: כלום/, ואפילו ליכנס שם כלל, הלכך: אין לנו לחוש שמא נכנס שם דרך גניבה. אלא אני אומר: כלים שהניח יצחק בחנותו, שם היה /בד"ל: היו/ עד שהוציאום אלו, שראינים /צ"ל: שראינום/ שהוציאו משם ממש, וכדאמרן. שאם לא כן, טמון באש דמחייב, לא משכחת ליה אלא כשהיה הבעל הבית יושב ומשמר משעה שהטמין, כדי שיוכל לטעון: בריא שהיה מטמונו שם. וכל שכן, כיון שטען יצחק: שהוא היה מתחבא במקום שראה כשהוציאו מה שהוציאו. אם יש מקום שיוכל להציץ משם ולראותו /בד"ל: ולראות/, או שיוכל להתחבא במקום שיוכל לראות, והוא טוען כך, שמקבלין ממנו טענה זו. וטענת בריא הוא /בד"ל: היא/ זו. אלא שדברים כאלו מסורין לב"ד, לחקור ולדקדק אם הן טענות רמאות ושאינן, או אם הן באפשר. ודנין ומוציאין דברים לאמתן. ומ"מ, אין יצחק צריך לכך בכאן, כמו שאמרנו. ואם רצה יצחק לדון עם הכתפים, הרשות בידו. וכן עם חותנו /בד"ל: חתנו/ של אלעזר זה, ולפי שגזילו /בד"ל: לפי שגזלו/ בידו הוא.
<h2>סימן ד</h2>
שאלה: ראובן ושמעון ששני בתיהם סמוכים זה לזה. וכותל עפר עבה כשעור אמה אחת חוצץ ביניה'. וגג בית ראובן וגג בית שמעון, שוים זה עם זה, ונראין כאחד. אלא שגג ראובן שופע, וגג שמעון יורד. ומימי גשמים יורדין מגג ראובן לגג שמעון, ויורדים לתחום שמעון. ועתה בקש שמעון לעשות לו עלייה. ורוצה לחלק הגג. ורוצה לתת צנור בחצי עובי הכותל כלפי צדו, שיבאו מימי גג ראובן בצנור, וירדו לתחום שמעון. הודיעני אם יכול ראובן לעכב ביד שמעון, אם לא. לפי שטוען ראובן: שהיום או מחר יהיה /בד"ל: יהיו/ המים עצומים, ולא יכולים /בד"ל: יכילם/ הצינור. וישפכו בכותל ויזיקוהו. ועוד שירקב הצנור או יבקע, וירדו המים בכותל ויפסדהו /בד"ל: ויפסידוהו/. ושמעון טוען: כשיזיקו המי' וירקב הצינור, אני אתקן הכל. הודיעני אמתת הדין.
תשובה: דבר ברור הוא שאין בדברי שמעון ממש. וכי אומרין לו לאדם: סבול נזקי, ואח"כ אשלם? אדרבה, זה אומר לו: לא בעינא דאיקום בהדך בדינא ודיינא. דכל ההרחקות השנויות בפ' לא יחפור, אמאי? לימא ליה: אסמוך, וכשאזיק אשלם. ואין אלו אלא דברי הבאי. ומה שטוען ראובן: כי לעיתים ירבו המים וישטפו גגו, וכן מה שהוא טוען שיפסד הכותל בהעברת המים באמצעו דרך צינור, טענות יפות הן. ונכרות לעין שיש הפסד בדבר. ולו שומעין.
<h2>סימן ה</h2>
עוד כתבת: ועל המבוי ששאלתי ממך, ראיתי כתוב בתשובתך: הלכך: כשפרץ זה פצימיו, הרי הפקיר חלקו אצל ראובן. וכשהחזיק בו ראובן קנה בחזקה זו, ע"כ. ועתה אני מבקש ממך שתודיעני: חזקה זו, אם היא חזקה של ג' שנים, או אם היא חזקה לאלתר. ועוד: שאחר שהפקיר חלקו, מיד חזר וזכה בו. שהרי היה משתמש בכל המבוי, כמו שהיה משתמש בזמן שהיה פתחו פתוח במבוי. לפי שהיה לו פתח אחר פתוח במבוי. והרי המפקיר נכסיו, וקדם וזכה בהן קודם שיזכה בהן אחר, זכה. וכן זה, אחר שהפקיר חלקו, חזר וזכה בו. וכיון שהחזיק, זכה בו. ומה שאמרת: כשפרץ פצימיו הרי הפקיר חלקו מיד, תמה בעינינו. ובחסדך הבן בדבר, והודיענו אמתו, ע"כ.
תשובה: חזקה זו, שאמרתי לך, אינה חזקה של שלש שנים, אלא חזקה דלאלתר. וכדתנן בפרק חזקת הבתים: במה דברים אמורים: במחזיק. אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר, נעל ופרץ וגדר כ"ש =כל שהוא=, הרי זו חזקה. ומפרשינן לה בגמרא /פרק חזקת הבתים/: אמר רבה: ה"ק: במה דברים אמורים: בחזקה שיש עמה טענה. כגון: זה אומר: לקחתי, וזה אומר: לא מכרתי. אבל בחזקה שאין עמה טענה, כגון: הנותן מתנה, והאחין שחלקו, והמחזיק בנכסי הגר, דלמקנ' בעלמא הוא דקא בעי, כיון דנעל וגדר ופרץ כ"ש בפניו, הרי זו חזקה. ומה שאמרת: שלאחר שפרץ את פצימיו, מיד חזר וזכה בו, קודם שהספיק חברו להחזיק בו. וזה /בד"ל: זה/ דבר ברור הוא שזכה. ואם לאחר שזכה בו חבירו חזר ונשתמש הוא במבוי, כבר כתבתי בזה מה שנראה לי בו. ואיני צריך עכשיו לחזור ולכתוב. כי כבר הוא אצלך. ומה שאמרת: שתמהת /בד"ל: שתמהתם/ על מה שאמרתי: שכשפרץ פצימיו הפקיר חלקו. ואמרת: שאברר לך הדבר. אני כבר בררתי לך בהשגות /בד"ל: בהשגת/ ידי, בתשובתי הראשונה. ומה אוסיף עוד לברר? ולא אהיה אלא כשונה בדברים. ואיני רואה בו תמה. וכבר הרחבתי בו המאמר. ואלו כתבת אלי הדבר /בד"ל ישנם כאן המלים: או הדבר/ שגורם לכם להסתפק בזה, אולי הייתי משיב עליו כאשר יראוני מן השמים. ואתה אלוף לראשנו, שלו*ם ותנוח בשיבה. ואחרי*ת לאיש כמוך שלום /בד"ל: שלם/. בלב שלם, במשמרת משרתיך, חוקק על כפיו כבוד מעלתיך.
<h2>סימן ו</h2>
שאלה: שני אחין היו סמוכין על שלחן אביהם, ומתעסקין עמו במלאכתו. ולימים נתן להם אביהם בקנין, הוא ואשתו, אגב קרקע, קצת נכסיו: ספרים ומעות וסחורה ומיני חיטין. ומחלו לשניהם מחילה גמורה מכל אשר התעסקו עמהם, ויתעסקו לעתיד. והנכסים שנתן להם היה רובם ביד שמעון, שהוא היה נושא ונותן בהם קודם לכן. וראובן לא היה יודע סך נכסי המתנה. לפי שהמתנה היה בסתם. כלומר: כל הנכסים שיש לי ביד שמעון בני. ועכשיו תובע ראובן לשמעון על כל אשר בא לידו מנכסי המתנה, ועל כל אשר היה תופס באותה שעה, שהיה תחת ידו. כי הקנין חל על הכל, לפי שהיו סמוכין על שולחן אביהם. ועוד: כי הקרן, כשהתחילו להתעסק משל אביהם, היה. והעסק כולו בחזקתו היה. וכשהיה רוצה, היה נוטלו ומחזירו. ועכשיו אמר ראובן לשמעון: שיתן לו חלק מהכל, עם כל הריוח שהרויחו הנכסים מזמן המתנה דע /צ"ל: עד/ היום הזה. עם חלקו שהרויחו שניהם במלאכה עם הנכסים. ולשמעון המתעסק בנכסים כל הימים האלו, היה לו עסק אחר, לבד נכסי השיתוף. השיב שמעון: אדרבה, יש לי כנגדך תביעות הרבה. שהפקדתי בידך נכסים משלי, כשהיינו סמוכים על שלחן אבינו. ואני תובע אותן עכשיו. ועוד: שמכרת שתי חביות יין משלנו, ותפסת דמיהם. ומה שאתה תובע ממני מחמת המתנה שנתן לנו אבינו, לזמן ידוע נתנו /בד"ל: נתנה/ לנו. ועדיין לא הגיע הזמן. ואין לי לענות לך, אלא לאותה זמן בלבד. שכבר הוצאתי רוב הנכסים עליך ועל אבינו ועל בני ביתי, עם הוצאות אחרות שהוצאתי עליך ועלי /בד"ל: עלי ועליך/. והנשאר אתן לך לכשיגיע הזמן. ותחזיר לי פקדוני. טען ראובן: מעולם לא הפקדת בידי כלום. ומה שבא לידי על ידך באותה העת, שאתה אומר, משל אבינו היה. והוא מחל לשניהם במחילה גמורה. ומה שאמרת: שהוצאת עלינו. לא הוצאת אלא עליך ועל בני ביתך. ואפילו היה כדבריך, מי הרשך להוציאו /בד"ל: להוציא/ משלי כלום? ונכסים אלו שאני תובע ממך, לא נתנן לנו אבינו לזמן. ואותן שאתה אומר שהיה /בד"ל: שהיו/ לזמן, מתנה אחרת היתה, שנתן אבינו לאמצע. ועדיין הוא בידך. והנה יש בידי שטר מקוים על המתנה הראשונה. השיב שמעון: מה שתאמר שלא הפקדתי אצלך משלי, כי באותן הימים היינו סמוכים על שלחן אבינו. אפילו היתה כדבריך, נתתי לך הנכסים כדי שיהיו לאמצע. ואתה תופס בהן עם דמי היין שהיה לנו. ואני תובע ממך הכל. ואחר כך אראה מה אתחייב לך, מן המעט הנשאר באותן הנכסים, שנשארו בידי אותן הימים. כי אם התעסקתי, בשלי התעסקתי ובמלאכתי. ואין לך חלק בריוח. השיב שמעון (צ"ל: ראובן) לא מסרת לי משלך ולא משל האמצע כלום. אלא משל אבי בלבד. והרי מחל לי אבינו /בד"ל: אבי/ על הכל. כמו שכתב /בד"ל: שכתוב/ בשטר מחילה. ע"כ נוסח שאלתיך /בד"ל: שאלתך/.
תשובה: דברי השאלה מעורבבים. פעם יובן מהן ענין, ופעם הופכו. ואתה לא הודעתני אם ברר א' מהם מטענותיו כלום. ואם הם שותפים בכל, כאחין השותפין. או אם הם שותפין באותו /בד"ל: באותן/ נכסי המתנה לבד, ויש לכל אחד מהם נכסים ידועים לעצמו, חוץ מנכסי השותף /בד"ל: השתוף/. והדין מתחלף מפטור לחיוב ומחיוב לפטור, כפי התחלף העניינים שאמרת /בד"ל: שאמרתי/. אבל מה שאני לוקח יותר ממשמע הדברים הוא: שאינן שותפין אלא בסך אותה מתנה שנתן להם אביה /בד"ל: אביהם/. לפי מה שכתבת: כי לשמעון המתעסק בנכסים כל הימים האלו, היה לו עסק אחר מלבד נכסי השיתוף. ואם כן הדבר, הרי שמעון זה חייב ליתן לראובן אחיו כל מה שהוא מודה. ונשבע לאחר מכאן בנקיטת חפץ, שאין לו שום דבר אחר מן השותף /בד"ל: השתוף/. בין שתובע ממנו ראובן דבר ידוע ובטענת בריא, בין שטוען עליו בשמא. כיון שאחיו מודה לו שלא חלקו. וכדתנן בשבועות פרק כל הנשבעין: אלו נשבעין שלא בטענה: השותפין והאריסין והאפוטרופסין /בד"ל: והאפטרופין/ והאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ובן הבית. אמר לו: מה אתה טוענני? אמר לו: רצוני שתשבע לי, חייב. חלקו האריסין והשותפים, אינו יכול להשבע /בד"ל: להשביען/. נתגלגלה לו שבועה ממקום אחר, מגלגלין עליו את הכל. ואמרינן עלה בגמרא /פרק כל הנשבעין/: אלו נשבעין שלא בטענה. אטו בשופטני עסקינן? ה"ק: ואלו נשבעין שלא בטענת בריא, אלא בטענת שמא. וכל שבועת המשנה אינה אלא בנקיטת חפץ. ודין זה: בין שטען הנתבע חלקנו בין שמודה שעדיין לא חלקו, תמצאנו מבואר בארוכה, אם תצטרך לו, בהלכות הרב ז"ל /הרי"ף/ בסוף פרק כל הנשבעין. ומה ששמעון זה טוען בבריא: שהוציאו עליו, או שיש בידו כנגדו פקדון ממקום אחר, נאמן, ובשבועה. כאלו אמר: פרעתיך כך וכך. אבל מה שהוא טוען: כך וכך הוא, ומה /בד"ל: מה/ שהוצאתי בהוצאתי והוצאתיך, צריכין ב"ד לחקור ולידע: באיזה /בד"ל: באיזו/ הוצאה הוציא. ואין מקבלין ממנו טענה זו מסותמת. כי שמא הוציא אותן בהוצאות שהוא סבור בהן: שהן משותפות ומוטלות על שניהם מן הדין, ואינן משותפות. וכן מה שהוא טוען: שהוציא מהן בהוצאת אביהן ובני ביתו, אם שלא ברשות ראובן, חייב הוא לשלם. כי מן הדין, אין האב מתפרנס מן המתנה שנתן לבניו. ואפילו נתן להם כל נכסיו, אין ניזון מהם מן הדין. וכד"א =וכמה דאתמר= /בד"ל: וכדא'/ בכתובות פרק נערה שנתפתתה דף מ"ט: ר' חנינא ור' נתן הוי /בד"ל: הוו/ קיימי. אתי /בד"ל: אתא/ ההוא גברא, גחון /בד"ל: גחין/ ונשקיה לר' נתן אכרעיה. אמר ליה רבי חנינא: מאי האי? אמר ליה: כותב נכסיו לבניו הוי /בד"ל: הוה/. ועשיתינהו לזני. ואי אמרת בשלמא: לאו דינא, משום הכי עשיתינהו. אלא אי אומרת /בד"ל: אמרת/: דינא, עשויינהו, בעי? ואפי' היה לבן לפרנס את אביו משל עצמו, ועמד זה ופרנסו מממון שהיה בידו משל אחיו, לא עשה ולא כלום. דלאו כל הימינו אלא ברשות ב"ד. וכדתנן בכתובות בפרק שני דייני גזירות: מי שהלך למדינת הים, ועמד אחד ופרנס את אשתו. חנן אומר: אבד את מעותיו. וקיימא לן כותיה. וכ"ש שאין הבן חייב לזון את האב מן הדין, וכמו שכתבנו, אלא משל אב. אלא שאם הבן עשיר, כופין לו לתת לו, מתורת צדקה. וכן פסק הרב אלפסי ז"ל במסכת קדושין בפרק קמא. וכן מה שטען שמעון: שמסר לראובן ממון בשעה שהיו סמוכין על שלחן אביהן /בד"ל: אביהם/, ואמר: כי אותו ממון היה מן האמצע, צריכין הב"ד לעמוד על אמתת טענתו. ואם משל אב נתן לו, אלא שהוא סבור דמשל אב בדין הוא שיהא לאמצע, אין שומעין לו. אלא טענת ראובן יפה היא. דכיון דאותו /בד"ל: דאותה/ שעה ממון האב הוה, והאב מחל לו על כל מה שלקח והוציא משלו, הרי מחל. ואתה, עמוד על עקרין /בד"ל: עיקרן/ של דברים. והעמד דבר על בוריו. ואם תודיעני, אכתוב לך בו מה שיראוני מן השמים.
<h2>סימן ז</h2>
שאלה: בפרק החולץ, גבי עניינא דספק ויבם. פלא בעיני. דעוד היה יכול לומר דינים אחרים שלא הוזכרו בגמרא. כגון: ספק ויבם +ובני יבם+ שבאו לחלוק בנכסי יבם, בתר דשקיל יבם על נכסי סבא +צ"ל כל נכסי סבא+ דלא דמי לפלוגתא דרבי ירמיה ורבי אבא. התם +דהתם+ לא שקיל יבם אלא חצי נכסי המת.
תשובה: זו ודאי בכלל ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם, בתר דשקל יבם +בנכסי מיתנא+ הוא. שכל שהוחזקו נכסים ביד היבם, הוה /בד"ל: הוו/ להו בני היבם ודאי וספק +ספק+ ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואי משום דאמר להו: אי לאו אחיכן אנא, הבו לי פלגא בנכסי סבא. הא קיימא לן כר' אבא דקאמר: קם דינא. וזה פשוט בעיני.
<h2>סימן ח</h2>
עוד כתבת /עיין בתשובה הקודמת/ דין אחר: בסבא ויבם שבאו לחלוק בנכסי ספק, בתר דשקל יבם פלגא מנכסי מיתנא כו'. ודין זה לא דמי לסבא ויבם בנכסי ספק שבסוף הסוגיא /פרק החולץ/. דמסיק בגמרא: דחולקין. שהרי שם /פרק החולץ/ מיירי בנכסי ספק שהרויח לעצמו מעלמא, ולא מנכסי מיתנא.
תשובה: בזה יותר פשוט בעיני דחולקין. משום דהכא אלימא טפי טענת היבם. דבכל עת אמר: ספק זה בני הוא, וכלהו נכסי דידי הוו. אלא דמספק נתננו +אפשר צ"ל נתנו+ מחציתם מתחילה לספק. אבל עכשו שהיבם והזקן באין לירש נכסי ספק, כיון שאין אחד מהם עכשיו ודאי יותר מחברו, חולקין. ובכלל סבא ויבם שבאו לחלוק בנכסי ספק הוא. ותדע לך: דאי כדקאמרת: דוקא בנכסי' שנפלו לו לאחר מכאן או שהרויח, לא הוה סתים בעל הגמר' לישניה. אלא הוה אמר: שבאו לחלוק בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן. אי נמי: פליג ותני בדידיה: בד"א וכו'. אלא כ"ש =כל שהוא= +אפשר חסר כאן וצ"ל כ"ש מה שנטל מספק דבשעת חלוקה דייני ליה כממון המוטל בספק+ ספק בשעת חלוקה דייני' כממון המוטל בספק, וחולקין. דמה לי ממון שנפל לו לאחר מכאן, מה לי חצי הנכסים שזכה בהן מדין הספק? אלו ואלו ספק נינהו. ואי משום שנטל הספק מה שנטל מחמת המיתנא, וכאלו היה בנו והזקן קודם לנחלה לכל יוצאי יריכו, מ"מ, אותו מחצית לא מן הודאי זכה בהן, שיאמר הסבא: בודאי אני יורשו, אלא מן הספק נתנו לו. ועדין ספק במקומו.
<h2>סימן ט</h2>
עוד כתבת /עיין תשובה סי' ז'/ דין אחר: בסבא וספק שבאו לחלוק בנכסי בני יבם, בתר דפליגי אינהו בהדי ספק, בנכסי מיתנא.
תשובה: גם זה נראה בעיני פשוט, שהוא בכלל סבא וספק שבאו לחלוק בנכסי יבם. דהיינו בני יבם היינו יבם. דאי לא, הוה אמר בהדיא: ספק וסבא שבאו לחלוק בנכסי יבם, קודם דפליג דינו כך, ואי לאחר דפליג דינו כך. ומלבד זה, אני אומר: שאין מן התמה איך לא הזכיר הגמרא /פרק החולץ/ כל הדינין שאפשר להולד בענין זה. שמסרונו חכמים לחכמי'. ודברי חכמי' כיסודו'. ואליהם /בד"ל: ועליהם/ אנו בונין בדמיונות. שאם לא כן, אמור מעתה יאמר: דין ספק וסבא שבאו לחלוק בנכסי מיתנא. ונכסי יבם קודם שיחלקו /בד"ל: שיחלוקו/ יבם וספק. וכגון: שאין שם בן אלא הוא. וכן דינים אחרים הרבה. אלא שהכל בכלל מה שהוזכר בהם בגמרא /פרק החולץ/. וכן יש בירושלמי, דינין שלא הוזכרו בגמ'. אלא שסמכו בהן בעלי הגמרא, במקצתן שיש בכלל דבריהם דברי הירושלמי, ומקצתן שנראין כחולקין על הגמרא. ואף הם דינים נודע מכלל מה שנאמר בגמרא. דגרסינן בירושלמי /פרק החולץ/: מת אחד מן האחין, כלומר: מאחי האב, הרי יש כאן: אח בודאי, ובן אח בספק. מתה אמו של ספק, הרי יש כאן: בן בודאי ובעל בספק. מת הספק ואח"כ מתה אמו, הרי יש כאן: אחי אם בודאי ובעל בספק. ע"כ בירושלמי.
<h2>סימן י</h2>
עוד בפרק החולץ /עיין תשובה סי' ז'/: אלא ש"מ =שמע מינה=: זיקת ארוסה עושה ספק ארוסה. ופי' רש"י ז"ל: ספק ארוסה. ולא ודאי ארוסה. ואע"ג דגבי נכסים, אין שום ריוח בהם, ונמצא שזיקת ארוסה אינה כלום, קרי לה: ספק ארוסה. דלא מצי למימר: אינה כלום, דהא בעי חליצה. ונפלאת /בד"ל: ונפלאתי/ על פירושו. שהרי לגבי נכסים, נמצא לו ריוח בהם, אף כי זיקת ארוסה עושה ספק ארוסה. כגון: אם נפלו לה הנכסים בחיי הארוס, קודם שנפלה ליבום. שהרי רש"י ז"ל בעצמו פירש בתחלת הסוגיא: דנפלה כשהיא ארוסה, ונפלו לה הנכסים כשהיא שומרת יבם הלכך: משמע מתוך דבריו: שאם נפלו לה כשהיא תחתיו דארוס, בהא לא אמרי*נן בה /בד"ל: אמרי ב"ה =בית הלל=/: דמוכרת ונותנת וקיים. דלכך מהני ליבם מה שזיקת ארוסה עושה ספק ארוסה, ע"כ.
תשובה: גרסת ר"ח ז"ל וספרים ישינים /בד"ל: ישנים/ שאתנו שהוגהו בישיבת הגאונים ז"ל. רישא: שנפלו לה כשהיא ארוסה, וסיפא: כשנפלו לה כשהיא נשואה. ולפי גירסא זו: אפילו נפלו כשהיא ארוסה, הרי זו ספק, ומכרת /נראה שצ"ל: ומוכרת/ ונותנת וקיים. אלא ודאי, נראת לי גרסת רש"י ז"ל עקר. דאי כשנפלו לה כשהיא נשואה, ובכי הא אמר עולא: דזיקת נשואה עושה ספק נשואה, היכי לא אתמה עליה רבא? כדאתמה על אביי, ואמר: אי נפלו לה כשהיא תחתיו דבעל, כולי עלמא לא פליגי: דידו עדיפא מידה. ורבה נמי, דאמר: רישא: דאיתא לדידה כו': כלו*מר: דבין רישא בין סיפא, בשנפלו כשהיא נשואה. ונשואה כעין +בענין+ דעולא קאמר. כלומר: דנפלו לה נמי נכסים כשהיא נשואה. ואפילו הכי, קאמר: דבאיתא לדידה, איהי עדיפא. וכשמתה, חולקים. ליקשי עליה נמי רבא, כדאקשי עליה דאביי: דידו של בעל עדיפא מידה. אלא ודאי, משמע: דעד דאתא אביי, לא שמעי לחד מינייהו דלימא: דידו כידה. ואביי הוא דחדית הכי. ועלי' קא מתמה רבא: הא אינך כולהו, דידו עדיפא מידה סבירא להו. אלא מיהו, כשנפלו לה כשהיא ארוסה, ונפלה לפניו עד שלא נשאת, נראה: דבכי הא לא נפקא מידה מידי, אלא מוכרת ונותנת וקיים. דאע"ג דבזכותו של ארוס נפלו לה, מ"מ כיון דמית ליה ארוס, לא אלים ליה ידו של ארוס כידה, לזכות ליבם. כיון דארוס לא איתחזק בהו. שלא הי' אוכל פירות בעודנו ארוס. ועוד: שזיקת אחיו אינה עושה אלא ספק אירוסין. וכן מוכח בהדיא בר"פ הכותב: דלכ"ע ידו של ארוס אינה /בד"ל: אינו/ בידה של ארוסה. הלכך: כשנפלה לו מן האירוסין, אפי' נכסים שנפלו לה כשהיא ארוסה מוכרת ונותנת וקיים. ומה שפי' רש"י ז"ל בתחלת הסוגיא, לאו משום ארוסה פי' כן, אלא משום דקתני מתניתין: שומרת יבם שנפלו לה נכסים. דאלמא: כשנפלו לה לאחר שנעשית שומרת יבם, היא. ולא משום לתת +לתא+ דידה, אלא משום לתת +לתא+ דסיפא: דהיא נשואה. דידו עדיפא מידה.
<h2>סימן יא</h2>
עוד בפרק החולץ /עיין בתשובה הקודמת/: אמר רב פפא: דייקא מתניתין כוותי' דאביי. כלומר: דסיפא מיירי: שנפלה /ושמא צ"ל: שנפלו/ לה כשהיא תחתיו דבעל. וזה פלא גדול. דהוה מצי למימר: דייקא כותי' דרבה. דטעמא דרישא: משום דהויא לה איהי ודאי. דהא אסיקנא לעיל: אמר רב אשי: מתניתין נמי דייקא. וא"כ, כי היכי דמתניתין דייקא כוותי' דאביי טעמא +בטעמא+ דסיפא, הכי נמי דייקא מתניתין כוותי' דרבה בטעמא דרישא. והלכך: למה לא פסק רב פפא כרבה? ולימא: דדייקא /בד"ל: דדייקי'/ מתניתין כרבה. ולא קשי' ליה מתה, ע"כ.
תשובה: ומנא ליה למר: דרב פפא פסק כוותי' דאביי? איהו לא קאמר אלא: דבמאי דפליגי ביה אביי ורבא, דהיינו כשנפלו לה כשהיא תחתיו דבעל, אי פליגי בהו בית שמאי ובית הלל, או לא. ובהא קאמר רב פפא: דמתניתין /פרק החולץ/ דייקא כוותי' דאביי: דאפילו כשנפלו לה כשהיא תחתיו דבעל, פליגי. אבל מספק לא פסיק כוותי'. +אפשר חסר כאן והכונה אפי' ת"ל דר"פ לפסקא נחת יפה פסק דרישא אע"ג דדייקא כוותי' דרבה מ"מ לא מפקא מדאביי אבל סיפא דדייקא כאביי מפקא מדרבה+ ועוד: כשתמצא לומר: דדייקא מתניתין כוותי' דרבא +אפשר צ"ל רבה+ לא מפקא מאוקמתא דאביי. דאביי נמי הכי ס"ל. דבכתובה לא פליגי. דהא אנן אדאביי אתמהי': וליתביה /בד"ל: ולותבי'/ מכתובה דמתניתין? ואהדריה /בד"ל: ואהדרי'/: דמשום הכי לא אותביה אביי מכתובה דמתניתין, משום דקסבר אביי: דבכתובה לא פליגי. ועליה אמר רב אשי: דמתניתין נמי דייקא הכי. ולא מפקא מאוקמתא דאביי. ואפילו אביי מודה בהכי. ובטעמ*יה קא אזיל: דבנכסי מלוג שנפלו לה כשהיא שומרת יבם, ידה עדיפא מידו. ובנכסים הנכנסין והיוצאין עמה, כלומר: בנכסי מלוג גופייהו, שנפלו לה כשהיא תחתיו, שנכנסו עמה לרשות +מרשות+ הבעל, הואיל ונפלו ברשות הבעל, ידו כידה. והואיל והללו באין לירש והללו באין לירש, יחלוקו. ובכתובה, דהיא בחזקת הבעל, ידו עדיפא. ובהא לא פליגי בית שמאי, אלא מודו לבית הלל, דנכסים בחזקת יורשי הבעל. והא דאביי מפקא מדרבה. דרבה נמי סבירא ליה כרבא. דכשנפלו לה כשהי' תחתיו דבעל, כולי עלמא לא פליגי: דידו עדיפא מידה. והילכך: אמר רב פפא: דייקא מתני' כוותי' דאביי. וזו ראיה למה שכתבנו למעלה /סי' י'/: דעד דאתא אביי, הוה סבירא להו: דידו עדיפא מידה כרבא. ודרב אשי נמי מסייעא לאביי. ובלשון הזה כתב ר"ח ז"ל, שכן כתב בפירושיו: וכיון דרב פפא דהוא בתרא, ורב אשי נמי, אמרי: דייקא מתניתין כוותי', מוקמינן לה /נראה שצ"ל: דייקא מתניתין כוותי', כוותי' מוקמינן לה/. והני כולהו לפרושי טעמא דב"ש. אבל דינא כב"ה עבדינן. בהדיא +ובהדיא+ קי"ל: ב"ש במקום ב"ה אינה משנה, עכ"ל. וזה מבואר כדברינו.
<h2>סימן יב</h2>
עוד שאל רבינו: בפרק /בד"ל: פרקא/ קמא דבבא קמא בגמרא: כל שחבתי, דפריך בסוף הסוגיא: מתקיף לה רב אשי וליתני: חומר בשור: שהשור חייב בו שור פסולי המוקדשין? משא"כ בבור. אי אמרת בשלמא: רבנן היא, איידי דשייר הא, שייר הא /בנוסח הגמרא שלפנינו: איידי דשייר הך, שייר נמי הך/ אלא אי אמרת: ר' יהודה, מאי שייר דהאי שייר? וקשיא ליה למר: לימא: שייר שור פסולי המוקדשין, שחייב באש, משא"כ בבור?
תשובה: מסתברא: דהא לאו שיור הוא. דכיון דלא פסיקא לי' באלו: בשאינו כפות אף באש פטור, מש"ה לא מתני לי'. ותדע לך: דהא נמי הוי /בד"ל: הוה/ ליה למיתני: חומר באש: שחייב בד' דברים, לר' יוחנן דאמר על אשו: משום חציו. אלא משום דלא פסיקא ליה לא מתני ליה. כאלו /נראה שצ"ל: כי אלו/ אדליק בהאי חצר, ונפלה גדר שלא מחמת דליקה, והלכה והזיקה בחצר אחרת, ליתא. דהתם כולו /צ"ל: כלו/ חציו, ואינו חייב אלא משום ממונו. משו"ה לא תני ליה. והכא נמי, כיון דלא פסיקא ליה, לא תני ליה. אי נמי, איכא למימר: דאע"ג דשייריה נמי באש, חדא שיורא הוא, ולא תרי שיורא /בד"ל: שיורי/. ואדרבה: כל דשייריה בשור /בד"ל נמצאת כאן המלה: ואש/, איכא למפרך טפי: מאי שייר, דקמשייר ואזיל בכולהו שור פסולי המוקדשין?
<h2>סימן יג</h2>
עוד הקשית: אמאי לא פריך לרבנן: ליתני: חומר בבור: שחייב בו את הטמון. ומסתברא: דעדיפא מינה אקשי ליה. דאי הוי מקשי ליה הכי, הוה מתרץ לה: הא מני? רבי יהודא היא. דקא מחייב נמי: טמון באש. ויצטרך עוד להקשות: אי ר' יהודה, אימא סיפא: חומר באש: שחייב בין בדבר הראוי כו'? נמצא: דעל כרחך, במסקנא הוה לאקשויי ליה מנזקי כלים בבור. וכיון שכן, ניחא טפי לאקשי /בד"ל: לאקשויי/ ליה הכין ברישא. והכי קאמר: וליתני: חומר בשור: שחייב בו את הכלים, ומה /בד"ל: מה/ שאין כן בבור? וכי תימא: רבי יהודה היא. אימא סיפא כו'. ואי ר' יהודה, הא מחייב על נזקי כלים.
<h2>סימן יד</h2>
שאלת רבינו: הא דאמרינן בפרק קמא דבב"ק: אמר ר' אבהו: כולן כאבות הן, לשלם ממיטב. מ"ט? אמר אביי: אתיא: תחת נתינה ישלם כסף. ופי' רש"י ז"ל: דבבשת כתב: תחת אשר ענה, גבי אונס. ודרשינן בכתובות: מכלל דאיכא בשת ופגם. וקשיא: א"כ, שוב אינו חוזר ומלמד בג"ש =בגזירה שוה=. וכדאמרינן בפרק אלו הנשרפין /פ"ד/ גבי: אונן מנ"ל כו'. מי כתיב בגופיה? מכללא אתי! הוי דבר מן הכלל /לפנינו כתוב: הבא מן הכלל/, ואין דנין בו בגזירה שוה. ותרצת: דלא דמי /בד"ל: דמו/. דהתם /סנהדרין פ"ד/ ודאי לאו בגופיה כתיב. אבל הכא, כתיב: ונתן לאבי הנערה חמשים כסף תחת אשר ענה. דמשמע מכלל: דעוד יתן לו דב*ר אח*ר דהיינו: בשת ופגם. והוי כמאן דכתיב: ונתן לאבי הנערה בושת ופגם וחמשים כסף, תחת אשר ענה. דהשתא לאו מכללא הוא.
תשובה: יפה תרצת לפי מה שפי' רש"י ז"ל, דודאי לא דמו. אבל ר"ח ז"ל לא כן פירש. אלא מדכתיב באונס: נתינה, גבי אונס. וגם הרב ר' אברהם בר' דוד ז"ל פירש, ז"ל =זה לשונו= פי': ומפתה ומוציא שם רע ילפי*נן /בד"ל: ילפי/: כסף כסף. נזק צער ילפי: תחת תחת: עין תחת עין, כויה תחת כויה, פצע תחת פצע, דהיינו נזק וצער. וכן הבושת, אע"ג דלא כתי' בה חדא מהנך. כיון דחזינן בכלהו משתלמין במקום נזק, ונפקא ליה מהאי קרא: עין תחת עין, הוא נמי אתי: תחת תחת, אפילו שלא במקום נזק.
<h2>סימן טו</h2>
שאלת: שבא בכאן יהודי או יהודיה מארץ רחוקה. ועמדו הנה ימים בחזקת יהודים כשרים. ועושין המצו' כתקנן. ואינן יודעין שם אבותם. הודיעני איך יקראו בשטרו' ובכתובו'.
תשובה: מכלל לשון שאלתך, שאמרת: ועומדין בחזק' יהודי', ועושין המצו' כתקנן, נכר שאתה מסתפק בהן כיון שאינן יודעין שם אביהן, שמא לא מבני ישראל המה. וזה אין בו ספק פקפוק, וספק כלל. שכיון שהן מחזיקין עצמן כישראל, אין מדקדקין אחריהם. והרי הם ישראלים גמורים, כמיוחסים שבישראל. ואין אומרים לישראל: הבא ראיה שישראל אתה. ואלו היו רוצין לשקר, מי הכריחן שלא לקרות שמות אביהן, כאשר קראו לעצמן? ומי יכחישם על אביהם, יותר על עצמם? וגדולה מזו, שאפילו מי שבא ואמר: גר אני, שנתגיירתי בב"ד, נאמן. משום דאמרי': מיגו שהפה שאסר, ואמר: שהיה נכרי, הוא הפה שהתיר ואמר: שנתגייר. שאלו רצה לומר: ישראל אני, נאמן. ואין צריך להביא ראיה. ומה שאמרו ביבמות בפרק החולץ: מי שבא ואמר: גר אני, יכול תקבלנו. ת"ל: כי יגור אתך גר בארצכם, במוחזק לך, צריך להביא ראיה /בד"ל: אתך: במוחזק לך, בארצכם: בארצכם צריך להביא ראיה/. ואין צריך להביא ראיה בחוץ /בד"ל: בחוצה/ לארץ, דברי ר' יהודה. וחכ"א: בין בארץ ובין בחוץ /בד"ל: בחוצה/ לארץ צריך להביא ראיה. ואיפסקא הילכתא התם /פרק החולץ/ כחכמים. בההיא מיירי: כשהיו מוחזקין בו שהוא נכרי, ובא לאחר זמן, ואמר: נתגיירתי. ולפיכך: צריך להביא ראיה. אבל באיש שבא ואמר: גר אני, נאמן. דומה למה ששנינו בכתובות בפ"ב האשה שאמרה אשת איש הייתי, וגרושה אני נאמנת. הפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואם יש עדים שהיתה אשת איש, אינה נאמנת עד שתביא ראיה לדבריה.
<h2>סימן טז</h2>
ומה ששאלת /עיין בתשובה הקודמת/: איך יקראו בשטרו' ובכתובות? דע: שאין השמות צריכין בשטרות ובכתובות. ואפילו שם המלוה והלוה או הנותן והמוכר עצמן. אלא להיכר /בד"ל: להכיר/ ולדעת מי הוא הלוה או הנותן או המוכר. וממי לוה, ולמי מכר ונתן. ואלו כתוב /בד"ל: כתב/ אני פלוני בן פלוני מכרתי לך או לויתי ממך כך וכך, ולא כתוב /בד"ל: כתב/ שם המלוה או המוכר או הקונה, כשר. וכמו שאמרו בפרק אחרון של בבא בתרא: ההוא שטרא דהוה כתוב ביה: אני פלוני לויתי ממך מנה. והגביהו /בד"ל: והגבוהו/ למי שהוציאו. כמו שאמרו שם /פרק גט פשוט/: ממך: מההוא דנפיק מתותי ידיה משמע. ואפילו אין כתוב בתוך השטר שם הלוה או המוכר או הנותן, ונתנו לו בפני עדים כשרים. והוא שאין הכחשה בדבר. ואם יש הכחשה בדבר, והביא ראיה בעדים שהוא הוא שלוה ממנו בשטר זה, או שמכר לו השדה פלוני, או שנתנו לו, כשר. ויש לו דין שטר כשר וברי וחזק. דעדי מסירת השטר כרתין. והן חזקתו וגמרו של שטר. ולכולי עלמא, אם יש היכר בשטר שזה הוא הלוה וזה המלוה, אפילו לא כתבו שמותיהן אלא חניכתו /בד"ל: חניכתן/ כמו שמכנין אותו, או באחד מן הכנויין שהוא נכר באותה חניכה לאנשי העיר, שאין שם נקרא באותו כנוי אלא זה, הרי זה שטר כשר. ואין בזה פקפוק. ואין צריך לומר, אם כתוב בו שמו ממש, כגון: יוסף או שמעון, והוא שמו, ואין אחר בעיר נקרא כן, שהוא כשר. וא"צ להזכיר שם אביו. ואפילו בגט, אם לא כתוב /בד"ל: כתב/ בו שם אביו, כשר. וגדולה מזו אמרו ז"ל: נכרי שנתגייר, וכתב שם של נכרי, כשר, וכ"ש זה. והגע עצמך: שהיה גר. מה שם אביו, כי תדע? או אם היה שתוקי ואסופי, שאינו מכיר את אביו. האיך /בד"ל: היאך/ יכתב בגט או בשטרות וכתובות? וזה פשוט.
<h2>סימן יז</h2>
שאלה: יהודה נשא אשה, ושמה רחל. ולא היו לה בנים. והסכימו דעת שניהם לעשות הסכמה: שאם תמות רחל בחיי יהודה, שישארו נכסיהם ביד יהודה כל ימיו. ואחריו, שיחלקו הנכסים, קרקע ומטלטל /מטלטלין/, בין יורשי יהודה ויורשי רחל. וכמו"כ =וכמו כן=, אם יפטר יהודה בחיי רחל, שישארו הנכסים ביד רחל כל ימי חייה. ואחריה, יחלקו אותם בין יורשי רחל ובין יורשי יהודה. ובאותה שעה, היתה ליהודה בת, ולרחל אחים. וכתבו שני שטרות מהסכמה זו. האחד ליורשי יהודה, והשני ליורשי רחל. ומיד זכו יורשי רחל בשטר ההסכמה. וזהו טופס ההסכמת' /בד"ל: הסכמת*ם/. בחודש פלוני, שנת כך וכך, איך רחל בת לבן ובעלה יהודה בר יעקב, העידונו על עצמם, בקנין שלם מעכשיו. מחמת שרצו ברצון נפשם ובהשלמת דעתם, שלא בשום זכר אונס כלל, והסכימו שניהם: שכל זמן שימות /בד"ל: שיפטר/ אחד משניהם, שיהיו כל נכסיהם, קרקע ומטלטל, למי שישאר משניהם. ויחיה בהם כל ימי חייו, בלי לעכב עליו שום אדם בעולם מחמת יורשי המת. ולאחר שיפטר הנשאר משניה', שתהא הירושה משניהם, קרקע או מטלטל /בד"ל: ומטלטל/, בין יורשי שניהם. שיחלקו אותה בשוה. המחצית מכל נכסיהם, קרקע ומטלטל, ליורשי יהודה זה. והמחצית האחר ליורשי רחל זו. אבל אם יהיה להם בין כך ובין כך בן או בת, שירש כל נכסיהם הבן או הבת. ומה שהיה מזו ההסכמה בפנינו בין רחל ובין יהודה בעלה זה, בקנין גמור קנינו מהם על כל הנכתב לעיל, בזמן הנזכר קנין שלם מעכשיו, במנא דכשר למקני' /בד"ל: למקנייא/ ביה. וכתבנו וחתמנו, ונתננו ביד כ"א ואחד משניהם להיות בידו לזכות ולראיה. והכל שריר וקיים. ועידי אותו שטר ההסכמה פלוני ופלוני. ועכשיו הוצרכתי לשאול: אם לשון ההסכמה זו יש בה ממש, אם לאו? ואם זה הלשון הכתוב בשטר זה, כדי שיהיו כל נכסיהם, קרקע ומטלטל, למי שישאר משניהם ויחיה בהם כל ימי חייו, אם יש בו ממש. מאחר שאינו לשון מתנה. ואם היתה יכולה רחל זו הנשארת, למשכן למה שצריך. כי כן היה: שמשכנה קצת מן הקרקע שהיה שלה לראובן, בכך וכך דינרין. וכמו כן, נתנה קצת זה הקרקע לאחיה, שהיה לה בשעת ההסכמה, ושטר המתנה באחריות ביד אחיה. והניחה מחצית הקרקע שירשו יורשי יהודא. ואח"כ נשאת רחל זו לחנוך, בעלה של בת יהודה הנזכר. והכניסה לו בנדוניתא /בד"ל: בנדוניתה/, אותו מחצית הקרקע, שהית' ראויה בת יהודא לירש אותו אחרי פטירת רחל זו. ולאחר ימים, נפטרה רחל זו לבית עולמה בלא בנים. ועכשיו טוען חנוך בעלה: שהוא יורש הכל: המחצית מן הקרקע, והמטלטל שהכניסה לו בנדונייתה. ואפילו לא נשאת לו, הוא היה ראוי לירש זו המחצית. מחמת אשתו, שהיתה בת יהודא. והיא ירשה את אביה, והוא יורש את אשתו. והמחצית האחרת, טוען חנוך: שהוא יורש את הכל. מחמת ההסכמה שהסכימו יהודא ורחל: שיחלקו אחר מות שניהם, יורשי יהודא עם יורשי רחל. וטוען חנוך: שיורשי רחל הוא. שהבעל יורש את אשתו. אע"פ שבעת /בד"ל: שבשעת/ ההסכמ' לא היה ראוי לירש אותה. ועוד טוען חנוך: שרחל זו אינה יכולה למשכן, ולא לתת לאחיה שהיו ראוין לירש אותה, שום דבר. שהרי הם כתובים בשטר ההסכמה מעכשיו ליורשי רחל. ועכשיו הוא יורשה, ולא אחיה. ואע"פ שהוא דבר שנתחדש אחר ההסכמה. וטוען: שאינו חייב לפרוע חוב המשכון /בד"ל: המשכונ*ה/. לפי שאינה יכולה למשכנן /בד"ל: למשכן/. ויורשי האחין טוענין: כי לשון: מעכשיו, הכתוב בשטר ההסכמה, מיד חל על האחים שהיו ראויין לירש אותה. והוא קנוי להם משעת ההקנאה. ולא היה תלוי ועומד לחול על מי שלא בא לעולם עדיין. כי הבעל, שנשאת לו אחרי ימים רבים, כמי שלא בא לעולם דמי. ועוד: שזכתה להם בחייה בשטר מתנה. המשכונה בשטר ההסכמה /המלים: המשכונה בשטר ההסכמה, אינן מובנות, ואולי טעות סופר הן/. ובעלי המשכונה טוענין: שחנוך זה חייב לפרוע דמי המשכונה הזאת. מאחר שכתוב בשטר ההסכמה: ויחיה בהם. שהרי רבה לה מזונות. ועכשו יודיענו הדין עם מי.
תשובה: הוזקקנו ללשונו של שטר. ואע"פ שלא נמצא מכוון אלא סתום ומעורבב, ויש לדון בו כמה צדדי דינים, אנו לא הוזקקנו עכשיו רק לענין מה שבאה השאלה עליו. והוא: שנסתפק לכם: אם לשון ההסכמה זו יש בה ממש, אם לאו. ואם לשון הכתוב בשטר ברי: שיהיה /בד"ל: שיהיו/ כל נכסיהם. קרקע ומטלטלי, למי שישאר משניהם, ויחיה בהם כל ימי חייו, אם יש בו ממש, מאחר שאינו לשון מתנה, ע"כ לשון השאלה. ואני אומר: שלשון ההסכמה, לשון הודעה והשוואה הוא. כלומר: כך הודו וכך הושוו בדעתן לומר בגמר דעת. כמו שאמרו ז"ל: הסכים הב"ה =הקדוש ברוך הוא= על ידו. לומר: הודה לו. והושוו /בד"ל: והשוה/ לדעתו. וכאן, כך אמרו: שהודו והשוו לדעת אחת שניהם בדבר זה. ובגמר דעת הותנה תנאים אלו, ונתנו מתנות אלו. ואע"פ שיהיה /בד"ל: שיהיו/ הנכסים נכסיהן, משמע: שכך גמרו בדעתן שיהיה /בד"ל: שיהיו/ הנכסים לנשאר, אבל עדיין לא נתנו ולא גמרו מתנתן. ומ"מ, כיון שחזר בסוף השטר ואמרו: ומה שהיה בפנינו מזה ההסכמה בין רחל ובין יהודא בעלה זה, בקנין גמור קנינ*ו מהם על כל הנכתב לעיל, בקנין שלם מעכשיו, הרי פירושו /בד"ל: פירשו/: שכל מה שהסכימו בו, הקנו בקנין גמור. ועוד: שהקנין לעולם מתקן הענין. לפי שאין קנין בא על דברים שאין בהם ממש. שכחו של קנין חזק. ולפיכך: אנו אומרים: שמגופן של נכסים קנו מידן. וכאותה שאמרו בריש פרק הכותב, גבי: האומר לחבירו: שדה זו אין לי עסק בה, וידי מסולקת ממנה, לא אמר כלום. ואמרינן: קנו מידו אמאי? מדין ודברים קנו מידו, או דלמא מגופיה של קרקע קנו מידו. ואסיקנא: מגופיה של קרקע קנו מידו. ופרש"י ז"ל: מפני שכחו של קנין חזק. ואינו בא על דברים שאין בהם ממש. אלא הרי זה כמי שאמר: דין ודברים אין לי על שדה זו, והריני מקנה אותו לך. ה"נ דכותיה /בד"ל: דכותה/ היא. כאלו אמר: כך הסכימו שיהי' הנכסים למי שישאר משנינו. והרי אנו מקנים אותן, כל אחד ואחד, חלקו לחבירו. ואחריו מעכשיו אל היורשים. ולשון: שיחיה בהם, הכתוב בשטר, לשון מזונות הוא. וכאילו אמרו: שיתפרנס מהם כל ימי חייו. ולישנא דקרא נקט. דכתיב /שופטים י"ז: י'/: ערך בגדים ומחייתך. אלא שצריך לבאר: אם לא הוקנו אלא פירות הנכסים בלבד. ושלא יוכל הנשאר מהם למכור כלל, אלא שיחיו בפירותיהן. או שיוכל למכור אפי' /בד"ל: אפי' למכור/ גוף הנכסים למזונותיו. וזה, יתבאר דעתינו בו, בתשובות /בד"ל: בתשובת/ השאלה האחרת. והא שנסתפק להם במה שמשכנה, ושנתנה רחל זו לאחר מיתת יהודא בעלה לאחיה, שהיו לה בשעת ההסכמה. והניחה מקצת הקרקע שיירשו יורשי יהודא. ואח"כ נשאת רחל לחנוך בעלה של בת יהודא הנזכרת. הכל כמו שכתוב בנוסח שאלתכם. ועכשיו טען חנוך: שהוא יורש הכל.
תשובה: כך ראינו: שיהודא ורחל אלו, כל אחד נתן חלקו לנשאר, שיזון מהם כל ימי חייו. ואפילו הוצרך למכור למזונותיו, הרי זה מוכר ואוכל. לפי שמעכשיו ולאחר מיתה נתן לו. דמשמע: דמעכשיו גוף, ולאחר מיתה הפירות. ואם אינו יכול למכור הגוף למזונותיו, לאיזה ענין נתן לו הגוף? ועוד שאף ליורשין הוא נותן: מעכשיו ולאחר פטירתן הנשאר. וא"כ, הרי אלו כמתנות סותרות זו את זו. שאם נתן לנשאר: הגוף מעכשיו, האיך יחזיר /בד"ל: היאך יחזור/ ונותן אותו הגוף בעצמו ליורש מעכשיו. אלא שכך היתה דעתו: שיזכה זה הנשאר בגוף ופירות למזונותיו. כלומר: שיוכל להתפרנס מן הנכסים, בין מפירותיהן בין מגופן של נכסים. ומה שישאר אחר פטירתו, יזכה בו מעכשיו היורש. עוד ראינו: שהיורשים האלה שזכ*ו להם הנכסים מעכשיו ולאחר פטירתן, הם הם: היורשים שהיו ראוים לירש אותם בשעת המתנה. וא"כ, בת יהודא היא הזוכה בנכסים מחמת מתנה זו. אבל חנוך, בעלה של בת יהודא, לא זכה בנכסים מחמת מתנה זו, מצד עצמו. שהוא אינו יורש ממש, אלא יורש יורשיו. אלא מכח אשתו הוא זוכה בהן. וכיון שכן, אע"פ שזכתה הבת במחצית הנכסים, מעכשיו ולכשתמות רחל זו, מ"מ, כיון שרחל זו היתה יכולה למכור הכל למזונותיה, אילו הוצרכה להם, אין נכסים אלו מוחזקין לבת יהודא. שהרי יש בהן צד הפקעה, שלא תירש אותן הבת. כגון: אם תמכרם רחל זו למזונותיה, כמו שאמרו. וכל שיש בו צד הפקעה, אינו מוחזק אלא ראוי. ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. וכאותה שאמרו בפרק יש נוחלין: אמר רבה: מסתברא טעמייהו דבני מערבא: דאי קדמת /בד"ל: קדמה/ סבתא וזבנ' /בד"ל: וזבינה/, זבינה זביני. כלומר: וה"ל ראוי, ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. וא"כ, אין חנוך זה יורש. אלא שאר יורשיה יורשין אותה. וכ"ש בחלקה של רחל, שטענת חנוך בהן בטלה. וטענת אחי רחל, טענה יפה היא. לפי שהמתנה ג"כ, יורשיה שהיא /נראה שצ"ל: שהיו/ לה באותו העת זכו בה, ולא הבעל. לפי שהבעל עדיין לא בא לעולם. ולא היה יורשה באותה שעה. ולפיכך: אינו יורש אפילו חלקה של רחל. אלא יורשי רחל באין ומוציאין את הנכסים מיד חנוך, מכח המתנה הראשונה. שלא הכניסה לו רחל אלא מה שהיה לה בהם. ונמצא חנוך קרח מכאן ומכאן. ואם יטען /בד"ל: יטעון/ חנוך: כי מ"מ, הרי קנה הוא הנכסים מיד רחל במזונותיה, לפי שהבעל כלוקח. והוא חייב במזונו' אשתו. אין טענה זו כלום. לפי שאין אשה ניזונית מבעלה מחמת הנדונייא, אלא מחמת מעשי /בד"ל: מעשה/ ידיה, דמזונות תחת מעשי /בד"ל: מעשה/ ידיה התקינו. ולפיכך: הדין עם אחי רחל.
<h2>סימן יח</h2>
שאלה: ראובן תבע לשמעון. ואמר: אני השכרתי לך בהמה במונטסין /בד"ל: במונתסון/, לרכו' עליה עד לירודה /בד"ל: לארידה/. ושתוליכנה בדרך הנהוג ללכת ממונטסין /בד"ל: ממונטסון/ עד לירודה /בד"ל: לארידה/ דרך המלך הנקרא דרך ריאל. ועשית היפך דברי, והלכת בדרך שאין בני אדם רגילין לילך ממונטסין לירודה /בד"ל: ממונסון ללארידה/. ועקשת הדרך כדי לעלות ללותאריס /בד"ל: ללוות ארוס/ בדרך גיבו"ט. והבהמה בפשיעתך מתה. השיב שמעון: כששכרתי בהמתך, התרית בי: שלא אפרש /בד"ל: אפר*ד/ מחבורת לוי ויהודא. וכן עשיתי, שלא זזתי מהם. ובחצי הדרך, נפלה בין רגלי. והנהגתיה באפסר עד גיבו"ט, עם החבורה שהתרית בי שלא אפרד מהם. ושם מתה. וגם דרך גיבו"ט, שבאתי בה עם אותה החבורה, דרך מישור כמו הדרך האחר. ואויר שניהם אחד הוא. כי הם קרובים זה לזה מצד מזרח. זה /בד"ל: זהו/ עיקר טענותיהם.
תשובה: אם אמת כדברי שמעון: שדרך גיבו"ט דרך מישור כמו דרך ריאל, הדין עם שמעון. ואפי' היה אמת שאמר אליו ראובן: לך בדרך ריאל. שאע"פ שעבר ע"ד =על דעת= בעל בהמה, אינו חייב בכך. שאין הלכה כר"מ, דאמר: המעביר על דעתו של בעל הבית, גזלן הוה /בד"ל: נקרא גזלן/. אבל אם היה הדרך האחד מישור והאחר דרך רע, ואירעו אונס בדרך אשר החליף, שאותו אונס אינו מצוי כל כך בדרך שאמר אליו בעל הבהמה, היה חייב. וכמו ששנינו בפרק השוכר את האומנין: השוכר את החמור להוליכה בהר, והוליכה בבקעה, אם הוחלקה פטור. מפני שהבהמה הזו שהוחלקה בבקעה, כ"ש שתחלק בהר. ואם הוחמה חייב, שהחמימות מצוי' /בד"ל: מצוי/ בבקעה יותר /בד"ל: יתר/ מן ההרים. וכיון שכן, שאפי' שאמר אליו ראובן: לך בדרך ריאל, ושינה שמעון דעתו והלך בדרך גיבו"ט, ומתה כדרכה, אינו חייב. ואם ראובן אינו מאמינו שמתה כדרכה, וחושש שמא מתה בפשיעתו, הרי שמעון נשבע שבועת השומרין: שכדרכה מתה, ופטור.
<h2>סימן יט</h2>
שאלה: ראובן תבע משמעון: שהכניסו בערכאות הנכרים, אחר שפסקו ביניהם דייני ישראל, והזיקו ממון גדול. השיב שמעון: שלא הי' דברים מעולם. אבל אמת שבקשתי מן החצר: להשלים לי הדין שפסקו הדיינין /בד"ל: דייני ישר*אל/, ביני ובין אחותו של שמעון זה, בנכסי לוי בעלה זה שנפטר. והוא נכנס, טוען בשבילה, בחצר. ואם הגיע שום הפסד, מזה הצד הגיעו, ולא על ידי. והסכימו שניהם: לעשות שטר ת"ק ד"י /בד"ל: די'/ כל אחד, להשלים מה שיפסוקו ביניהם דייני ישראל. והשלישו אותן שטרות ביד לוי. והב"ד דן ביניהם, וחייב את שמעון ליתן לראובן זה: כל מה שיוכל לברר בעדות ברורה, שהפסידו, במה שטען. ואם יטעון אותו בממון שלא יוכל לברר בעדות ברורה, שיעשה כפי מה שידין עליו דייני ישראל. ופסק וציוה: שאותו השטר הידוע של ת"ק ד"י /בד"ל: די'/ שביד השליש, שיאמר להשליש /בד"ל: השליש/: שיחזיק באותו השטר /בד"ל: שטר/ בשלישות ובנאמנות, עד שיקיים כל מה שפסק עליו. אחרי כן, מפני שלא יכול ראובן זה להביא עדות ברורה, הוציא ראובן זה השטר הידוע, מחזיק ת"ק ד"י /בד"ל: די'/, בכח נכרי, מיד לוי השליש הנזכר. שכן הודה לו השליש הנז*כר. וכמו כן, שאלתי מהברורים של אותו הזמן /בד"ל: זמן/. והשיבו לי: שלא השיב השליש הנז' השטר הנז' ברשותו. ולא דנו בו, ולא בעצתם. אחרי כן, התרעם שמעון זה בפני מראובן זה, בעבור שהוציא השטר הנזכר בכח נכרים. ואני שגרתי עוד בעבור השליש. ושאלתיו: אם קיים ראובן הנזכר מה שפסק עליו הב"ד הנזכר, לברר בעדות ברורה. השיב: לא ברר בעדו' ברורה. והשט' הידוע של ת"ק ד"י /בד"ל: הת"ק די'/, הכריחני עליו בכח נכרי להחזירו לו. והנה בידי שטר, כתוב מהפקיד בחותמו, שיהי' נשמר מכל תביעה, על עסק שלישות זה. ואני התריתי /בד"ל: התרתי/ בראובן זה: שיחזיר השטר הנזכר ביד השליש, כמו שהיה. ולא רצה. אלא שאמר: שטרי בידי. ועל כן, בטלתי שטר חוב /בד"ל: החוב/ הנזכר בטול גמור. שלא יועיל לא בדיני ישראל ולא בדיני אומות. ועתה, ראובן זה תבע השטר חוב הנזכר משמעון זה. הודיעני /בד"ל: הודיעונו/: אם אותו שטר הנזכר שביד ראובן, אם חייב שמעון לפרוע אותו אם לאו /בד"ל: או לא/.
תשובה: אלו נמסר שטר זה ביד ראובן זה מתחילתו, על תנאי זה, ובפני עדים אחרים שאינם /בד"ל: שאין/ חתומי' בשטר, ועכשיו אמר ראובן שקיים אותו תנאי, והיו כאן עדים: שעל תנאי כך וכך נמסר בידו מתחילתו, ולא נודע אם קיים אם לאו, אין ראובן זה נאמן: ששמעון חייב לו בשטר זה כלום. לפי שאין הוכחה ששמעון זה חייב לו כלום. לפי שחיוב השטר לא היה מתחלתו לחלוטין, אלא על תנאי. ושמא לא נתקיים, ולא בא לכלל חיוב. ואם אין השטר מקוים, ואין כתב ידם יוצא ממקום אחר, אפילו היה אחד מעידי השטר מעיד כאן, נאמן (נ"ל שצ"ל: אינו נאמן). אבל שטר זה, שלא נמסר מתחילתו בתנאי זה, ליד ראובן זה, אלא ביד שליש, אלו היה השטר עדיין ביד השליש, והיה השליש מעיד כן, היה נאמן. וכמו ששנו בברייתא: הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, ושליש נאמן משניהם. אבל, עכשיו שאין שלישות יוצאת מתחת ידו, אינו נאמן. אלא הרי זה ככל אדם. ואין היחיד נאמן לפסול את שטרו של זה. ואפילו באו כמה עדים אחרים, או אפילו עדי השטר, ואמרו: שתנאי היה דבריהם, ועל תנאי נמסר ביד שליש, הרי ראובן זה נאמן לומר: שקיים את תנאו. דשטרו הנתון בידו, מוכיח על קיום תנאו. שאם לא כן, היאך בא שטר זה לידו. אם תאמר: שנפל מיד השליש ומצאו זה, הא קיימא לן: דלנפילה לא חיישינן, כמו שאמרו בבבא בתרא וביבמות. ולשמא יעשה השליש שלא כדין, והחזיר לו את השטר בלא קיום התנאי, לא חיישינן. שהשליש נאמן לומר: שקיים התנאי. ואין לך מודה שקיים, גדול מנתינת השטר ליד זה. ומה שטוען עכשיו השליש: שהפקיד הכריחו, אינו נאמן בכך, אחר ששטרו של זה בידו. גם שטר הפקיד שעשה לו: שיהא נשמר בכך, אינו מזיק לזה כלום. האחד: שאין מן הדעת, שיודה הפקיד בשטר, שעשה שלא כדין, והכריחו שלא מן הדין להחזיר השטר של שמעון לראובן. ואם עשה לו שטר, שבמצותו החזיר לזה שטרו, אין בכך עדות כנגד ראובן. כי שמא קיים זה תנאו. ועל כן צוה לו הפקיד שיחזיר לו שטרו אחר שקיים תנאו. ואפי' אם עשה לו שטר על זה, להעיד: כי הוא הכריחו שלא מן הדין, אין עדותו עדות. שאם כן, הרי הוא מעיד על עצמו בחותמו, דמקב*ל שוחדא, ועושה שלא כדין. אלא אין חותמו ראוי להעיד. אלא שאין הדעת נותן שכתב כן. אלא כמו שאמרנו. ואין בו שום עדות כנגד ראובן זה. והרי זה גובה שטרו בב"ד.
<h2>סימן כא</h2>
/אין סי' כ' בספר. בד"ל אין סי' ז', אלא אחרי סי' ו' בא סי' ח./ שאלת: ראובן שעיקר דירתו בטורטישא /בד"ל: בטורטושא/, בא הנה בוילא פרנקא, ושאל חפץ אחד משמעון. ופסק עמו ערך החפץ, בסך ידוע בתורת מכר. וקבע לו זמן לשלח לו החפץ. ואם לא ישלח לו החפץ לאותו זמן, חייב עצמו בסך הדמים שפסק עמו בתורת מכר. ולוי נכנס לו ערב בקנין, ליתן לו למשאיל החפץ לאותו זמן שקבע לו השואל. או סך הדמים, כפי מה שהתנה עמו השואל. והגיע הזמן, ולא שלח השואל למשאיל את החפץ. והמשאיל תובע מן הערב, הסך הידוע שפסק עמו השואל בתורת מכר. הודיעני: אם יכול הערב לדחותו בטענה: שלא יתבע מן הערב תחלה, ויטריחנו ויזיקנו להוציא מנה על מנה, ולזבוני נפשיה בשבוש הדרכים. ואם תמצא לומר: שיכול לדחותו עד שיתבע את הלוה או השואל תחלה, אם תפס המלוה או המשאיל מן הערב, מפקינן מיניה, או לא מפקינן מיניה? מי אמרינן: מתבע הוא דלא יתבע, אבל אם תפס לא מפקינן מיניה? או דילמא: אפוקי נמי מפקינן. עוד תודיעני: אם יכול לטעון הערב, פסק הדמים אסמכתא היא? ואסמכתא לא קניא. והיום או למחר יחזיר לך החפץ. כי לא חל עליו תורת מכר. כי בעיני: מאחר שלפי שווי החפץ פסק עמו השואל פסק הדמים, לאו אסמכתא היא.
תשובה: אף על פי ששנינו: המלוה את חבירו על ידי ערב, לא יפרע מן הערב. וקא פריש בברייתא: לא יתבע מן הערב תחילה. אפילו כן, ראיתי כמה הסכמות מן הגאונים ז"ל והרב אלפסי ז"ל בתשובותיהם: שאם ברח בעל חוב, הערב חייב לשלם. אלא שאם תבע הערב זמן להביא הלוה, ולהעמידו בפני בית דין, אם ידוע אנה הוא, נותנין לו זמן: כשיעור שיכול ללכת ולהביאו. ואם לא נודע, נותנין לו שלשים יום. ואי לא מייתי ליה, אי אית ליה נכסי לערב, פרע ליה ערב. שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו /בד"ל: ממעותיו/ של חבירו, והולך למדינת הים. ואף הרמב"ם ז"ל כן כתב בחיבורו. ונראה שלמדוה מאותה שאמרו בכתובות בפרק הכותב /פ"ח/ גמ': הנפרעת שלא בפניו, אמר רבי אחא שר הבירה: מעשה שבא לפני רבי יצחק נפחא באנטכיא, ואמר: לא שנו אלא כתובת אשה, אבל בעל חוב לא. ורבא אמר רב נחמן: אפילו בעל חוב. שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו, והולך ויושב במדינת הים. ואתה נועל דלת בפני לווין. וקיימא לן: כרבא אמר רב נחמן. והא נכסים ערבים נינהו? וכדאמרינן בשלהי בתרא: נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה. ואין נפרעין מן הערב תחלה. ואפילו הכי, כשהלך לו בעל חוב למדינת הים, ואי אפשר לשלוח ולהודיעו, מורידין מלוה לנכסיו. ואף אנו נאמר לגבי ערב דעלמא: דהיכא דליתיה ללוה, כייפינן ליה לערב להביא את הלוה, או למלוה /נראה שצ"ל: לפרוע למלוה/. ולולי שהסכימו על זה הגאונים, והסכמתן תורה היא, הייתי אומר: דאדרבה, מאותה יש לנו ראיה: שאין נפרעין מן הערב דעלמא לעולם, עד שיעמוד /בד"ל: שיעמיד/ המלוה את הלוה בדין, ולא ימצא לו נכסים. ואם ברח והלך וישב לו במדינת הים, לא יפרע מן הערב. דהא ודאי ערב דנכסים, קיל טפי מערב דעלמא. ואפילו הכי, אמר רבי יצחק נפחא /כתובות פ"ח/: שאין בעל חוב גובה מהם, שלא בפני לוה. ועד כאן לא נחלק רב נחמן, ואמר: דנפרעין מהם שלא בפניו, אלא משום התקנה. כדי שלא יהא כל א' נוטל מעותיו של חבירו, והלך /שמא צ"ל: והולך/ ויושב במדינת הים. וזה אפשר וראוי בנכסים. דכיון שהוא הגורם, והלך לו וישב בארץ מרחקים, אף אנו לא נחוש לתקנתו, שלא להוריד לנכסי /בד"ל: לנכסיו/ בעל חובו עד שיתבענו תחלה. שאין עיקר מה שאין אנו מורידין בעל חוב לנכסיו, ואפילו כשהוא עמנו בעיר, אלא משום תקנתו של לוה. דלא מצד הנכסים עצמן, שאין ראוי לומר בהן כן. וכיון שכן, כשהלך לו, הוא נתן אצבע בין שיניו. אבל בערב דעלמא, שלא עלה על דעתו להשתעב*ד, אלא לאחר שיתבע מן הלוה, ולא שימצא /נראה שצ"ל: ימצא/ לו מה שיפרע, מה לי הלך, מה לי לא הלך? מ"מ, הוא לא שעבד נפשו, כל זמן שיש נכסים ללוה. והיאך מוציאין ממנו שלא כדין, כדי שלא יהא הלוה הולך לו למדינת הים? וכי קונסין את הערב, על הלוה שעשה שלא כהוגן? ומ"מ, לענין הדין, מפי הגאונים ז"ל אנו חיין, ושיחתן תורה, כל שכן תורתן. ושמא, כדי שלא תנעל /בד"ל: תנעול/ דלת בפני לווין, יש לחוש ולתקן אפילו במקום ערב דעלמא. וכל המשתעבד, על דעת רבנן הוא משתעבד. ומעתה, לנדון שלפנינו, מחייבין את הערב: או להביא את השואל, או לפרוע. ונותנין לו זמן: כשיעור שיכול לבא בטורטשא, ולהעמיד בפני בית דין. ואם לא הביאו תוך אותו זמן, מחייבין אותו לפרוע. ואם השואל במקום רחוק, נותנין לו זמן כשיעור שיוכל להביאו. ואם הוא במקום שאי אפשר להודיעו, כופין אותו מיד לפרוע למשאיל. כדרך שהיינו מחייבין את השואל בעצמו. ונראה: שאם הוא במקום רחוק, אי אפשר להודיעו תוך שלשים יום, אין נותנין לו זמן יותר משלשים יום. וכדגרסינן בירושלמי פרק הכותב /הלכה י'/, גמ' הנפרעת שלא בפניו, ונפרעין מאדם שלא בפניו. אמר רבי ירמיה: בשטר שהרבית אוכל בו וכו'. כהדא: אלכסא א"ל רבי מנא: אנן עבדין טאבות סגיין מנכון. אנן כתבינן דין מוגמרין. אין אתא, הא טאבות. ואין לא, אנן מחלטין נכסיה. אמר ליה: אף אנן עבדינן כן. אנן משלחין בתריה תלת איגרין. אין אתא, הא טאבות. ואין לא, אנן מחלטין נכסיה. אמר ליה: הגע עצמך: דהוה באתר רחיק. אמר ליה: דאנן משלחין בתריה תלת איגרין: חדא גו תלתין, וחדא גו לתלתין. אין אתא, הא טאבות. ואין לא, אנן מחלטין נכסיה, ע"כ בירוש*למי. דאלמא: דוקא כל שהן יכולין להודיעו ולהביאו תוך שלשים. הא טפי מהכי, לא. אלא אם כן: ברחוק דתלתין, לאו דוקא. אלא מפני שהוא לעולם זמן בית דין, נקט הכי. אבל לעולם: אם נודע היכן הוא, נותנין לו כשיעור שילך ויודיעו ויביאנו. והראשון נראה לי עיקר. ומ"מ, אם תוך הזמן הזה, תפס המלוה או המשאיל מן הערב, ודאי מפקינן מיניה. דלא יתבע, דקאמר: אין לו תבייה /בד"ל: תביעה/ עליו, קאמר. כלומר: שאינו חייב לו כלום, עד שיתבע ללוה, ולא ימצא לו נכסים. דלא נשתעבד לו אלא על דעת כן. והיינו דקתני: לא יפרע מן הערב: שאין לו עליו חיוב פרעון. וכיון שכן, כשתפס, שלא מן הדין תפס בודאי. וממי שאינו חייב לפרעו עדיין, תפס. ואפוקי מפקינן מיניה. וכגון דא, לא צריכא לא טענה ולא ראיה.
<h2>סימן כב</h2>
ולענין אסמכתא /עיין שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' כ"ד/, ששאלת /עיין בתשובה הקודמת/: אם יכול הערב לטעון: פסק הדמים אסמכתא היא? ענין האסמכתא דבר שנתחבטוהו כל הראשונים, ועמודי שמים ירופפו עליו. ואני כבר מימי /בד"ל: מימי*ם/ יגעתי וטרחתי, ולא מסיקנא אלא כמה דמסיק תעלה מבי כרבא. ויש מי שאומר: דכל דבר שהוא בידו, ולא גזים, אין זה אסמכתא. מדאמרינן /בבא מציעא ע"ג:/ גבי: ההוא דיהב זוזי לחבריה למזבן ליה חמרא, ופשע, ולא זבן ליה. משלם ליה: כדקא אזיל אפרוותא דכיל שפט /לפנינו כתוב: דזולשפט/ וכו'. רב אשי אמר: אפילו ביין סתם לא משלם. מ"ט? אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרב אשי, מאי שנא מהא דתנן /בבא מציעא ק"ד/: אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטב'? התם בידו, הכא לאו בידו. אלמא: דבר שהוא בידו, אין בו אסמכתא. וכן נמי בדלא גזים. וכאותה שאמרו בפרק המקבל, גבי: ההוא דאמר: אי מובירנא לה, יהיבנא לך אלפא זוזי. רבא אמר: אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולר' אשי /נראה שצ"ל: ולרבא/, מ"ש מהא דתנן: אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא? התם לא קאמר מלתא יתירתא, הכא גוזמא בעלמא. ולפי זה, בנדון שלפנינו, שהוא בידו להשיב את החפץ, ולא גזים בפסק הדמים, אין כאן אסמכתא. אלא שיש בזה קושיא גדולה, שצריכין לדחוק בה הרבה, בעלי הדרך הזה. והוא: מה שאמרו בפרק איזהו נשך: רב' /בד"ל: רב/ בר שבא הוה מסיק ביה רב כהנא זוזי. אמר ליה: אי לא פרענא לך ביום פלן, אתפרע מהאי חמרא. סבר רב פפא למימר: כי אמרינן: אסמכתא לא קניא, הני מילי: ארעא דלאו לזבוני קיימא, אבל חמרא, דלזבינה /בד"ל: דלזבונה/ קאים, כזוזי דמי. אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא: הכי אמרינן משמיה דרב: כל: דאי, לא קני. אלמא: אפילו מה שבידו ולא גזים, כיון דאמר בלשון: אי, הויא אסמכתא. והרמב"ן נרו /אולי צ"ל: נר"ו =נטריה רחמנא ופרקיה=/, אחז לו דרך אחרת, תמצאנו בנדרים. דאדרבה, כל שהוא תלוי בידו, הוא שיש בו אסמכתא. מפני שאינו בדעתו להקנות. שדעתו סומכת שיתקיים תנאו כאן. אבל במתנה, בדבר התלוי בשם אחרים, גומר בדעתו להקנות. לפי שאין דעתו סומכת על מה שתלוי ביד אחרים. ומ"מ, כשהדבר תלוי בידו לגמרי, ואינו נמנע אלא בפשיעתו, כגון /בבא מציעא ק"ד/: אם אוביר ולא אעביד, אין כאן אסמכתא. שהרי, כיון שבידו היה לגמרי, ולא חשש, כבר גמר בדעתו להקנות. גם הוא נראה שצריך לסבול קצת מן הדחקים. מ"מ, לפי הנדון שלפנינו, יש בו אסמכתא. לפי שהוא בידו להשיב את החפץ. ושמא לא נתעכב בפשיעתו, כי לא נזדמן לו דרך. וזה דבר מצוי. ומתחלת /בד"ל: ומתחלה/ היתה דעתו סמוכה להשיבו לזמנו, ונאנס ולא השיב. וסוף דבר: גם בעיני נראה כן: שיש בזה דין אסמכתא. דהויא לה כאותה ששנינו: הלוהו על השדה, ואמר לו: אם לא נתת לי מכאן ועד יום פלוני, הרי היא שלי, הרי היא שלו. ואמרינן עלה בגמרא: דאסמכתא היא, ולא קניא, אלא בדאמר ליה: מעכשיו. ומה שהבאת ראיה: ממעשה דשתלא דבפ' המקבל /ק"ט/, דאמר: אי מפסידנא מסתלקנא. אפסיד. רב יהודה אמר: מסלקינן ליה וכו'. רב כהנא אמר: יהבינן ליה שבחיה. ומודה רב כהנא: דאי אמר: מסתלקנא בלא שבחא, דמסלקין ליה בלא שבחא. רבא אמר: אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ורבא, מאי שנא מהא דתנן /בבא מציעא ק"ד/: אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא? ומשני: התם: מאי דאפסיד משלם, הכא: מאי דאפסיד מנכין ליה, ואידך יהבינן ליה. ואמרת: מכאן נתבאר: כי לגבי תשלומי השואל, לא שייכא אסמכתא. דמאי דאפסיד משלם. אנא, גברא חזינא ראיה מהא לא חזינא. דמאי דאפסיד, מאן אמר דלא משלם? ואלו נאבד החפץ או הפסידו, משלם מאי דאפסיד. אבל אנן מימר קא אמרינן: דמאי דאמר: אי לא מהדרנא עד זמן פלן, יהיבנא דמי חפץ, ויהא החפץ שלי, בהא הוא דאמרינן: דהויא אסמכתא. ונפקא מינה: דאי מהדר ליה אותו חפץ לבתר זמניה, לא מצי אידך למימר ליה: לא מקבלנא מינך חפץ, אלא דמים שקצצת עליו. דאמר ליה שואל: הא דאמרנא לך: דאי לא מהדרנא לזמן פלוני, יהיבנא דמי, אסמכתא היא, ולא קניא. וזה אין צריך לפנים, שאין ראיתך דומה לנדון כלל. ואגב חורפיה, לא עיין בה מר. ומ"מ, אם אמר השואל בפסיקת הדמים: מעכשו, כלומר: אם לא החזרתי מכאן עד יום פלוני, מעכשיו יהא מכר, או שאמר: מעכשיו אני מחייב את עצמי בכך וכך דמים, אין כאן אסמכתא. וכאותה ששנינו בפרק איזהו נשך: הלוהו על שדהו, וא"ל: אם לא נתת לי מכאן ועד יום פלוני, הרי היא שלי, הרי הוא שלו. ואקשינן: והא אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא? ופרקינן: דא"ל: מעכשיו. דאלמא: כל היכא דא"ל: מעכשיו, ליכא אסמכתא. וכ"כ רבינו האיי גאון ז"ל בס' מקח וממכר. ושלא כדברי ר"ת ז"ל, שכתב: דמעכשיו לא מהני, אלא בכעין ההיא דהלוהו על שדהו, דהורידו לשדה מעכשו. הא בעלמא, דלא מסר לידו מעכשו הדבר הנקנה, לא מהני מידי, עד דקנו מיניה בב"ד חשוב. ודייק לה מההיא דאמרינן בנדרים פרק ארבעה נדרים, גבי: מתפיס זכותיה בבי דינא. והלכתא: אסמכתא קניא, והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב. דאלמא: קנין בב"ד חשוב בעינן. ואפי' אמר: מעכשו, לא מהני מידי. דהא הכא: כיון דקנו מיניה, על כרחין כדאמר /בד"ל: בדאמר/: מעכשו, הוא /בד"ל: היא/. דאי לא בעי: מעכשו, קנין סודר לאחר זמן לא מהני ולא מידי. משום דכיון דהשתא לא קני, לאחר זמן נמי לא קני. דהא ההיא שעתא, כבר הדר סודרא למריה. ואין דבריו מחוורין במקום הזה. אלא שאין זה מקום להאריך. ומ"מ, מה שאמר הוא ז"ל: דקנין סודר בדברים הנקנין לאחר זמן לא מהני בלא: מעכשו, נראין דבריו. וכן מוכיח בנדרים בשלהי פרק השותפין. ומפני זה, אני חושש: שמא הערב שחייב עצמו, בקנין סודר בלשון: מעכשו, חייב עצמו. ואם כן עשה, נראין הדברים שהוא חייב. ואעפ"י שאמר השואל בלשון אסמכתא, וזה אמר: ואני ערב, מ"מ, הערב הזה חייב עצמו בלא אסמכתא. אעפ"י שאמר בלשון ערבות, מה בכך? הרי חייב עצמו בקנין, ומעכשו: שאם לא יחזיר לו השואל את החפץ או הדמים הקצובים לזמן פלוני, שיחזיר לו הוא: או החפץ או אותן דמים. ואל תשיבני: דמאחר דקיימא לן: המלוה את חברו על ידי ערב, לא יתבע את הערב תחלה, דאלמא: אין חיוב הערב חל לעולם תחלה. וכיון שאין הלוה חייב, היאך יתחייב הערב, דהרי זה כתובע הערב תחלה. לא היא, דכל שהלוה והערב מתחייבים, לא יתבע הערב תחלה. אבל זה, הרי חייב עצמו במה שלא היה השואל חייב. ואעפ"כ הוא חייב מדין ערב. וכאותה שאמרו: תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך, מקודשת מדין ערב.
<h2>סימן כג</h2>
שאלה: מי שכתב מתנה לחוד לאשתו בשעת נישואין וכתוב בה: שהבעל מסלק ידו ורשותו מאותו /ושמא צ"ל: מאותה/ מתנה. אבל לא תוכל האשה למכרה, ולא לתתה לאדם אחר, עד שתגבה אותה ממנו. ולאחר שתגבה אותה ממנו, תעשה חפצה ורצונה. אם תוכל האשה לתבוע מתנתה זו מבעלה, ולגבותה ממנו, בעודה תחתיו? גם אם תוכל האשה להרשות לאדם אחר: לתבוע מתנתה מבעלה לצרכה? ואם תוכל היא למחות ביד בעלה, שלא יאכל פירות מתנתה, בעודה תחתיו? כדאמור רבנן: במתנה קנתה, ואין הבעל אוכל פירות. או דילמא: כיון דבשעת נישואין כתב לה מתנה לחוד, נימא: שלא כתב לה אלא על מנת לכנסה. ותהא מתנה לחוד זו כתנאי כתובה ע"כ.
תשובה: מתנה זו שאמרתם, אעפ"י שלא פירשתם עיקרה יפה, מ"מ כך יראה ממה שכתבתם: שמתנה זו מתנה מעכשיו ולאחר זמן /בד"ל: שמתנה זו מתנה מעכשו היתה, או מתנה מעכשו ולאחר זמן/. והגיע זמנה, ולא שייר הבעל לעצמו פירות אותה מתנה בפירוש, אלא מתנה מוחלטת הוא שנתן לה. וא"כ, אעפ"י שכתב לה בשעת נישואין, מתנה גמורה היא, כשאר מתנות שאדם נותן לחבירו. ואינה כתנאי כתובה. שבמוסיף וכתב לה בכתובתה: שלש מאות במקום מאתים, בזה אמרו בפ' אעפ"י: שהתוספות /בד"ל: שהתוספת/ כעיקר הכתובה. ואינה גובה התוספות /בד"ל: התוספת/ עד שתגבה העיקר. ודין התוספות /בד"ל: התוספת/ כדין העיקר, לכל אותם דברים האמורים בגמ' בפרק אעפ"י. אבל זה שכתב לה כתובה, ומצד אחר רצה ליתן לה מתנה לחוד מעכשיו, ושתעשה ממנה כל חפצה ורצונה, הרי זו מתנה גמורה. וגוב' ממנו עכשו, או לזמן שקבע לה, אם נתן לה: במעכשו ולאחר זמן. ואין הבעל אוכל פירות אותה מתנה גמורה, וכמו שכתבתם. מאותה שאמרו: נותן מתנה לאשתו קנתה, ואין הבעל אוכל פירות. ואפילו רצתה, מוכרת ונותנת וקיים. ואם מתה, אין הבעל מוציא מיד לקוחות. שכך כתב לה: שלא תוכל למכרה ולא לתתה, עד שתגבה אותה ממנו. ולאחר שתגבה אותה ממנו, תעשה בה חפצה ורצונה. ומה שנסתפק לכם: אם נאמר: שלא כתב לה אלא על מנת לכנסה. דבר זה אין לו עיקר במקום זה, שהרי זה כבר כנסה. ולא נאמר ענין זה אלא בכותב לה ועודה ארוסה. ונתאלמנה או נתגרשה מן האירוסין. וכר' אלעזר בן עזריה דאמר בפ' אעפ"י: מן הנשואין: גובה את הכל. מן האירוסין: בתולה גובה מאתים, ואלמנה מנה. שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה. ומה שנסתפק לכם: אם היא יכולה להרשות אדם אחר: לתבוע מתנתה זו מבעלה לצרכה. נראה: שהביא אתכם לידי ספק זה, תנאו שהתנה עכשיו עמה: שלא תוכל למכרה ולא לתתה לאדם אחר, עד שתגבה אותה ממנו. ונסתפק לכם: זו שהרשתה אדם אחר על מתנה זו, הרי זו כאלו נתנה לו? ומשום דקיימא לן: דבהרשאה צריך למכתב ליה: זיל דון ואפיק לנפשך. ומ"מ, מסתברא: שהיא יכולה. דקי"ל כרב אשי, דאמר בפרק מרובה: דשליחא שויא, מדכתב ליה: כל מאי דמתעני מן דינא, עלי דידי הדר. והילכך: אין זה מתנה, אלא שליחות, והרשות בידה. ושפיר דמי.
<h2>סימן כד</h2>
שאלה: המוכר לחבירו מילוסא של חצר /עיין בבא בתרא ס"ז/ סתם, ולא כתב לו עומקא ורומא, קנה עומקא ורומא, ויכול לבנות עליה על /בד"ל: לא נמצאת מלה זו/ גבי אוירא של חצר, וכן יכול לחפור בו בעומק, או לא?
תשובה: מקצת מרבותינו ז"ל אמרו: דבמוכר חצר סתם, קנה את הרום. והביאו קצת ראיות לדבריהם, כמו שאכלול אותם אני כאן בתוך דברי. אבל אומר אני: שאין לך מקום שקונה בסתם, עומק ורום, אלא במפרש. ואין דין חצר חלוק מדין הבית כלל בזה. ואפי' מוכר את החצר, ויש שם בור ודות, לא קנה לא את הבור ולא את הדות. ואיני אומר: באומר סתם: חצרי אני מוכר לך. שזה ודאי קנה בור ודות, ואפילו בתים שסביבות החצר. כדתנן /בבא בתרא ס"ז/: המוכר את החצר, מוכר בתים בורות וכו'. ואל תטעה בזה שאין זה מפני החצר, דהיינו: מוכר רחבת הבתים, שאנו קורין אותו חצר, ובלשון העלגים: קורט, מושך עמו בתים ובורות. שזה אינו. מפני שהחצר כוללת הכל. ותדע לך: מדאפליגו בה רבי אלעזר ורבנן. ופירשו בגמרא /פרק המוכר את הבית/: מר סבר: חצר, אוירא משמע. ומר סבר: כחצר המשכן. וזה איני חושב עליך שתסתפק בו. אעפ"י שהיו דבריך אלי בהפך זה. וזה מבואר מאד. על כן אמרתי: שהמוכר לחברו חצרו, אלא שאינו אומר לו: חצר אני מוכר לך, לא קנה בור ודות. ואפילו כשפירש: כל מה שיש תוך מצרים אלו. שאין זה כולל בור ודות. כדתניא בברייתא: כל זמן שאמר לו: הוא וכל מה שבתוכו, הרי כלן מכורין. ובין כך ובין כך, לא מכר לא את הדות ולא את הבור. וכל שכן כשאין שם בור ודות, שאינו רשאי להשפיל ולהגביה. אלא כשפירש לו עומקא ורומא. ותדע לך: דהא רבנן, בחצר, שהם אומרים: דמכר בתים ומכר בורות, מפני שהם כוללין בלשון חצר את הכל, כחצר המשכן, הוא. והוה ליה כאומר: דירתי אני מוכר לך, שכולל הכל. ובדידה /נראה שצ"ל: ובדירה/ ודאי לא קנה עומקא אלא במפרש. גם זה מבואר מאד.
ועתה אשוב לבאר לך דין האויר בע"ה =בעזרת השם=. ואומר אני: שלא מצאתי מקו' ליסמך עליו, שיהא הרום קנוי בחצר יותר מן הבתים, בסותם. והרני /בד"ל: והריני/ מזנב אחר כל הדקדוקים שאתה יכול לדקדק על דין זה, ועל כל אשר דקדקו עלי רבותי. אם תדקדק עלי: מפני שהחצר עשויה לאוירה. וכשזה בונה עליו, וסותם אוירו בפניו, שאין זה חצר, אלא בית. ולא זהו מה שמכר. זה אינו. לפי שלא מכר לו אלא שמא. כאותה שאמרו בריש מכילתין /פרק קמא דבבא בתרא/: בתרי אחי, דחד מטייה תרביצא, וחד מטייה אספלירא. דזה מפני שדין האחין כדין הלקוחות. כדאיתא התם /פרק קמא דבבא בתרא/: נהרדעי לטעמייהו. דאמר רב נחמן אמר שמואל: האחין שחלקו כו'. אלמא: בלקוחת הדין מבואר יותר. ועוד: שהרי במוכר בית סתם, שלא מכר את הגג, בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, למאן דאמרו: עומקא ורומא בסתמא קני, יכול הלוקח לבנות על גבי דיומדין על הגג, וסות' אוירו ותדע לך: מדמקשי' /בבא בתרא ס"ד/: תא שמע: דאמר ר"ל =ריש לקיש=: זאת אומרת וכו'. רב פפא אמר: שאם רצה לבנות עליה על גבה, בונה. ואי אמרת: בסתמא לא קנה /בד"ל: קני/ למה לי: על מנת? ויש לדקדק: ולדידיה מי ניחא? דאפילו כשתמצא לומר דבסתמא קני, הא ודאי: דיוטה העליונה בסתמא לא קני. דהיינו: גג גבוה עשרה טפחים. ואם כן, לבנות עליה על גבה, על מנת, למה לי? דהא דיוטא מפסקא בין בית לאויר הרום. אלא על כרחך אית לך למימר: דלמאן דאמר: בסתמא קני, אע"פ שהדיוטא אינה מכורה, האויר שלמעלה מכור. ויכול הלוקח לבנות על גבה של דיוטא, אע"פ שזה אומר לו: והלא אתה סותם אויר גגי. לפי שלא שייר אלא גג כמות שהוא. והכא נמי, לא מכר לו האויר. אלא החצר כמות שהיא. ואם תדקדק מלשונו של רבי אליעזר דמתניתין /פרק המוכר את הבית/, דאמר: לא מכר אלא אוירא, גם זה אינו. דלשון אויר, מושאל הוא, ומשמש ב' רשויות. יש לך אויר, שהוא לשון רום. כדמתרמינן /צ"ל: כדמתרגמינן/ אשר תעוף בשמים: דפרח באויר. ואמרו ז"ל: מגדל הפורח באויר, הקולט מן האויר. ויש לך: אויר, שהוא מקום פנוי, כמו שאמרנו: ב' שיטין שאמרו, הן ואוירן. ומאלה רבים. וזה שבמשנתינו מהם. כלו*מר לא מכר אלא רחבה של חצר. ולאפוקי מרבנן, שאמרו: מכר בתים. ובירוש*למי אמרו: לא מכר אלא מילוסא של חצר, דהיינו: רחבה. ואם תאמר: נשמעינה מדרב זביד, דאמר: שאם רצה להוציא בה זיזין, מוציא? זאת החזקה שבטענות, לפי פירושו של רש"י ז"ל. אלא שיש בידינו ללמוד עליה זכות, כיד אלהינו הטובה. והוא: שזה על המוכר בית לחברו, בא. וסתם מוכר שאמרו, כשמכר, כתב לו מה שהורגלו הכל לכתוב. דהיינו: עומקא ורומא, מתהום ארעא ועד רום רקיעא. ותדע לך: מדאמר רב דימי מנהרדעא: האי מאן דמזבן ביתא לחבריה כו', צריך למכתב ליה: מתהום ארעא וכו'. מסתמא הורגלו הכל לכתוב. וא"כ לרב זביד, ה"ל לר"ל לפ*רש כשלא כתב כשאר המוכרין. וכמדומה, שזה מבואר יותר מן הכל. ואם תטעון עלי: מדאקשינן בשלהי שמעתין /בבא בתרא ס"ד/ מדרב פפא: ואי אמרת: בסתמא לא קני, למה לי ע"מ? דאלמא: בסתמא איירינן. ועוד: דאם איתא דבמפ*רש קא מיירי, למאי דס"ל למאן דמקשה: דלמבני עליה אחרת ע"ג הדיוטא, קאמר רב פפא, דאם כן, למה כתב לו רומא? היאמר: רומא אני מוכר, ע"מ דרומא יהא שלי? הריני פושט לפניך את הקמטין. וכך פירושא דאתקפתא: תא שמע: דאמר ר"ל: המוכר בית לחברו, וכתב לו: עומק ורומא, מתהום ארעא ועד רום רקיע /בד"ל: רקיעא/, כדרך המוכרין, ואמר לו: על מנת שדיוטא העליונה שלי וכו'. וא"ר פפא: שאם רצה לבנות וכו'. וקס"ד: שאם רצה לבנות עליה מחודשת על גבי הישנה בונה. ואי אמרת: בסתמא לא קני, כיון שלסוף הוא משייר הרום, למה כתב לו: עומקא ורומא, שיצטרך לשייר; לא לכתוב, ולא לשייר? דבשלמא אי אמרת: דבסתמא קני, על כרחו יש לו לפרש: בין כותב בין אינו כותב. והלכך: כתב כשאר המוכרין, ושייר. ואי אמרת: אכתי לא לכתוב. דמאי קאמר: הרום אני מוכר, על מנת שיהא הרום שלי? זה אינו. דלמאי דקס"ד, דהאי מקשה לאו לשיור /בד"ל: לשייר/ כל האויר לגמרי שייר, בין יבנה בין שלא יבנה, אלא שעבוד הוא דשייר בו. לומר: שאם יצטרך לבנות, יבנה. ועד כל זמן שלא בנה, הלוקח משמש /בד"ל: משתמש/ באויר שלמעלה מן הדיוטא. ותדע לך: דהא ודאי לרב זביד, שאמר: שאם רצה להוציא בה זיזין, מוציא, ה"ה שעד שיוצא /שיוציא/ מוכר זה זיזין בחצר, משתמש הוא הלוקח בכל החצר, בעומק וברום. שלא שייר המוכר גוף ממש, אלא שעבוד הוצאת זיזין. כאותה שאמרו: הזיז יש לו חזקה. ואמר אביי: החזיק בטפח בתוך ארבעה, החזיק ברוחב ארבעה. ועד שלא הוציא ברוחב ארבעה, יכול בעל החצר ודאי להשתמש בו. שלא מכר לו גוף הקרקע, אלא שעבוד הוא ששעבד חצרו לכך. וכן אם סלק זה זיזיו, אינו יכול לעכב בבעל החצר מלהשתמש במקום אשר היה הזיז בתחלה. וזה כמוהו. וכמדומה שאין בזה פקפוק כלל. וכיון שכן, מדרב זביד נשמע לרב פפא לדעת המקשה, וכל שכן לדעת המסקנא, שאין עליו טענה כלל. שהרי אינו משייר באויר שמכר כלום. אלא לומר: שיהא אותה עליה משוירת לו לעולם, כמות שהיא, סמוכה לעד לעולם על כותלי הבתים. ואפילו נפלה, הדר בני לה על אותן כותלים. ומעתה, נסתלקו מעלינו כל הקושיות. ועמד דיננו על כנו, בענין האויר, שאינו קנוי מן הסתם בחצר. כמו שאינו קנוי בבית. ואפילו לפירושו של רש"י ז"ל. וכל שכן לפירושו של רבינו תם ז"ל, שפירש: שאם רצה להוציא זיזין בכותל, על חצר המשוירת לו, קאמר. דלפי פירוש זה, אין ראיה ממנה כלל. ומה שאמרו בירושלמי: מוכר לו חרב*א, ומשייר לו אוירא, לאו למימר': שיהא צריך לשיור. דהא על כרחך: בחורבא אין האויר מכור בסתם. ולא בא לכאן אלא לומר: שאעפ"י שאינו מוכר אויר חורבתו, ומעשרות שדהו, לפי שאין להם גוף, ואין המכר חל עליהם, במשייר, שיורו דגוף לפירות, וחורבה לאויר משייר. כאותה שאמרו בפרק מי שמת: דקל לאחד ושייר פירות לפניו וכו'. ונפקא מינה: שאם אמר לו: חורבא אני מוכר לך עומקא ורומא, ומשייר אני אויר למעלה מכך וכך אמות, שהוא משויר. ויצא דיננו בשלום, ושלום על דייני ישראל.
<h2>סימן כה</h2>
שאלה: לאה תובעת מיעקב מתנתה לחוד ונדונייתה. והיא כבר, נתגרשה. ויעקב מוציא עליה שטר חוב בנאמנות שחייבת /נראה שצ"ל: שחייבה/ עצמה לו לאחר נישואין. ואמר לה: שתגבה /נראה שצ"ל: שיגבה/ אותו חוב מנדונייתא ומתנתה והיא טוענת: כי מעולם לא קבלה סך זה, ולא לותה ממנו כלום. רק נחת רוח עשיתי לך. כי היית מתקוטט עמי יום יום, עד שהוצרכתי לעשות לך שטר זה. הדין עם מי, אם הדבר ברור לב"ד שלא קבלה לאה סך זה מבעלה? כגון: שהעידו עדים כי על דבר שהיה מתקוטט עמה, עשתה לו שטר זה. או היא נשבעת בנקיטת חפץ: שלא הלוה לה דבר. ועל דבר הקטטה נתחייבה לו בשטר זה. או ב"ד רואים ומכירים באמתלאות, שכדבריה היה. מי אמרינן: דין הוא שלא תגבה /נראה שצ"ל: יגבה/ סך זה, מטעם: נחת רוח עשיתי לבעלי? או דילמא: כיון שכתוב בשטר: שנטלה וקבלה מידו סך זה, והאמינתו עליה, נימא דיש לה /נראה שצ"ל: לו/ לגבות, ולאחר זמן יש לה דין עליו. וכן תובעת גיטה ונדונייתה ומתנתה מבעלה, בעודה תחתיו, והוא מוציא עליה שטרי חוב שנעשה לאחר נישואין, כמה דאמרן, אם דינה כדין האשה שנתגרשה, ותובעת נדנייתא /בד"ל: נדונייתה/ ומתנתה מבעלה, והוא מוציא עליה שטר חוב כמו שכתבנו? ע"כ.
תשובה: בכל כי הא, לא אמר: נחת רוח עשיתי לבעלי. דאין אונס הבעל גדול כל כך, שתהא מחייבת עצמה במה שאינה חייבת, משום נחת רוח. ותדע לך: דהא אמרינן בפרק חזקת: דבנכסי מלוג, אינה יכולה לומר: נחת רוח עשיתי לבעלי. לפי שאין אשה מוכרת נכסי מלוג משום נחת רוח של בעל. וכ"ש לחייב עצמה במה שאינה חייבת כלל. ואם אין אנו אומרים כן, כל שהבעל מוציא שטר חוב על אשתו, יכולה היא שתאמר: נחת רוח עשיתי לבעלי, ונאמנת, ואפילו בלא שבועה. ואע"ג דלא ידעינן באונסא. דסתם אשה אנוסה היא ביד הבעל, לעשות לו נחת רוח. דתנן בפרק חזקת הבתים: ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו. דאמרינן עלה בגמ': והא ראיה יש? ותימא נחת רוח עשיתי לבעלי! כלומר: ותהא נאמנת בכך. ואפילו בלא עידי אנסין. דסתם אשה אנוסה היא לעשות נחת לבעלה. והוה ליה כסיקריקון, דמסתמ' ידעינן: דכל אדם אנוסין הן אצלם. וכן האשה שכתבה שובר לבעלה, יכולה היא שתאמר: נחת רוח עשיתי לבעלי. וזה אינו. משום דבכי האי גוונא, ודאי אין האשה יכולה לומר: נחת רוח עשיתי לבעלי. דאלמלא שגמרה בדעתה להקנות ולהשתעבד, לא עשתה כן משום נחת רוח. והילכך: אפילו יש שם עדים: שהיה בעלה מפתה ומתקוטט עמה, עד שחייבה עצמה בסך זה, זכה. דסתמא גמרה ונתחייבה, אלא א"כ אנסה בפניהם אונס הראוי לעשות מחמתו דבר כזה. בין שאנסה ממש, כגון: שתלאה או שהכה אותה מכה רבה, בין שהפחידה לעשות לה אונסין הראויין להתפחד מהן. ושיש בידו לעשות לה כן. ושיהו אותו אונסין שהוא מפחידה בהן, ראויין לעשות מחמתן חיוב כזה. שאם העידו כן, חיובה בטל. ומ"מ, אפילו בשיש עדים שמעידין כן שמתוך אונס זה כתבה לו כן, אפילו הכי, כיון דבלא העדת עדים לא היינו אומרין כן, אם כתב ידן של עידי שטר זה יוצא ממקום אחר, אין אלו שבאין לפסול את השטר נאמנין. ואעפ"י שאין גובין בו לכתחלה, נפקא מינה: שאם נטל הבעל משל' כלום, ואפילו בפני עדים, אין מוציאין מידו. וכאותה שאמ' בכתובות בפרק האשה שנתארמלה: שנים החתומים על השט' ומתו, ובאו שנים אחרים ואמרו: כתב ידן הוא זה, אבל אנוסין היו קטנים היו פסולין היו, הרי אלו נאמנין. אם /בד"ל: ואם/ כתב ידן יוצא ממקום אחר, אין נאמנין. ואקשינן: אין נאמנין, ומגבינן? ופריק רב נחמן: תרי ותרי נינהו, ואוקי ממונא בחזקת מריה. כלו*מר: ונפקא מינה: דאי תפס, לא מפקינן מיניה מספק. אלא ממונא היכא דקאי ליקום. ואפי' תפס בעדים נמי, היכי דקאי ליקום. והכא נמי כמאן דתפס הבעל הוא, כיון דהוא חייב לה כתובה ונדוניא. ויכול הוא לומר: יש לי בידך כנגדן, כך וכך מעות. וכ"ש אם יש נאמנות בשטר, והאמינתו עליה בכל ענייני השטר. כמו שאנו רגילין לכתוב בשטר נאמנות: תהא נאמן עלי לומר: לא נפרעתי, ובכל ענייני שטר זה, כשני עדים כשרים, ובלא שום שבועה. אם כתבה לו נאמנות גמורה כזה, אין העדים נאמנים כלל, שהיא פסלתן. ואפילו שבועה אינו צריך, שהיא פטרתו. ובין כך ובין כך היא אינה נאמנת, אפי' בשבועת נקיטת חפץ, לפסול את השטר. ודין זה שוה במי שנתגרשה כבר, ובמי שהיא יושבת תחת בעלה עדיין. ואין הפרש ביניהם לענין זה כלל.
<h2>סימן כו</h2>
שאלת רבני אשכנז: ראובן אפטרופא של נער בן שמעון. וטען: לוי היה נשוי את רחל. ועתה נפטרה בלא בנים. לכן ירשו בן שמעון אחי לוי ובן יהודה אחי לוי, את כל הנכסים שהיו של רחל. ויששכר משיב: חמי לוי הניח שתי בנות. והא' היה לי לאשה, והשני' נפטרה כמה שנים קודם אשתי. לכן אירש את הכל. כי אשתי ירשה את אחותה, ואני אירש את אשתי. כי הן ירשו את אביהן. ואז ירשה אשתי את אחותה, ואני את אשתי. וזבולון ובנימין בן נפתלי אחי רחל אומר: רחל חיתה אחר בנותיה. ועתה שנפטרה בלא זרע, נירש את רחל. כי היא שלטה בכל הנכסים. ולא תבע ממנה אדם בעולם. וכן /צ"ל: ודן/ טען: תחלת דבר כי גם אני הייתי נשוי בת רחל. ונפטרה זוגתי, והניחה בת. ונתתי לבתי, ביד חמותי רחל, כס' ליטרין. והתנתי עמה מדי שנה בשנה. ועתה שאלתי את פיה, ואמרה לי: שיהיו הנכסים לחנכם ק"נ ליטרין. וגם אני שואל החפצים שהיו של בתי, ועוד י"ד ליטרין שהלויתי לחמותי. ועוד טען דן: אני ויששכר היינו נשואים לב' בנות לוי חמי. וירשו ב' בנותיו את נכסיו. ואז מתה אשתי והניח בת. ונהרגה בתי. ואני יורש את בתי שירשה את אמה. וחמותי לא נשבעה על כתובתה. ועוד נתנה יותר מכתובתה. לכן אני ויששכר יירשנו /בד"ל: ירשנו/ הכל. והם אומרים: שבתי מתה קודם חמותי. ואני אומר: בתי חייתה אחר כלם. ואימתי שהיינו רוצים, היינו נותנין לחמותנו כתובתה. אלא לכבודה הנחנו הנכסים בידה. וראובן אפטרופא של נער בן שמעון טען: זאת האשה לא נשבעה על כתובתה. לכן אין לזבולון ובנימין בן נפתלי כלום באלו הנכסים. וזבולון ובנימין בן נפתלי אחי רחל משיבין: כשנפטר לוי ונתאלמנה רחל, לא הניח לה עישור מכתובתה. וזה גלוי הוא. ואנו בטוחין: אם יחרימו ימצאו עדים. ועל כל זאת, לקחה רחל דיינין. והראתה להם את כל אשר לה, ונשבעה על כתובת'. לכן הניחוה חתנוה /בד"ל: חתניה/ יששכר ודן בנכסים, ולא הוציאו מידה הנכסים. שאם היו יכולין להוציא את הנכסים מידה, לא היו מניחין אותה שולט' בנכסים. והיא קנתה ספרים וקרקעות בעיר שפירא, וגם נתנה לנדונית בנותיה ואין פוצה פה. וגם החרימו במדינת שפירא כשקנתה הקרקעות. ולא יצא עליה קול וטענה. ואחרי שנשבעה, אנו יורשין ודאי, והן באין מכח ספק. אנו תובעין שישליטו אותנו בכל הנכסים. כי בעוד העדים בחיים, לא תבעו ממנה כלום. ועתה, שבעונותינו נהרגו היא והעדים, תובעין הם את נכסים. וכשקנתה הקרקעות, נכתבו השטרות בשמה. וגם האחרניתות נכתבו בשמה. והיא לא מיחה בידם /אולי צ"ל: לא מיחו בידה/. והיא נהרגה באחרונה. וכבר ישבה בנכסיה שולטת כ"ח שנים. ואין דובר אליה דבר. לא יורשי בעלה, ולא חתניה. וממה שהניח בעלה, השביחו הנכסים לאחר שבועתה. ונתנה נדונית בנותיה, וגם קנתה ספרים וקרקעות מן השבח. וראובן, אפטרופוס של הנער בן שמעון, אומר: שרחל לא נשבעה על כתובתה. וכל זמן שלא יביאו זבולון ובנימין בן נפתלי עדים שנשבעה, ישליטו את הנער בחצי הנכסים. ובין הניח לה בעלה הרבה, ובין הניח לה מעט, אחרי שלא נשבעה על כתובתה, השבח שהשביחה הנכסי', על היתום חצי. ואתם אומרים: שאתם ודאין, יען שהיתה רחל אחותם, והנער ספק. ואני אומר: אדרבה, הנער ודאי, כי הוא בן שמעון אחי לוי. ואתם ספק. כי אתם באים מכח כתובה. ואפי' אם כתוב בשטרות שמה, אחרי שלא נשבעה, החצי של היתום. וזבולון ובן נפתלי משיבין: אדרבה, על הנער להביא ראיה שלא נשבעה. כי היא ישבה ושלטה בנכסים כ"ח שנים. ואלו היתה חיה, לא היה אדם רשאי לפצות פיו שלא נשבעה. לכן יש לכם ליתן כל מה שהניחה. כגון: שהיה הממון בידה. ומי שירצה להוציא הממון מידינו, יביא עדים. כי אם היתה חיה, היתה מבררת השבועה ומקום השבועה. ויושיבונו בנכסים שישבה בהן כ"ח שנים. כי אנו ודאי. וראובן האפטרופוס של היתום משיב: כל זמן שהיו בנותיה של רחל בחיים ולא זכה היתום, לכן לא ערער ועתה שמתו בנותיה, זכה בהם היתום, ומערער. וזבולון ובן נפתלי משיבין: הוכחה לדברינו שנשבעה, אחרי שחתניה לא ערערו על הממון. כי אם היו יכולין, היו מוציאין הממון מידה. ואחרי שלא היו יכולין לעשות, ודאי נשבעה. ואם היתה בחיים, היתה מבררת הכל כדלעיל. ודן, שגם הוא בן יהודה אחי לוי, טען: בכל אשר טען ראובן אפטרופוס של הנער, כן אני טוען על חצי הנכסים. וזבולון ובן נפתלי משיבין: כאשר טענו על ראובן, כן אנו טוענין עמך. ויששכר משיב: חמותי ישבה בנכסים מכחי. כי כשנפטר לוי חמי, נפלו הנכסים על היתומות: זוגתו ואחותה. ומתי שהייתי רוצה, הייתי מסלקה. ולפי שהיתה מצלחת תחתיה, הנחתיה לישא וליתן. כי עשתה הכל על פי. והאמנתיה לכתוב השטרות והאחרנאות על שמה. כי עשתה הכל מכחי. ולפי שלא נשבעה על כתובתה, אם היתה בחיים, והייתי רוצה לסלקה, היתה צריכה לברר בעדים שבועתה. ואחרי שאתם באים מכחה, אתם צריכין לברר את שבועתה. ויששכר אומר: שאשתו לאה מתה באחרונה. ואני בא בטענ' ודאי. ואני ודאי, ואתם ספק וזבולון ובן נפתלי משיבין: זה אינו, מה שהוא טוען שישבה בנכסים מכחו. וכל העולם יכולין להבין זה. כי היא היתה זקנה, והוא בחור ובכור. ואם היה כדבריו, לא היה מניחה. והיא נשבעה על כתובתה. ואם היתה בחיים, לא היה רשאי לפצות את פיו. ועתה שנהרגה, וגם העדים על כן, הוא אומר כך. ואפי' אם היתה בחיים אשת יששכר אחרי מות אמה, מה שלא היה, לא היה כח יששכר בנכסי רחל אמה. כי עשו תנאי יחד, יששכר ואשתו, שאם הוא יחיה אחרי מות אשתו, שלא ירשה בנכסיה, ולא בנכסי רחל. ואם לא היתה הגזרה, היו כמה עדים. ועדיין אם יחרימו ימצאו עדים. ומה שהניח אותו /נראה שצ"ל: אותה/ לקבל הערבי' והחובות, יען כי הוא /בד"ל: היא/ זקנה וחלשה. וא"ל לקבלם, כדי שאם תמות, שלא ישארו בין הנכרים. וכן רגילות. ואנו אומרים: שהוא יברר בעדים: שהיה יכול לסלקה מתי שירצה. וישבה בממון מכחו. כי כבר נשבעה. והיא מתה באחרונה. כי ראתה שבתה נפלה וטבלה. ועליה נפלו אחרים. ואז כשראתה כן, מסרה עצמה לטבח. ואנו נהיה ודאים, והוא נסתלק מן הממון כשמתה זוגתו. ויששכר משיב: להד"מ =לא היו דברים מעולם= שהיו שום תנאים ביני ובין זוגתי וחמותי. לא היתה יכולה לסלקני, כי היה הכל שלי. כי נפלו הנכסים על זוגתי, ואני יורשה. ואפי' אם כדבריכם שנשבעה על כתובתה, מ"מ אשתו ירשה את אמה. וזבולון ובן נפתלי אומר /ושמא צ"ל: אומרים/ הוכחה לדבריהם ששלחה על ידי יששכר חתנה, כתבים פסולות על החובות. וכתב החובות להשימם אצל שאר פקדונותיה. כי היתה יראה מן הפורענות, ולא האמינם לו. וצותה לו: להשיב אותם אצל שאר ממונה, ולא עשה. לכן אנו אומרין: שעדיין יעשה מה שצותה לו, להוציאם מידו. ואשר אומר יששכר חתנה: /בד"ל כתובה כאן המלה: אמ*ר/ שהיא ישבה בכחו בממון, הם אומרים שרוצין להביא עדים: שנתנה עשרה ליטרין ועשרי' ליטרין, ולא שאלה אותו דבר. ויששכר אומר: כל מה שנתנה על פי. והשטר חובות פסולין היו בכחי. וכל הממון היה בכחי. וזבולון ובן נפתלי אומר /ושמא צ"ל: אומרים/: שיחרימו אחר עדות, וימצאו עדים שנתנה בלא ידיעת חתנה. ויששכר אומר: אפילו אם נתנה שתי ליטרין או יותר בלא ידיעתו, על זה לא חושש. וזבולון ובן נפתלי משיבין על דברי דן. עבור המאה וחמשין ליטרין דלעיל, הם אומרים: שרגילין היו להלוות ממון יתומים על המשכונות. לכן הם אומרים: שכך עשתה, ונאבדו. ומכל מקום, אם ימצא עדים על שום חוב, שהוא היה משל בתו, ניתן לו, וכן החפצים. ועבור הארבעה עשר ליטרין, אין אנו יודעין. אם יבואו עדים שהלוה לה, וגם ישבע שלא נפרע, גם ניתן לו. ודן אומר: שהיא אמרה לו: ליקח לה מאה וחמשין ליטרין, ואפילו מן קרקעותיה וגם אומר: שהלוה לה בעת שהיו יראים מן האויבים, ליתנם לשחד. ולא בקשתי: לא שטר ולא משכון. כי כמה פעמים היא הלותה לי, ואני הלויתי לה. וזבולון ובן נפתלי משיבין עוד על דברי דן: שבתה /נראה שצ"ל: שבתו/ נהרגה קודם זקנתה. כי הוא /בד"ל: היא/ הוליכה אותה לעליה. ומתה קודם שבאו אויבים שהרגו זקנתה. ואומר: שנשבעה על כתובתה, והנכסים היו בחזקתה, כאשר טענו לעיל באורך על דברי ראובן. ודן אומר: שנהרגה קודם בתו. כי זרקה /אולי צ"ל: זרקו/ אותה דרך חלון ורצו להוליך בתו משם, אלא שנכרי אחד הרגה. והם אומרים: סבתו /בד"ל: שבתו/ מתה קודם זקנתה. והם ודאים, כי רחל אחותם, והוא ספק. ודן אומר: אני ודאי והם ספק. והוא אומר: שלא נשבעה על כתובתה. וכשמת לוי הניח לה כדי ב' כתובות. ומה שישבה בממון זה, היה מכחו. כי מה שנתנה, לא נתנה כי אם על פיו. וגם כל השבח שהשביחו, הוא משלו ומשל יששכר. ועוד: היא נתנה מממונה יותר משתי כתובות. והם אומרים: הוכחה לדבריהם: שישבה ושלט' בממון, ואין פוצה פה כדלעיל. ולא ישבה בכחו. כי היא נתנה לכל מי שהיתה חפצה, ואין מוחה בידה כלום כדלעיל. והוא לקח אשה אחרת. ואם היה לו כח בנכסיה, לא היה מניחה לכתוב קרקעות בשמה. כי אשתו בת רחל, מתה, ולקח אשה נכרית. והשיב יששכר על דברי דן: עבור המאה וחמשין ליטרין אשר כתוב לעיל, לא היה דבר מעולם. ודן הוא חייב לחמותי בכל פעם, יותר ממה שהיא חייבת לו. וגם עבור הארבעה עשר ליטרין, ועבור החפצים, הכל: לא היה דבר מעולם. ודן אומר: להחרים לו עבור עדים. ואת הודית בעצמך לפני גיסי. וזה תצטרך להודות על פי החרם, אם ישאלוך. ויששכר אומר: לא הודיתי מעולם. ומה שחשבה עמו מדי שנה בשנה, לא היה /בד"ל: היו/ דברים מעולם. כי לא עשתה דבר, כי אם על פי. ואם היה זה, גם אני הייתי יודע. אלא לא עשתה. ודן אומר: תנאי היה בינך ובין אשתך: אם תזכה להבנות ממנה, שלא תירשנה כלל. ויששכר אומר: הלא כבר הודית לעיל בחצי ירושה. ואתה סותר דבריך הראשונים לגמרי. ועוד: לא היה דבר מעולם. לא היה שום תנאי בינינו. ע"כ לשון הטענות מכל וכל.
זו תשובת רבינו שמחה על טענו' אלו. על דבר הריב: שנהרגה רחל ובתה ובת בתה, ועתה תובעין אחיה הירושה. ודן אבי בת הבת ובעל הבת ובן אחי בעלה תובעין הירושה /בד"ל: בירושה/.
נראה לי: שאם אין עדים שמעידין שרחל (נ"ל: שתיבת: לא, הוא ט"ס) לא נשבעה על כתובתה, אחרי מות לוי בעלה, דנסתלקו אחיה של רחל. וגם כן אחי לוי בעלה. דהא קיימי נכסי בחזקת יתמי. וכמי שלא זכתה בהן רחל מעולם. ואפילו למאן דאמר בפרק המקבל גבי: יתומים אומרים: אנחנו השבחנו, ובעל חוב אומר: אביכם השביח, ואיכא למאן דאמר: בחזקת בעל חוב קאי, התם /פרק המקבל/ פי' רב אלפסי וגם התוספות: דמיירי: בשעשאן אפותיקי. הא לאו הכי, קיימי לכולי עלמא בחזקת יתמי. וכיון דקיימי נכסי בחזקת יתמי, אם כן, איגלאי מלתא דלא זכתה בהן רחל מעולם. דהא אמרינן: הבא ליפרע מנכסי יתומי', לא תפרע אלא בשבועה, ואין אדם מוריש שבועה לבניו. ואפילו רבי יוחנן, דפליג עלייהו דרב ושמואל בפרק כל הנשבעין, ואמר: אפילו מת לוה בחיי מלוה, יתומין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין, היינו דוקא התם /פרק כל הנשבעין/ שיש שטר בידם, ונשבעין: שבועה שלא פקדם אבא, וגובין בשטר. אבל הכא, מאי משתבעי? והלכך: אפי' לדברי האומר: דיורשי האם היינו אחיה, דמדמו נדון זה לנפל הבית עליו ועל אמו, וגם אומרים: שהלכה כרבי עקיבא: נכסים בחזקתן, ולדברי המפרש דבריו: בחזקת יורשי האם. דהיינו: אחיה, מטעם זה פוסקין שזכו אחי רחל בכל הנכסים, הני מילי: אם זכתה רחל בנכסים בחייה. אבל הכא: לא זכתה בהן מעולם, אחרי שמתה בלא שבועה. הילכך: לאו מכח רחל באין לירש, אלא מכח לוי בעלה. ואלו לא היה יורש לבנות לוי, היו הנכסי' נופלין על קרובי לוי, לא /בד"ל: ולא/ על קרובי רחל. ועתה, דן אבי בת הבת יור*שה. וכן כתב בספר המיימוני /הרמב"ם/ ובספר המצות: מתה האלמנה קודם שתשבע על כתובתה, אין יורשיה יורשים מכתובתה כלום. לפי שאין לה כתובה עד שתשבע. ואין לומר: כיון שעמדה רחל כל כך שנים מרובות, שהנכסים שלה הן. כדאשכחן גבי אלמנה ששהתה חמשה ועשרים שנים בבית אביה, אבדה כתובתה. דלא נתנו חכמים החמשה ועשרים שנים לכל מילי. דדוקא לאלמנה נתן האי שיעורא, ולא לבעל חוב. ואפילו גבי כתובה נמי מחלק: בין מנה מאתים לתוספת. תדע: דגבי אלמנה נמי מחלק: בין אתיא קודם שקיעת החמה, לאחר שקיעת החמה. ואפילו בחיי בעלה נמי אמרינן: אשה הנותנת והנושאת בתוך הבית, והיו אונות ושטרות יוצאין על שמה, עליה להביא ראיה. אף על פי שפירש ר"ת: על אשה אחת שאמרה לבעלה: אלו נכסים, שלי הם, והאמינה בלא שבועה. הרי נחלקו עליו כל בני דורו. וספר האלפסי חולק /בד"ל: חלוק/ עליו. ועוד ראיה: שהתוספות מקשין מההיא: דנפל הבית עליו ועל אשתו, לרב ושמואל דאמר: אין אדם מוריש שבועה לבניו: איך יורשיה יורשין כתובתה ונכסי צאן ברזל? והלא לא היתה נוטלת מן היתומים אלא בשבועה, כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים? ומתרץ: דפטרא היא משבועה. אבל היכא דלא נשבעה, ומתה, שאין יורשיה יורשין אותה. ועוד: אפילו יש עדים שנשבעה על כתובתה, מ"מ אין נראה לי דברי המעמידין כל הנכסים בחזקת יורשי רחל. ומביאין ראיה: מנפל הבית עליו ועל אמו, אר"ע: מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן, דהלכה: כר' עקיבא, וכמאן דמפרש דבריו: בחזקת יורשי האשה /צ"ל: האם/. דמהיכא תיתי לן לומר: דהלכה כרבי עקיבא? אי משום דאמוראי מפרשין דבריו, מה בכך? ועוד: דספר המקצועות מביאין דברי ת"ק, ולא דברי ר"ע. ועוד: דדברי ת"ק בלשון רבים נאמרו. ועוד: דנדון זה לא דמי לנפל הבית עליו ועל אמו. כאשר פירש המיימוני /הלכות נחלות פרק ה' הלכה ו'/: נפל הבית עליו ועל אמו, יורשי האם שהם יורשין ודאין. ופי': דבני האם, דהיינו ודאין. דאלו אחי האם, אמאי הם ודאין? הא אם מתה האם תחלה, אין לה כלל יורש. וכשמת הבן אחרי כן, נמצא שאחין מן האב יורשין אותן. ואחיה ספק הוא. אלא מאי יורשי האם: בני האם. הרי הוכחה גמורה: שאם לא נשבע על כתובתה, נסלקו אחיה לגמרי, או אפילו נשבעה. שמחה ב"ר מאיר זלה"ה.
<h2>סימן כז</h2>
תשובה של ה"ר יצחק כה"ר /אולי צ"ל: בה"ר/ אליקים משטרוביטן מאשכנז, על טענות הכתובות למעלה.
נראה לי: דאי (נ"ל: שצ"ל: דהאי או ודאי) דן זכה בכל הנכסים שהניחה רחל הזקנה, מכח ירושת בתו, שהיתה בת בת הזקנה. בין שמתה אחר הזקנה בין שמתה קודם הזקנה, כאשר אפרש בע"ה =בעזרת השם=. דהא אלו שתי הבנות: אשת יששכר ואשת דן, היו בנות לוי ורחל. אם כן, בין נשבעה רחל על כתובתה בין לא נשבעה רחל על כתובתה, ובין מתה הזקנה קודם הבת והבת בת ובין מתה הבת, שהיא אשת יששכר, והבת בת, שהיא בת דן, קודם הזקנה, אלו שתים זוכות בכל הנכסים בקבר. בין אם נשבעה, מכח רחל, בין לא נשבעה, מכח לוי. ואין לא לאחי רחל ולא לבנו /בד"ל: לבני/ אחי לוי כלום בנכסים. וגם יששכר מסתלק, כאשר אפרש בע"ה. דהן דן ודאי יורש. מ"ט? דאפילו היה כך: שחית' אשת יששכר אחר אמה, ובת דן קודם לזקנתה מתה, אפ"ה היה דן יורש חצי הנכסים מבתו בקבר. דהאב יורש בתו בקבר, כאשר הוכיח /צ"ל: אוכיח/. וא"כ, דן ודאי. אבל יששכר ספק יורש, דדלמא מתה אשתו קודם לאמה. ואין הבעל יורש אשתו בנכסים שנופלים לפני' בקבר. ומעתה, ה"ל דן ודאי ויששכר ספק. ואין ספק מוציא מידי ודאי. וכה"ג אמרינן בפרק החולץ /ל"ח/: ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא. ספק אמ': אנא בר מיתנא אנא, ואית לי פלגא. ויבם אמ': את ברא דידי, ולית לן /בד"ל: לך/ מידי. ה"ל =הוה ליה= יבם ודאי וספק ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי. וה"נ בנדון זה. יששכר אי אפשר לדון זולתי על חצי הנכסים, אם מתה אשתו אחר אמה. אבל אכל הנכסים, לאו כל כמיניה לדון. דממה נפשך דן אית לי' פלגא, כדפרישית לעיל. דאפי' מתה בתו קודם לזקנתה, ואשת יששכר אחר אמה, מ"מ שניהן הם שוין. דן במקום בתו כמו יששכר במקום אשתו, כיון דאם /צ"ל: דאב/ יורש בתו בקבר. וא"כ ממה נפשך: לכל הפ*חות הוי דן ודאי. בין לפי' רשב"ם: ודאי הוי במקצת הנכסים, בין לפי' ר"י: הוי ודאי יורש ויששכר הוי ספק, שמא מתה אשתו קודם לאמה ואין ספק מוציא מידי ודאי. הלכך: יששכר הוי מסולק, וקיימי כלהו נכסי מחמת דן. ומנ' תימרא דהאב יורש בתו בקבר? דתנו רבנן /בבא בתרא קט"ו/: בן, אין לי אלא: בן, בן הבת /אולי צ"ל: בת הבן/ ובת בן הבן, מנין? תלמוד לומר: אין לו, עיין עליו. דתנו /נראה שצ"ל: ותנו/ רבנן: בת, אין לי אלא בת, בת הבת ובת בת הבת, מנין? ת"ל: אין לו /עיין בגמרא, שיש לפנינו גירסא אחרת/. וכי היכי דאין לו, דבן, הוי פי': עד עשרה דורות, ויותר עד עולם, הכי נמי בבת, אין לו דבת, הוי פי': עד עשרה דורות, ויותר עד עולם. וכי היכי דגמירי משמוש למטה לעולם, הכי נמי גמירי משמוש למעלה מאין לו, ולא מאחי האב, כדפי*רש רבינו יצחק פרק יש נוחלין. וכן פי' רשב"ם בסדר נחלות שכלל /בבא בתרא קט"ז: ד"ה הכי/: ראובן שמת, א' מבניו יורשין אותו. ואם כן /אולי צ"ל: אין/, בן הבן או בת בת הבת עד מאה דורות יורשין. ואם אין לו בני בנים ולא בנות בנים כלל, אז בנות ראובן יורשין אותו. ואם אין בנות בנות בנות עד ק' דורות, אז ירש יעקב את ראובן. ע"כ פי'. ועתה, ע"כ: אין לו בנים או אין לו בנות, היינו: בין אין לו כלל, בין היו לו, ומתו בחיי ראובן. דבהא, כיצד היה יכול להגיע המשמוש עד ק' דורות בחיי יעקב, אלא אם לאו בכי האי גוונא: דמתו דורות דבינו /בד"ל: דביני/ ביני, עד האחרונה דנפלי קמה. ואם היא בחיים, שקלה. ואם מתה יורש יעקב מכחה, אחרונה. אלמא: האב יורש את בת בתו עד ק' דורות בקבר. כ"ש שהאב יורש /בד"ל: יירש/ את בתו בקבר. דע"כ הוי דין משמוש מתגלגלת הירושה מדור לדור. ואל"כ האחרונה שבקת אם היא בחיי', שקלא נכסי ראובן. ומאיזה כח שקלא? אם לא, דירשה מאמה, ואמה מאמה, כך למעלה עד בת ראובן. דאיכא דשקלא האחרונה מכח ראובן, אם כן גם יעקב ירש מכח ראובן. הא ודאי ליתא. דהאחרונה ע"כ לא שקלא מכח ראובן. דמנא להו כח וזכות זה? אי מכח /תהלים מ"ה: י"ז/: תחת אבותיך יהיו בניך, ההוא מסיק בפרק מי שמת: בברכה הוא דכתיב. אלא, עד כאן הוי דמתגלגלת לרשות כל אחת עד האחרונה, ומן האחרונה ליעקב. אלמא: יעקב יורש את זרעו עד ק' בקבר. כ"ש דאב יורש את בתו בקבר. וכ"כ רשב"א בתוספותיו אההיא דמקיש מטה האם למטה האב. שסתר תירוץ ר"י ז"ל, דהא מכח אבוה מקצתן בין מחמת לוי בין מחמת רחל ואפשר /נראה: שהמלים: מקצתן בין מחמת לוי בין מחמת רחל ואפשר, אין מקומן כאן, אלא בתשובה סי' ל"א ד"ה ותחלה. בד"ל: לא נמצאים כאן מלים אלו/ דאם לא ירית, אלא ע"י משמוש, דנפלו לפני האם. עכ"ל בקוצר, אלמה שרוצה לומר: דלא יירש האחרון מכח הראשון, אלא מדור שלפניו. ותו לא מידי. ואין לתמוה: מאי שנא דאב יורש בתו בקבר, אפי' נכסים שבאו מאמה, ואם אמה, ואם אם אמה עד מאה דורות, כמו שהוכחתי לעיל מכח משמוש הבנות, ואין הבן יורש אמו בקבר להנחיל מי שראוי לירשו, דהיינו: אחין מן האב? דדבר זה אין בו תמהון כלל. די"ל: דאשמעינן קרא דקפיד אהסבת נחלה. הילכך: ירושת הבן שהיא מסבת נחלה, דינו: אם יורש בחייו. דליכא בהו כולי דעקירה. דלא נעקרו לגמרי ממשפחת האם. דבן מיהא כרעא דאמיה הוי. ואי בתר הכי מית, וירתי אחיו מן האב ולא מן האם, והשתא מעקרא הוסבה נחלה לגמרי ממשפחת אם, בהא לא קפדינן. כיון דבשעת ירושת הבן מן האם, לא הוסבה הנחלה ולא נעקרה. אבל מה שהאב יורש בתו, בהאי ירושה ליכא הסבת נחלה כלל. דאפי' כשהיו הנכסים ברשות האם, היו בחזקתו. וא"ת: לכל הפחות: בנדון זה איננו כך. דכשהיו ברשות רחל, לא היו בחזקת בן /נראה שצ"ל: דן/. י"ל: דבהא ליכא למטעי, דלא קשה כלל. דהכא: לכל הפחות כשהגיעו הנכסים לרשות הבת, אלו היתה בחיים, הרי הגיעו לחזקתו דבת על שם אביה. וכיון דקודם לכן היו בחזקתו, אם כן בירושתו ליכא הסבה כלל. הילכך: ירית שפיר בקבר. ותדע: דמשום הכי בעי /בבא בתרא ק"י:/: מנא הני מילי: דהאיש יורש את אמו, ולא בעי: מנא הני מילי: דהאיש יורש בתו או אחותו. אף על גב דמשמע דיורש: דאמר בו לירות. בר קשא /עיין בבא בתרא ק"י:/ לא נכון שירש /המלים: אף על גב דמשמע דיורש דאמר בו לירות בר קשא לא נכון שירש, אינן מובנות, ואולי אין מקומן כאן. בד"ל: נמצאים מלים אלו כאן/. וכן כתב ר"י בשם רבי יב"ם /ריב"ם/ ז"ל /תוספות בבא בתרא ק"י: ד"ה האיש/: בשאר ירושות של נשים, כגון בתו או אחותו, פשיטא ליה דיורשה אביה או אחיה. כיון שהירושה אינה נעקרת ממשפחת הזכרים והנקבות /לפנינו בתוספות כתוב: ממשפחת האב, ופשיטא שהזכרים והנקבות שוין/ בין לירש בין להוריש. דמה לי זכרים מה לי נקבות? דאטו נכסי נשים יהיו הפקר? ודוקא בן בנכסי האם בעי למילף, לפי שהסבת הנחלה ממטה אביה על ידי הבן, עד כאן לשונו. הרי בהדיא כדברי, דירושת הבן מאם מסיבה, ולא ירושת האב מבת. ואחרי שהוכחנו: שהאב יורש את בתו בקבר, כמו שפירשנו, ופשיטא לו /נראה שצ"ל: לן/ נמי: דאין הבעל יורש את אשתו בקבר, אם כן, מעתה קיימי כלהו נכסי בחזקת דן. ונסתלקו כל הטענות אשר מעבר הלז. מה שטען יששכר: שהודה לו על החצי, אינה טענה דלכולי /נראה שצ"ל: דכולי/ עלמא לאו דינא גמירי. וסבור היה: שלא היה לו זכות בנכסים מחמת ירושת בתו, אם מתה קודם לזקנתה. ובזה טעה. והודאה בטעות לאו הודאה הוא. דאפי' קנין בטעו' הידוע בזה, לאו קנין הוא. וא"כ לא סתר כלום. ואתם הנקובים מעבר הלז, דעתי העלובה כתבתי בפניכם, בהושטת רבני זקני הדור ושרביטכם. ואתם ואני נזכה לעמידת הקדושים בביאת גואלינו. ויראו עינינו וישמח לבנו, כתאות נפש העלובה. יצחק כה"ר /עולי צ"ל: בה"ר/ אליקים מכלו.
<h2>סימן כח</h2>
זאת התשובה השנית אשר שלח ה"ר יצחק, לקיים פסקו בכל תוקף כנגד המשחיתים, כאשר כתבתי. דדוקא הוא: דאין הבן יורש אמו כשהוא בקבר, להנחיל לאחין מן האב. אבל הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לבניו ולבנותיו או לאביו של אותו הבן. כן הוא צריך להיות, על דרך האמת. וטעמא רבא איכא, כדפרישי' /עיין בתשובה הקודמת/. דלהנחיל לאחיו מן האב, איכא יותר הסבה, משהיו נשארים ביד הבן לאלתר. אבל לאביו או לבניו ולבנותיו, ליכא הסיבת נחלה, ממה שהיו ביד הבן. להכי יורש בקבר, להנחיל להן. ותדע: דא"כ, לא לישתמיט בחד דוכתא למימר: אין הבן בקבר יורש את אמו להנחיל לאביו, וכ"ש דאין מנחיל לאחיו מן האב. ממה נפשך: האב קודם לכל יוצאי יריכו, ואם לא היה מנחיל לאב, כ"ש ליוצאי יריכו. דהא הוזכר ביש נוחלין: האיש את אמו דומיא דהבעל את אשתו. מה הבעל וכו' אף האיש את אמו, וכו', להנחיל לאחיו מן האב. ולא קאמר: לאביו או לבנו ולבתו. וכן כי האי גוונא איכא סוף פרק מי שמת: בעי /בד"ל: בעו/ מיניה מרב ששת: בן מהו שירש את אמו להנחיל לאחין מן האב? ופשיט מתינוק ומנפל הבית עליו ועל אמו. ונשמע מיניה נמי: דהני משניות נמי איירי דוקא בכי האי גוונא, דומיא דבעיא, דהויא לגבי: להנחיל לאחין מן האב. וכי תימא: דלא מצי למינקט אביו. דאביו אי בעי מאמו ירית. דבעל יורש את אשתו. הא לא קשיא מידי. דמשכחת לה שפיר, כגון: יעקב שגירש לאה וללאה נכסים מרובים. ולאחר הגירושין, מת ראובן הבן שלהם. ושוב מתה לאה. והוה ליה לאשמעינן: דאין ראובן יורש את לאה להנחיל ליעקב. וכ"ש ליוסף, בן רחל מיעקב, כיון דיעקב קודם לכל יוצאי יריכו. וגדולה מזו כתב ה"ר חזקיה ז"ל בפסקיו: אבל אם מתו הבן והבת בחיי אמם, ואחר כך מתה אמם, אין יורשין אותה כשהיא בקבר, להנחיל לאחיו מן האב. אבל להנחיל לבניהם או לבנותיהם, נראה דשפיר יורש, עכ"ל. והשתא רואה אני שהדברים ק"ו. דודאי ליכא היסיבת נחלה כשהאב יורש בתו. דכשהם ביד הבת, על שם האב וממשפחתו /בד"ל: ומשפחתו/, ובירושה לא נשתנו כלום. אבל הבת להוריש לבנה או לבתה, איכא פעמים הסבת נחלה, כשבעל הבת משבט אחר. אם כן, כשיבאו ביד הבת, איכא מוסבת הנחלה אחר האב, שהוא שבט בעלה. ואם כן, אפילו הכי, הבת כשהיא בקבר, יורשת אמה להנחיל לבתה או לבנה. כ"ש לאביה כדפרישית. וכן נמצא כתוב בספר אור זרוע אשר יסד רבינו יצחק בר' משה, כתוב בספר חפץ: אם מת ראובן תחלה, ואח"כ מתה אמו, אם יש לו בן, עומד במקום אביו בנכסי אם אביו, להנחיל לאבי אביו, ע"כ. ומיירי אפי' מת בן ראובן קודם לאה. ורבותא אשמועינן: דהאב יורש את בן בנו בקבר, בדין משמוש. דאל"כ, מאי קמ"ל? פשיטא. מכי מטו לידי בן ראובן בחייו, דקרוב לו יותר מן הכל, הוא יורשו א"כ זהו כדברי. ואין שייך כלל לנדון זה, משנת: נפל הבית עליו ועל אמו, דמסיק רבי עקיבא: הנכסים בחזקתן. ובעי בגמרא: בחזקת מי? ר' אילא אמר: בחזקת יורשי האם. רבי זירא אמר: בחזקת יורש הבן. כי סליק רבי זירא, קם בשיטתיה דר' אילא. ומסיק: משום דהוחזקה נחלה על אותו השבט. דחדא: דמפרש רבינו ישראל: על ידי הסבה, ופסיק: דהלכתא כמאן דאמר: בחזקת הבן. וכן כתב רבינו אבי העזרי בספר אביאסף, דנכסי בחזקת הבן. ואז הוי סיעתא גמורה לדברי. וכן כתב רבינו יצחק בעל אור זרוע: דנכסי בחזקת הבן. ואפילו ליש שאומר בשם הרב אלפסי, שפסק: דנכסי בחזקת האם, נ"ל: דלא דמי כלל לנדון זה. דהתם הוי /בד"ל: הוו/ יורשי הבן אחי הבן מן האב, כדפרשב"ם. וכן הוכחתי לעיל מתוך גמרא דסוף מי שמת. א"כ, התם באין שניהם מכח ספק. דאם מת הבן ראשון אין לאב /אולי צ"ל: לאח/ כלום. דאין הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחיו מן האב. והואיל וכן, אזלינן בתר חזקה. אבל בנדון זה, ליכא ספקא. דממה נפשך האב יורש את בנו, אפילו כשהבן בקבר, כדפרישי'. הלכך: מודה הכא דנכסי בחזקת הבן. וכאשר פי*רשתי משנת: נפל הבית עליו, מטעם ספקא, כן פי' ר"י בתוספות דיחלוקו. וכאשר נתברר: דטעם דהסבה גורם לסלק לאחיו מן האב מבנו ובתו ואביו, כן משמע מפי' רשב"ם אההיא גמ': סד"א: לא תיסוב כתב תרי זמני. ותרווייהו בסיבת הבן. חד: דמתה אמו מקמיה דידיה, דירי' לה. ואידך לאשמעינן: דאפי' היכא דמת איהו ברישא, ומתה היא אחריו, דהוסבה לאחיו או לקרוביו מן האב. קא משמע לן משנה יתירא: דלא ירית להו בראוי, עכ"ל. הרי הזכיר בהדיא: קראי דהסבה משום הסבה הוא. דהוי ראוי למקום הסבה, דהיינו: לאחיו או לקרוביו. אבל לא לבנו ולבתו ולאביו. ותדע: שלא הזכירם רבי שמואל /רשב"ם/ כלל, בזה הענין. ושלום כנפש העלובה. יצחק בן הרב רבי אליקים מכלו.
<h2>סימן כט</h2>
עוד הוסיף ושלח גם התשובה הזאת. ששתי ושמחתי כמוצא שלל רב, במה ששלחתם אלי זאת התשובה בשם רבינו יעקב בן רבינו יצחק סגן לויה, לרבינו אברהם ב"ר מאיר הכהן ז"ל: יפה כח הבן בירושת האם, מכח הבעל בירושת אשתו. כי הבעל אינו יורש בשום פנים את אשתו בקבר. והבן לפעמים יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחין מן האב. כגון: שמת הבן בחיי האם, ואחר מיתתן נפלה ירושה לאמו. הרי הבן יורש אמו בקבר. וכשמתה, מנחיל אפילו לאחין מן האב, עכ"ל. כל שכן לאב עצמו. ומדהזכיר הגאון: לפעמים, שדקדק דלא תיקשי לך: נוסחא דגמרא, דקאמר: אין הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחין מן האב. ונראה לי: דדעת הגאון כסברתי, ששניתי ושלשתי, דלגבי ירושה מבנו, לא מקרי הסב' בשום ענין. דאפילו בשעת הנישואין, כבר הוסבה. ועומדין לקרות על שם שבטו של האב, מיד כשיבואו לידי זה, כשיקראו על שם שבטו של האב /נראה שהמלים: כשיקראו על שם שבטו של האב, טעות סופר הן; בד"ל: נמצאות מלים אלו כאן/ מיד כשיקראו על שם הבן, בין בחיי הבן, בין לאחר מות הבן. אבל לענין אחין מן האב, פעמים דיש הסבה, ואז אינו יורש בקבר, ופעמים שאין הסבה, ואז יורש בקבר. והנה אפרש: דדברי הגאון בשמת הבן לפני האם שנתים, ועוד האב קיים. ונפל לאם ירושה בחיי האב. ושוב מת האב, ושוב מתה האם. דהשתא לא הוי הסיבה /בד"ל: הסבה/, אפילו לאחין מן האב. דעומדין היו הנכסים בשעת נפילה, לקרות על שם שבט האב. ואם כן, בשעת נפילת הנכסים לרשות האם, כבר הוסבו. ותו ליכא הסבה במה שיבואו ליד אחיו מן האב. אבל הגמ' שאומרת: שאין הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחין מן האב, מיירי: שמת האב קודם נפילת הנכסים לרשות האם. דהשתא אינן עומדין לקרות הנכסים בשום ענין על שם שבט האב. וכשאין לבן שום זרע. דכי תימא: דעומדין לבא לכח הבן, כדי להוריש לאב בקבר, שהוא מוריש לבניו, דהיינו: אחין מן האב, הא לאו מלתא. דלכך ע"כ לא קיימי. כיון דאי אפשר לקרות על שם האב כי אם על ידי משמוש, הא לא מהני משמוש לבטל כח הסבה. הילכך: אין למשמוש כח לבטל שום הסבה. ועתה, מי זכאי וקשוט לחלוק על הגאון. על כן הנני מודיע לכל רואי כתבי זה, אחרי שהפרנס הנעלה כתב לי כתבו: שהכתב שנשתלח אלי משמו, שהיה שקר וזיוף. מעתה, יחזור הדין לאיתנו. וזכה דן בכל הנכסים. וסוף הכל שלום, כנפש העלוב. יצחק בן הרב רבי אליקים מכלו.
<h2>סימן ל</h2>
/התשובה הזאת שייכת להמשך הדיון בנושא של התשובה הקודמת/ גם זאת התשוב' נשתלח אלי בתוך האחרות. והנה היא.
תורת אמת היתה בפיהו. מוכיח במישור, ויודע להוכיח ולהשיב רבים מעון, ולהדריכם באורח מישור ובנתיב עולם, ומסלה ישרה אשר לא יכשלו בה. בתומו מתהלך באהבת צדק ושנאת רשע. על כן נמשח בשמן ששון מחבריו. הרב המובהק, נשיא נשיאי הלוי, הרב רבי אברהם בן רבינו מאיר הכהן, שיהא רצון שמים להאריך שנותיו כצורך השעה. הנני יעקב בן רבי יצחק הלוי, הנבהל להשיב את פני א' מקטני יושבי ספסל רגליו. אף כי /בד"ל: לא נמצאת מלה זו/ נבון וחכם כמוהו. אכן נסמכתי על ענוה יתירה ויראת חטא שבו. כי מי אני להרים ראש ולפצות ולצפצף נגדו. אך תלמידך אני, ומימיך אני שותה. ושליחותו וצואתו אני עושה. ויהא רעוא דאימא מלתא דתתקבל מיניה.
מה שהוקשה בעיני הרב: מ"ש רישא ומ"ש סיפא, אליבא דב"ה? מכדי, הבעל והבן שניהם שוין. שאין הבעל יורש את אשתו בקבר, ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב. מ"ש בעל בנכסי מלוג, דאמרי ב"ה: דנכסי מלוג בחזקה /צ"ל: בחזקת/ יורשי האשה, ומ"ש גבי בן בנכסי אמו, דיחלוקו. מתוך שאלותיו ניכר, כי חכמת קונו בקרבו. מדקדק כחוט השערה, ונוקב ויורד עד התהום, ועומד על הבירור והדין. כי הדבר תלוי בירוש' הבעל בנכסי אשתו, שאינה ברורה ומוחזקת כירושת הבן בנכסי אמו. וכן הוא כאשר כיון. וזהו פשר הדבר ופשרונו. ודאי הבן והבעל שניהם אינן יורשין בקבר, ואעפ"כ אין ירושתם שוה. כי הירושה בקבר היא בב' דרכים. הא*חת: שאם מת הבעל תחלה, ואח"כ מתה אשתו, או מת הבן תחלה, ואח"כ מתה האם, שניהן אינן יורשין. אין הבן יורש את אמו בקבר, ואין הבעל יורש את אשתו בקבר. והדרך הב': כגון שמתה אשתו בחיי בעלה, ולאחר מיתתה מת מורישה ונפלו לה נכסים. שאין הבעל יורש את אשתו בקבר, כדי לירש אותם הנכסים. ובזה יש הפרש בין ירושת הבעל את אשתו בקבר, לירושת הבן את אמו. כי הבעל אינו יורש את אשתו לגמרי. והבן אינו יורש את אמו להנחיל לאחין מן האב, אבל יורש הוא להנחיל לבניו. שאם מת הבן בחיי האם, ואחר כך מתה האם, בניו של בן קודמין לאחיה. כי כל הקודמים לנחלה, יוצאי יריכו קודמין. ופעמים שהבן יורש את אמו, להנחיל אפילו לאחין מן האב. כגון: שמת הבן החיי האם. ולאחר מיתתן /נראה שצ"ל: מיתתו/ נפלה ירושה לאמו. יורש אותה בקבר, וכשמתה מנחיל אותה ירושה אפילו לאחין. מה שאין כן בבעל. שאינו יורש את אשתו כלל. וזהו טעמא דבית הלל, שחולקין בין ירושת הבעל בנכסי מלוג לירושת הבן בנכסי אמו. ורגלים וראיה לדבר: שהרי טעמו של בית הלל בנפל הבית עליו ועל אמו, וטעמו של בר קפרא אחד. וטעמן של שניהם: הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש, הלכך: יחלוקו. כלומר: הואיל ויורשי הבן, שהן אחיו מן האב, ויורשי האם, שהם אחיה, ירושתם שוה, שהרי שניהם באים מכח ירושה מעלייא, שהרי ירושת האם מוחזקת כירושת הבן, הלכך: יחלוקו. אבל גבי: נפל הבית עליו ועל אשתו בנכסי מלוג, דליכא למימר: הללו באין לירש והללו באין לירש, שהרי יורשי הבעל ויורשי האשה שניהם אינם באין מכח ירושה. כי יורשי האשה בנכסי מלוג ירושה ברורה ומוחזקת היא. וירושת הבעל אינה מוחזקת. שהרי אין הבעל יורש את אשתו בקבר. לפיכך: אומרים בית הלל: דנכסי מלוג בחזקת יורשי האשה, ולא אמרינן: יחלוקו. ואם נפש אדם לומר: והלא אינן באים מכח ירושת הקבר, אלא מכח ירושת הבעל את אשתו, שהוא מן התורה, שאומר: אם האשה מתה תחלה, ואח"כ הבעל? מכל מקום, הואיל ואינו יורש את אשתו בקבר, הורע כחו יותר ויותר מן הבן, שיורש את אמו בקבר. וצורנו ישכילנו בדרך זו נלך. ולא נכשל בדבר הלכה. ויאיר עינינו בתורתו. כנפש תלמידך. יעקב בן רבינו יצחק לרבי אלעזר הלוי.
זאת התשובה הועתקה מכתיבת יד רבינו שמואל החסיד בן רבינו קלונימוס, אביו של רבינו יהודה החסיד מריי' גשפורק /בד"ל: מריינשפור"ק/. גם בנדון זה, כבר היתה כל הירושה מוחזקת. ולא נפלה ללאה נכסים לאחר מכאן.
<h2>סימן לא</h2>
והשאלה והתשובות כלן, שלחם אלי הרב רבניו /בד"ל: רבינו/ ידידיה בן הרב רבי ישראל להודיעו דעתי. ואלו תשובותי.
ואני בינותי בספרים, וראיתי מעשה שהיה כך היה: שלוי נשא רחל, וילדה לו שתי בנות. ומת לוי, ונשארת רחל אלמנותו /בד"ל: אלמנתו/ ושתי בנותיו. ונשאו הבנות, אחת לדן ואחת ליששכר. ואשת דן ילדה בת אחת. ואחר כך מתה אשת דן, וגדלה בתו אצל רחל חמותו. ואח"כ גרם חטא, ונהרגו רחל ובתה, אשת יששכר, ובת בתה, שהי' בת דן. ולא נודע מי מהן מתה ראשונה. ונמצאו תחת יד רחל אחר פטירתה: נכסים ומטלטלין וספרים ואונות ושטרות יוצאות על שמה. והיתה שולט' בנכסים בלא מערער אחר פטירת לוי, זמן מרובה, כעשרים ושמונה שנה. ועכשיו נתעצמו על אותן נכסים שנמצאו ברשות רחל, מצד אחד אחי לוי. וטוענין: שלא נשבעת /בד"ל: נשבע*ה/ רחל. וכל שלא נשבעה, אבדה אפילו כתובתה. מדרב ושמואל: דאין אדם מוריש שבועה לבניו. וכיון שמתו בנותיו וגם בת הבת, הם ראוין לירש. ואחי רחל טוענין: שרחל הראתה נכסי העזבון לב"ד אחר שמת לוי, ונשבעה. והראיה: שהחזיקה בכל הנכסים, זה עשרים ושמנה שנה. ולא מיחה אדם בידה. ואומרי': שמהם השביחו הנכסים כל השבח הזה. ועוד אומרים: כי הבת ובת הבת נהרגו תחלה. ואחר כך נהרגה רחל. והם יורשי רחל אחותם, שהנכסים בחזקתה. ואחי לוי טוענין: שלא נשבעה, ועל האחים להביא ראיה. ועוד נתעצמו אחי רחל ויששכר. וטוען יששכר: שלא נשבעה. וכל מה שנתעסקה ונתנה, ועשתה אונות ושטרות בשמה, בשליחותו ובשליחות דן. וברצונה /בד"ל: וברצונם/ עשתה, שעשאוה כאפטרופא באותן נכסי' מחמתן. ואחי רחל משיבין גם ליששכר, כמו שהשיבו לאחי לוי. וכן דן נתעצם עם אחי לוי, וטען כטענות יששכר, שהיא לא נשבע', והנכסים בחזקתו ובחזקת בן /המלה: בן, טעות סופר; בד"ל: אמנם נמצאת המלה/ יששכר. ועוד טוען: שהזקנה מתה ראשונה, ואח"כ מתה בתו. והבת ירשה את הזקנה, והוא ירש את בתו. ועוד נתעצמו דן ויששכר זה עם זה. כי יששכר טוען: שכל הנכסים היו מעזבון לוי. וכשמתה אשת דן, נפלה ירושתה על אחותה, שהיא אשתו. ודן טוען: שהוא ראוי לירש כל הנכסים. בין מתו אשת יששכר והבת תחלה, ואחר כך מתה רחל, בין שמתה רחל ואח"כ מתו אשת יששכר והבת. אלו טענות כלו /נראה שצ"ל: כלם/ בקיצר /בד"ל: בקוצר/. והריני משיב, כאשר יראוני מן השמים.
ותחלה או*מר: שאין בטענ' אחי לוי כלום. עד שאני תמה: מי הזקיק את אחי לוי ויששכר ודן עמהם? שהרי הם אינן בעלי דבר של אחי רחל, ולא של דן ויששכר, ממה נפשך. שאם נכסים אלו מעזבון לוי, ורחל לא נשבעה, הרי הבנות יורשות נכסי לוי אביהן. ואם נשבעה רחל וגבתה כתובתה, אין לאחי לוי כלום. אלא או אחי רחל או יששכר ודן, מצד הבת ובת הבת. וזה דבר פשוט. אבל ראיתי לרב רבי' יצחק דן לזכות את דן בכל הנכסים /עיין תשובות סי' כ"ז, כ"ח, כ"ט/. ובנה דינו זה על שני יסודות. האחד: שהסכים לומר: דאדם יורש את אמו בקבר, הבן, להנחיל את אביו. ואינו יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחיו מן האב אמרו. אבל יורש הוא, להנחיל לאב. ומשום משמוש נחלה. והלכך: כשתמצא לו*מר: שנשבעה רחל, ושהבת, דהיינו: אשת יששכר, ובת הבת, דהיינו: בתו של דן, מתו ראשונה, ואח"כ מתה רחל, הרי זכה דן בכל הנכסים. לפי שהבת יורשת בת רחל בקבר, להנחיל לאביה. ולכשתמצא לומר: שלא נשבעה, או נשבעה ומתה קודם לבת, שהיא אשת יששכר, מ"מ אי אפשר ליששכר בשום פנים לירש כל הנכסים, אלא /כאן צריכים להוסיף המלים: מקצתן, בין מחמת לוי בין מחמת רחל; ואפשר ע"כ; והמלים הנ"ל הוכנסו בטעות באמצע תשובה סי' כ"ז/ שאינו יורש כלום. וכגון: שנשבעה רחל, והנכסים בחזקתה, ומתה אשת יששכר קודם לאמה. ואינה יורשה בקבר להנחיל לבעל. וכיון שכן, הוה ליה דן ודאי, ממה נפשך, ויששכר ספק. ואין ספק מוציא מידי ודאי. כההיא דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא. ואין נראה לי כן, בכל מה שסמך בזה לזכות את דן. ותחלה אומר: כי מה שקרא את דן ודאי. מפני שהוא יורש ממה נפשך, לפי אותו יסוד אחר שאמר: שהבת יורש' את הזקנה בקבר להנחיל לאביה, ויששכר /אולי צ"ל: ויששכר ספק,/ שאפשר שאין לו בהם כלום, חוץ מכבוד מורינו, אינו כן. שלא אמרו: אין ספק מוציא מידי ודאי, אלא בודאי ממש. שהוא ודאי לזה, ושאינו בא כממה נפשך. וכאותה דספק ויבם בנכסי סבא. שהיבם ודאי, שעל כל פנים בנו של סבא הוא, והספק ספק גמור בזה. אבל בדין זה של דן ויששכר, אין כאן ודאי ממש, אלא בממה נפשך. וכל כי הא, וספק מיקרו. והיינו: ספק ובני יבם בנכסי מיתנא. וכדאמרינן התם: ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא. ספק אמר: בר מיתנא אנא, ונכסי דידי נינהו. ובני יבם אמרי ליה: את אחונא, ומיתנא הוא דאית לך בהדן. סבור רבנן קמיה דרב משרשייא למימר: היינו מתני'. דתנן: הוא לא יירש אותן, והן יורשין אותו. והכא איפכא. התם: אינהו דאמרי ליה: אייתי ראיה ושקול. הכא: איהו אמר להו: אייתיאו ראיה ושקולו. אמר להו רב משרשייא: מי דמי? התם: אינהו ודאי ואיהו ספק. הכא: אידי ואידי ספקא הוו. אלמא: שהספק יורש ממה נפשך. ואפשר שיש לו לירש הכל. ובני יבם אפשר שהם יורשים עמו, ואפשר שאין יורשין עמו כלום. אפילו הכי, קרינן ליה: ספק וספק. ועוד אני תמה: הרב /ה"ר יצחק בן הרב רבי אליקים/, שהוא בקי בחדרי תורה, היאך עלה בדעתו לדמות הנדון לספק ויבם בנכסי סבא? דהתם: אין לספק שום ידיע' בנכסי הסבא, ולא נודע לו בהן מעולם שום זכות. אבל כאן, כל שלא נשבעה רחל, חצי הנכסי' ודאי ליששכר ואשתו. ומעתה בטענה: שמא נשבעה, איך עתה /בד"ל: אתה/ מסלקו. אדרבה: עד שיביאו יורשיה ראיה שנשבעה, אין להם כלום. וכל שכן שאני רואה שכל הרבנים בכך הם הולכים. ואם כן, מי גורם ליששכר שסותמין טענה זו בפניו, ושותק. גם מה שאמר: שהבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאב, ומשום משמוש נחלה, זה דבר מתמיה. דלא אמרו: נחלה משמשת עד ראובן, אלא בשמת המוריש, ואין לו יורש שיורישנו מצד קורבה. וכיצד בנדון שלפנינו: אם מתה האם, והיה לה בן אפילו בן יום אחד שכלו לו חדשיו, אותו בן יורש את אמו. ואם אין לו לזה קרוב, כגון: אח או אחות או אביו ואחי אביו, וכן עד ראובן החי, שאלו היה ראובן חי רואין אותו כאלו הוא יורש, ומנחיל לכל יוצאי יריכו, או לאחיו ולכל יוצאי יריכו. וכן אם מת הבן קודם מיתת האם, ויש לו זרע: בן או בת או בן הבן או בת הבן או בן בת או בת הבת, הרי זה כיורש את אמו בקבר, להנחילו /בד"ל: להנחיל/ לזרעו. משא"כ בבני הבעל. ובזה יפה כח הבן בירושת האם, מכח הבעל בירושת אשתו. וזה שיפה כח הבן בזה מכח הבעל, לפי שנחלת האשה ממשמשת ממנה לזרעה, ואפילו למאה דור. אבל כל המשמוש מצד קרבת המוריש עכשיו, אין כאן משמוש. וכן פירשו בתוספות /בבא בתרא קי"ד: ד"ה מה/, זה לשונם: מה אשה את בעלה אין הבעל יורש את אשתו כשהבעל בקבר, להנחיל לקרוביו, משום דהוי משמוש נחלה. ומשמוש נחלה שמעינן לקמן מובן אין לו: עיין עליו. והיינו: במשמוש שבא ע"י קורבה אבל משמוש שאינו בא ע"י קורבא /בד"ל: קורבה/, אינו יכול להנחיל. ולהכי אין הבעל יורש את אשתו כשהוא בקבר, להנחיל את בניו. אף האשה את בניו /נראה שצ"ל: בנה/, אין האיש יורש את אמו בקבר, ע"כ. עוד כתבו: להנחיל לאחין מן האב: להכי מפרש הנוחלין בבן ולא בבעל, משום דבעל אינו יורש כלל בקבר, להנחיל אפילו לבניו. אבל הבן היה מנחיל לבניו מה שיורש מאמו. אבל לאחין מן האב, שאין באים מכחו, כמו הבנים של בן וכו'. ומלשונם זה ידענו: שאין האיש יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחיו מן האב. ולא אפילו לאב, אלא לזרעו בלבד. שהן באין מכחה. ותדע לך: שאלו היה מנחיל לאביו, שהוא יורש מכחו, ולא מכח משמוש נחלות קורבות האם, היה להם ללמדנו זה באחד ממקומות הגמרא. ולא לימא סתם: אין הבן יורש את אמו בקבר. וכן בעל. כאחד הם בזה, כל שאין זרע לבן. דהא מהקישא דמטות מטות וכו'. אלא ודאי: כיון דילפינן: האיש את אשתו והבן את אמו, מהיקשא דמטות מטות /לפנינו בגמרא מוזכרת: סיבה סיבה/, כדאי' בשלהי פ' מי שמת /קנ"ט:/, משמ*ע ודאי: דלגמרי ודאי מקשי' להו, כל היכי דאתי /בד"ל: דאתו/ מכחן, ולא מכח האשה. שזה וזה אינן יורשין להורי' לשום אד', שאינו בא מצד משמוש האשה שמתה עכשיו. ומה שכ*תב הרב: דאי אין מנחי' אפי' לאב, האיך /בד"ל: היאך/ אפש' דלא לישתמי' תנא בחד דוכתא למימר: אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאביו, דהוה משמע מינה: כל שכן לאחין מן האב. זו אינה הוכחה. דכל שמתה אשתו בחיי אביו, הבעל יורש. ובגרושה או באנוסת אביו ומפותת אביו, לא בעי למנקט לה. ומאחין מן האב ילפינן לכלהו, דחד טעמא אית להו. גם מה שהביא הרב ראיה ממה שכתוב /בד"ל: שכתב/ ה"ר חזקיה ז"ל בפסקיו /עיין תשובה סי' כ"ח/: אבל אם מתו הבן והבת בחיי אמם, ואח"כ מתה אמן, אין יורשין אותה כשהיא בקבר להנחיל לאחין מן האב. אבל להנחיל לבניהם או לבנותיהם, נראה דשפיר, עכ"ל. ואני איני רואה ראיה מזה לנידון שלפנינו. דמה שפסק הר"ר חזקיה שאחד מבניו או מבנותיו יורשין, בבירור אמת, וכמו שכתבתי. מפני שהבן והבת יורשין את הזקנה במשמוש נחלה הבאה מכחה. אלא שאני תמה על לשון הר"ר חזקיה, שאמר: נראה דשפיר יורש, להנחיל לבניהן ולבנותיהן. והאיך תלה אותו בנראה. והוא דבר מוכרח: שבן מבן ובת הבן יורשין הן את הזקנה במשמוש נחלה. גם מ"ש =מה שכתוב= בספר אור זרוע /עיין תשובה סי' כ"ח/ בדברים האלה, והרב שפי' הדברים כרצונו, בפי' שהוא הפך מה שכתוב שם, איני נזקק להשיב על זה, לפי שאינו /בד"ל: שאין/ צורך. גם עמדתי על תשובת הרב רבינו שמחה /עיין תשובה סי' כ"ו/, ותמה אני על דבריו. כי לא ירדתי לסוף דעתו. שהוא פוסק: שאין לרחל בנכסים כלום, מפני שלא נשבעה. וכל שלא נשבעה, אינה מורשת שבועה ליורשיה. והרי כל הנכסים בחזקת לוי. א"כ, מפני מה מזכה כל הנכסים לדן, ולמה נסתלק יששכר מהן לגמרי? והלא כשמת לוי, ירשו שתי בנותיו, שהיו: אחת נשואה לדן, והשני' ליששכר, כל עזבון נכסי לוי, חלק בחלק? וכשמתה אשת יששכר, יורש עמו. ועוד: למה תלה הרב ירושת דן בנכסים אלו, מחמת בתו. אדרבה: אין לבתו בהן כלום. שהוא היורש מצד אשתו, ולא הבת. גם אני רואה: כי דברי ה"ר שמחה, הן במקצת כנגד דברי ה"ר יצחק. לפי שלדברי ה"ר יצחק, זכה כל הנכסים לדן, מדין: אין ספק מוציא מידי ודאי. ועשה דן ודאי, משום ממה נפשך. ולדברי ה"ר שמחה, אין ממה נפשך, אלא ודאי. שאין לרחל בהם כלום, שהרי לא נשבעה. וכל שאתה אומר: לא נשבעה, אין לה שום זכות בנכסים. והרי היא /בד"ל: נמצאת כאן המלה: בהן/ כנכרית דעלמא, ואזיל ליה ממה נפשך. גם אני תמה על מה שהוסיף עוד הר"ר יצחק לזכות כל הנכסים לדן, וכתב: וזה שטען יששכר: שהודה כבר דן על החצי, אינה טענה. דכולי עלמא לאו דיני גמירי. וסבור היה: שלא היה לו זכות בנכסים מחמת ירושה, אם מתה בתו קודם הזקנה. ובזה טעה. והודאה בטעות לאו הודאה היא, ע"כ. וזה תמה בעיני, פה קדוש האיך יאמר דבר זה? והלא דן טען בטענת בריא: שלא נשבעה רחל. והיא /בד"ל: ושהיא/ מתעסקת בכל הנכסים מחמתו, ומחמת יששכר. שהנכסים נפלו להם מירושת נשותיהם, שירשו את לוי אביהן. ואתה אומר: שעכשיו יחזור בו, ויאמר: כי יש לרחל זכות. וכשמתה, ירשה בתו בקבר. והלא עד עכשיו שלא נשבעה. ואם לא נשבעה, אין לה בהם חלק כלל /בד"ל: כלל חלק/, אלא לבתו. אתמהה! אתמול טען טענת בריא: שאין לה ולא לבת בהן כלום. ושממון כלו שלהן. וחוץ מכבוד הרב, אין זו הודאה בטעות, אלא טענה גנובה. ואלו היה לרחל חלק בנכסים, או שהיו כולן שלה, ודן לא היה יודע, ועכשיו נתגלה לו שהיו הנכסים שלה, זו ודאי היתה הודאה בטעות. אבל זה שטען טענת בריא: שאין לה בהם כלום, ועכשיו שהודיעוהו: שהיה יותר טוב לו שיטעון: שנשבעה, ושהנכסים שלה, כדי שתהא בתו נוחלת ומנחלת, ולא נתחדשה שום ידיעה אחרת בנכסים, אין זו ידיעת אמת. ואפילו בטוען שאינו חוזר לגמרי, אלא במתקן דיבורו בלבד, אמרינן: והיכי דהוי קאי בבי דינא ולא טעין, ונפיק ואזיל /בד"ל: ונפק ואזל/ לבראי, והדר אתי /בד"ל: אתא/ לבי דינא וטען, אינו חוזר וטוען. דאמרינן: דלמא טענתיה אגמרוהו. וכ"ש זה, שמהפך דבריו לגמרי, ולבתר דנפק מבי דינא. ואם אין אתה אומר כן, הא דתנן בפרק יש נוחלין: זה אחי, אינו נאמן, ונוטל אחיו עמו בחלקו. ואם מת, יחזירו הנכסים למקומן. נפלו לו נכסים ממקום אחר, ירשו אחיו עמו. ואמרינן בגמרא /יש נוחלין/ עלה /בד"ל: עלה בגמרא/: ואינך מאי קאמרי? אי דקא אמרי: לאו אחינו הוא, אימא סיפא: נפלו לו נכסים ממקום אחר, יירשו אחיו עמו. ואסיקנא: דקאמרי: אין אנו יודעין. ואם איתא, מאי קושיא? אפילו אמרו: לא אחינו הוא, הודאה בטעות היתה. ועכשיו אנו אומרים: שאחינו היה. אלא כל שהוא טוען בריא בב"ד, הודאה גמורה היא. שאין טוענין בב"ד מילי דכדי. ולא עוד, אלא כל מה שאדם טוען אפילו חוץ לב"ד, בענין שיראה שהוא אומר על דרך האמת, ושיצא בזה הודאה מתוך דבריו, אנו תופסין אותו בהודאה גמורה. וכדאמרינן בפרק חזקת הבתים /בבא בתרא ל':/: ההוא דאמר ליה לחבריה: מאי בעית בהאי ארעא? אמר ליה: מפלניא זבננא, ואכלתיה שני חזקה. אמר ליה: פלניא גזלנא הוא. אמר ליה: אית לי סהדי דאתאי לאימלוכי בך. ואמרת לי: זיל זבון. אמר ליה: דאמרי: השני נח לי, והראשון קשה ממני /נראה שצ"ל: ממנו/. אמר רבא: דינא קאמר ליה. ואקשינן: כמאן, כאדמון? ופרקינן: אפי' תימא רבנן. עד כאן לא אמרי רבנן התם, אלא בחתום, דקא עביד מעשה. אבל הכא, דיבורא בעלמא הוא. עביד איניש דמקרי ואמר. אלמא: מעיקרא היו סבורין לומר: דאפילו בדבור זה בעלמא, יהא כהודאה גמורה היא. וכל מאי דטעין איניש בבי דינא, לא אמרינן ביה: מקרי ואמר. אלא כל מאי דאמר, לא אמר אלא בדוקא. דעומד בפני ב"ד, ודן בפני שכינה, דבקרב אלהים ישפוט. וכתב /אולי צ"ל: וכתיב/: כי לא לאדם תשפטו, כי לה'. עוד עמדתי על התשובה שהשיב ה"ר יעקב בן ה"ר יצחק /עיין תשובה סי' ל'/. וראיתי שחלק בן /בד"ל: בין/ הנכסים שהיו לאם ראובן קודם מיתת ראובן, לנכסים שנפלו לה לאחר מיתתו. ולא ידעתי להם יסוד. ועוד: דסתם אמרו: אין הבן יורש את אמו בקבר. ואם כן, היאך אפשר דלא חלקו ולא פירשו בשום מקום. וגלגל בזה קושיא שהקשה ה"ר אברהם מבית הלל לבית הלל. דבמשנת נפל הבית עליו ועל אשתו, אמרו בית הלל: נכסים הנכנסין והיוצאין עמה, בחזקת האשה. ובנפל הבית עליו ועל אמו, אמרו: שיחלוקו. ומתוך שתירץ הוא, העלה בידו זה הענין. וקושיא זו, כבר כתובה בתוספות /בבא בתרא קנ"ח ד"ה ובית/. והרבה תירוצין אמרו בה. ור"ת ז"ל תירץ: דדלמא האי תנא סבירא ליה: ירושת הבעל דרבנן. ולכך לא הוי /בד"ל: הוו/ אלא בחזקת יורשי האשה. ואפי' סבירא ליה דאורייתא, יש לחלק ולומר: כיון דירושת הבעל אינה משום קורבה. ור"י תירץ: דגבי בעל יש לנו לחוש יותר לחזקת האשה. לפי שכמו שדרך האשה מתה קודם בעלה, כך דרך הבעל למות קודם לאשתו, ולא יירשנה. ואן /בד"ל: ואין/ זה פורענות. להכי תקנו הכא גבי נפל הבית עליו ועל אמו, שיהיו הנכסים בחזקתו. לפי שהוא עתיד ועומד לירש את אמו, יותר ממה שעתיד הבעל לירש את אשתו, ע"כ. ואני תרצתי: דטעמייהו דב"ה בבעל ואשתו, מפני שאין ירושת הבעל קבועה, אלא מטולטלת. שהרי מתנה עליה שלא ירשנה. מה שאין כן בבן, שהיא קבועה. שאי אפשר להתנות עליה. ועוד: שהבעל, אע"פ שיש לו בנים מאשה אחרת, אינן יורשין את אשתו, אפילו נכסים שהיו לה בחייו, אם מת הוא בחייה. מה שאין כן בבן, שיוצאי יריכו יורשין את אמו, אפילו הוא בקבר. הילכך: אפילו עכשיו שאין לו זרע, מ"מ כיון שהוא יורש, וירושתו קבועה, כמו שאמרנו, י"ל: כל שלא נודע מי מת תחילה, הללו באין לירש. הלכך: מודו בית הלל בהאי ספקא: דיחלוקו. וכענין שאמרו למעלה /בבא בתרא קנ"ח:/ נכסים בחזקת מי? ופירש בר קפרא: בחזקת שניהם, הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש.
הנה, דנתי לפניכם על כל מה שבא בדבר מורינו הגדולים, כמה שהראוני מן השמים, ולהגדיל תורה. גם בתשובה הנמצאת לגאון ז"ל, שאמר: שפעמים מנחיל לאחין מן האב, אני אומר: שיש טעות בלשון התשובה, או שאין הגאון חתום עליה.
ולענין דין הנדון שלפנינו: צריכין אנו לשתי הקדמות. האחת, לחקור ולדעת: נכסים אלו שנמצאו ביד רחל, בחזקת מי הם? אם בחזקת יורשי לוי, או בחזקת רחל, בין נשבעה בין לא נשבעה. והשנית: אף לכשתמצא לומר: שהם בחזקת רחל, עכשו שמתה רחל ובתה אשת יששכר ובת דן, ונפל הבית עליהם, נכסים בחזקת מי? בחזקת יורשי רחל, שהם האחין, או בחזקת יורשי בתה ובת בתה. ומסתברא לי: שהנכסים כלם בחזקת רחל, בין נשבעה בין לא נשבעה. ואני אפרש. אילו נשבעה וגבתה, כמו שטענו אחי רחל, זה אין צריך לומר שהנכסים בחזקתה. אלא אפילו לא נשבעה, ואפי' היתה נושאת ונותנת בתוך הבית, דתנינא בברייתא: דאפי' אונות ושטרות יוצאות על שמה, שעליה להביא ראיה שנפלו לה מבית אבא, אפי' הכי, אחר שמתה, על יורשי לוי להביא ראיה /עיין אמצע תשובה סי' מ'/. דטוענין לה, אע"ג דלא מצי למטען. וכדקיימא לן באחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית: שאם מת, על האחין להביא ראיה. ובדין זה, אחד מן האחין והאשה שאונות ושטרות יוצאות על שמן, שניהן שוין. דבחייהן צריכין להביא ראיה, ואם מתו על היתומים להביא ראיה. ועוד: שהרי רחל מוחלקת מהם, ואינה נושאת ונותנת בתוך הבית. וכל שאינה נושאת ונותנת בתוך הבית, אלא שדרה בפני עצמה, כל הנכסים שנמצאו לה הרי הן בחזקתה. ואפי' ניזונית מהן. שאע"פ שמותר, /בד"ל רשומה כאן המלה: ומותר/ בלאות אלמנה ליורשים, אין אומרים: הותירה, ומהם קמצה. שאין אומרין כן להוציא, אלא להעמיד. וכדאמר רב חסדא: לא שנו אלא שאין חלוקין בעיסתן, אבל חלוקין בעיסתן אמור: מעיסתו קימץ. דכיון דאונות ושטרות יוצאן /בד"ל: יוצאין/ על שמו, כל שאנו מוצאין שום דבר לתלות ולהעמיד בחזקת מי שיוצאת /בד"ל: שיוצאות/ על שמו, תולין ומעמידין. הא לתלות לאפוקי לא. וזה דבר ברור. ולא עוד, אלא שהיתה נאמנת לומר: שלא נטלה מהן מזונות. כדקיימא לן בהן אומרין: נתננו, והיא אומרת: לא נטלתי: נכסי בחזקת אלמנה קיימי, והיא נאמנת. והלכך: כל מה שנמצא בידה, הרי הוא בחזקתה. והמוציא מידה עליו הראיה. עוד מסתברא: שאפילו נכסים שנשתלטה בהן לאחר מיתת בעלה, והלכה ואמרה לב"ד: ראו מה שהניח בעלי, הריני עושה לעצמי, כל מה שעשתה בנכסים המטלטלין, השביחה לעצמה. ואע"פ שלא נשבעה ולא גבתה. וזו ששנינו בפרק מי שמת: וכן האשה שהשביחה את הנכסים, השביחה לאמצע. אם אמרה: ראו מה שהניח לי בעלי, הריני עושה ואוכלת, השביחה לעצמה. ולפי מה שפי' ר"ח ור"מ ז"ל: דוקא בדלא שקלא מזוני, הא שקלא מזוני, לא. דתנן: אלמנה ניזונית משל יתומין, ומעשה ידיה שלהן. ולולי שאין משיבין את האריות, הייתי אומר: דאפילו ניזונית משל יתומים. כל שאמרה: ראו כל מה שהשביחה במטלטלין, השביחה לעצמה. וטעמא דמלתא: דחזיא לי: דאילו מטלטלי נינהו, כל שאמרה: ראו, גזלנית היא, ושבח גזלן דגזלן הוי. דמ"ש מגזלן דעלמא? והגע עצמך: שאפי' שליח שמשנה לגמרי, כגון: דאמר לו: חטים, ולקח לו שעורים, לרבי מאיר דס"ל: דאפילו שליח קננהו בשנוי, אם הותירו, הותירו לו. וכן נפקד ששולח יד בפקדון. ואף זו נמי, כשגלתה דעתה, ואמרה: ראו, גזלנית היא. וכל שהשביחה, שבח גזלה היא לעצמה, ומשלמת כשעת הגזילה. וא"ת: כל שהיא ניזונית משל יתומים, על כרחין אפילו אמרה: ראו, כל השביחה ליתומים הוא. כדתנן: ומעשה ידיה שלהם. ואני אומר: אם לדין, יש תשובה. שהרי אין האשה חייבת לטרוח ולבנות ולעקור ולנטוע, ולא להשכיר כלים ולהתעסק ברבית. אלא לעשות בצמר, כקצבה השנויה במשנתינו. ואם רצה הבעל לשנותה למלאכה אחרת, אינו רשאי. שאינה אצלו כשפחה הכנענית, שיכול לשנותה לכל מלאכה. ולפיכך: מציאתה לרבה. מה שאין כן במציאת האשה. דמן הדין מציאתה לעצמה, אלא שתקנו שתהא לבעל, משום איבה. וכדגרסינן בירושלמי בפרק מציאת האשה /הלכה א'/: רבי אבא רבי חייא בשם ר' יוחנן: מה טעם אמרו: מציאת בנו ובתו הקטנים, ועבדו ושפחתו הכנעניים, הרי אלו שלו, מפני שיכול לשנותן למלאכה אחרת. ומה טעם אמרו: מציאת בנו ובתו הגדולים, ושפחתו העבריים, הרי אלו שלהן, מפני שאינו יכול לשנותן למלאכה. התיבון: הרי אשתו שאינו יכול לשנותה למלאכה אחרת, ואמר מר: מציאת אשתו שלו? אמר רבי יוחנן: טעם אחר באשה. מה טעם אחר באשה? אמר רבי חגי: מפני קטטה. וכיון שכן, אם הרויחה או השביחה בנכסים, מה אנו דנין שבח וריוח זה במעשי ידיה להיות ליתומים? הגע עצמך: אלו /בד"ל: אילו/ היה /בד"ל: היו/ לה נכסי מלוג, וטרחה ונשאה ונתנה בהן, ונתנה אותן ברבית, ונטעה ובנתה, הנאמר שיהא אותו השבח ליתומים, משום מעשי /בד"ל: מעשה/ ידיה? אלא שאפשר לומר: שהריוח שלה, ומשלמת ליתומים כל מה שנתבטלה ממעשי ידיה. כפועל ששכרו בעל הבית לעדור עמו, שמציאתו לעצמו, ומשלם אגר בטלה לבעל הבית. ואפשר שהאשה אינה משלמת כלום. שכל שהיא עושה, אמרו: שמעשי /בד"ל: שמעשה/ ידיה לבעלה. ואי נמי: שכופה לעשות. אבל אם נתבטלה ולא עשתה, אינה חייבת לשלם. וכדמוכח שמעתא בפרק שני דייני גזירות: מי שהלך בעלה למדינת הים, שפוסקין לה מזונות, אין מחשבין לה על מעשה ידיה. וזה נראה לי עיקר. והלכך: אלמנה זו, בין נשבעה בין לא נשבעה, הנכסים בחזקתה ויכולה היתה היא לומר: שלא נטלה מזונות, ומעשה ידיה שלה. וגם על הנכסים היתה נאמנת לומר: שלא נפלו משל בעלה כלום. ונכסים אלו נפלו לה מבית אביה, או שהרויח אותן ממקום אחר ולפיכך: כלם בחזקתה. אלא שאחיה הודו: שעיקר הנכסים היה ממה שהניח לוי בעלה. ואמרו: שמהם היה כל השבח הזה. אלא שטוענין: שנשבעה. וטענה זו, לא ידעתי אם אמרו: שנשבעה לב"ד, אבל לא גבתה, או שאמרו שנשבעה וגבתה בב"ד כתובתה. ואלו טענו כטענת יורש דעלמא, לו*מר: נכסים אלו מוחזקין ביד אחותנו, היו ב"ד טוענין להם ככל הטענות שאמרתי. אבל שטענו כטוען בריא, לומר: שהיא הראתה הנכסים בב"ד, אם לא פי*רשו שגבתה, ולא שאמרה: ראו מה שהניח לי בעלי, ואני משבחת לעצמי, מעתה אין ב"ד טוענין בשבילה. כיון שהן טוענין בטוען בריא. וכדמוכח בפרק חזקת הבתים, בעובדא דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי. וכן בכתובות פרק שני דייני גזירות, בעובדא דתלם אחד עשה לו אביו, זיל הב ליה תלם אחד. ומ"מ, אפילו למה שטענו, כיון שאמרו: שנשבעה והראתה הנכסים לב"ד בברור, לא לחנם עשתה כן. אלא שגבתה, או שאמרה ראו מה שהניח לי בעלי, ואני עושה לעצמי. או שגלתה דעתה מתוך כך: שהיא רוצה לעשות בהן לעצמה. והויא לה כגזלנית, וכמו שאמרתי. אלא שאם כן, משלמת הגזלה ליורשי לוי. ואין כאן יודע כמה. ולפי': היורשין פטורין בתשלומי ממון כל דהו. ואפילו יטענו היורשין: שעיקר ממון העזבון היה מאה מנה, ויורשי רחל אמרו: ידענו בברור שהיה קצת ממון, והשאר לא ידענו, אין אלו כמחוייבי שבועה שאינו יכול לישבע, שמשלם. דיורשין אינו בדין זה. כדאמרינן בפרק כל הנשבעין: שבועת ה' תהיה בין שניהם, ולא בין היורשין. וכיון שכתבתי: שהנכסים בחזקת רחל לפי דעתי, כמו שכתבתי, יש לנו לחקור ההקדמה השניה. דהיינו: אם הנכסים שלה, אם הם של אחיה או של יורשי בתה ובת בתה. וכבר כתבתי למעלה: דהיכא דנפל הבית על האם ועל בתה ובת בתה, אע"פ שיש לה אב, אינה יורשת את אמה ואת זקנתה בקבר, להנחיל לאחי אביה ולא לאביה. שאינה מורשת למי שאינו בא במשמוש קורבת האם המורשת, וכמו שכתבתי למעלה. וברייתא דאב שנשבה, ומת בתו במדינה, וכן בן שנשבה, ומת אביו במדינה, אין דין זה של שבויין כדין מי שנפל הבית עליו ועל אמו. ועוד: דאותה ברייתא כב"ש =כבית שמאי=. אבל ב"ה, דאמרי /בבא בתרא קנ"ח:/ בנפל עליו ועל אמו: יחלוקו, הכא נמי יאמרו הכי. ולית הלכתא כוותייהו, אלא כבר קפרא /אולי צ"ל: כרבי עקיבא/, וכפירושה דעולא, ורבי זירא דקם בשיטתיה לבתר דסליק לארץ ישראל, ונתחכם באויר של ארץ ישראל. וממה שכתב הרמב"ם ז"ל /הלכות נחלות פרק ה' הלכה ו', ז'/, נראה שהוא משוה אותם: דין זה ודין נפל הבית עליו ועל אמו /בד"ל: עליהם/, אחד. אלא שחילק בין נפל הבית עליו ועל אמו, ובין נפל הבית עליו ועל אבי אמו /עיין מגיד משנה הלכות נחלות פרק ה' הלכה ז'/. ולא ירדתי לסוף דעתו. הלא פסק בנפל הבית עליו ועל אמו: שהנכסים בחזקת יורשי משפחת האם? והאיך /בד"ל: והיאך/ יאמר: שיהא יותר נכסי אבי אמו בחזקתו, מנכסי האם? אתמהה! וזה רחוק בעיני. והנה, בעל הלכות גדולות וגם רב אחא משבחא בשאלתיה, לא מצינו להם שחלקו. וכן אין אחד מהם שכתב: שיירש הבת או הבן את האם בקבר, להנחיל לאב. ואני כבר כתבתי: שאין נ"ל דינו של הרב: בנפל הבית עליו ועל אבי אמו, שיחלוקו. אבל לפי דבריו, הנדון שלפנינו יטלו אחי רחל החצי, ודן החצי. וחוזר יששכר, וחולק עם דן, לפי מה שאמרתי: שכבר הודה דן ליששכר: שהנכסי' כלו מירושת נשותיהן, ונפלו להן. וטענתו שטען בב"ד, הודאה גמורה היא. ולפיכך: יטול דן רביע הנכסים, ויששכר רביע, ואחי רחל החצי.
<h2>סימן כב</h2>
ולענין אסמכתא /עיין שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' כ"ד/, ששאלת /עיין בתשובה הקודמת/: אם יכול הערב לטעון: פסק הדמים אסמכתא היא? ענין האסמכתא דבר שנתחבטוהו כל הראשונים, ועמודי שמים ירופפו עליו. ואני כבר מימי /בד"ל: מימי*ם/ יגעתי וטרחתי, ולא מסיקנא אלא כמה דמסיק תעלה מבי כרבא. ויש מי שאומר: דכל דבר שהוא בידו, ולא גזים, אין זה אסמכתא. מדאמרינן /בבא מציעא ע"ג:/ גבי: ההוא דיהב זוזי לחבריה למזבן ליה חמרא, ופשע, ולא זבן ליה. משלם ליה: כדקא אזיל אפרוותא דכיל שפט /לפנינו כתוב: דזולשפט/ וכו'. רב אשי אמר: אפילו ביין סתם לא משלם. מ"ט? אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרב אשי, מאי שנא מהא דתנן /בבא מציעא ק"ד/: אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטב'? התם בידו, הכא לאו בידו. אלמא: דבר שהוא בידו, אין בו אסמכתא. וכן נמי בדלא גזים. וכאותה שאמרו בפרק המקבל, גבי: ההוא דאמר: אי מובירנא לה, יהיבנא לך אלפא זוזי. רבא אמר: אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולר' אשי /נראה שצ"ל: ולרבא/, מ"ש מהא דתנן: אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא? התם לא קאמר מלתא יתירתא, הכא גוזמא בעלמא. ולפי זה, בנדון שלפנינו, שהוא בידו להשיב את החפץ, ולא גזים בפסק הדמים, אין כאן אסמכתא. אלא שיש בזה קושיא גדולה, שצריכין לדחוק בה הרבה, בעלי הדרך הזה. והוא: מה שאמרו בפרק איזהו נשך: רב' /בד"ל: רב/ בר שבא הוה מסיק ביה רב כהנא זוזי. אמר ליה: אי לא פרענא לך ביום פלן, אתפרע מהאי חמרא. סבר רב פפא למימר: כי אמרינן: אסמכתא לא קניא, הני מילי: ארעא דלאו לזבוני קיימא, אבל חמרא, דלזבינה /בד"ל: דלזבונה/ קאים, כזוזי דמי. אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא: הכי אמרינן משמיה דרב: כל: דאי, לא קני. אלמא: אפילו מה שבידו ולא גזים, כיון דאמר בלשון: אי, הויא אסמכתא. והרמב"ן נרו /אולי צ"ל: נר"ו =נטריה רחמנא ופרקיה=/, אחז לו דרך אחרת, תמצאנו בנדרים. דאדרבה, כל שהוא תלוי בידו, הוא שיש בו אסמכתא. מפני שאינו בדעתו להקנות. שדעתו סומכת שיתקיים תנאו כאן. אבל במתנה, בדבר התלוי בשם אחרים, גומר בדעתו להקנות. לפי שאין דעתו סומכת על מה שתלוי ביד אחרים. ומ"מ, כשהדבר תלוי בידו לגמרי, ואינו נמנע אלא בפשיעתו, כגון /בבא מציעא ק"ד/: אם אוביר ולא אעביד, אין כאן אסמכתא. שהרי, כיון שבידו היה לגמרי, ולא חשש, כבר גמר בדעתו להקנות. גם הוא נראה שצריך לסבול קצת מן הדחקים. מ"מ, לפי הנדון שלפנינו, יש בו אסמכתא. לפי שהוא בידו להשיב את החפץ. ושמא לא נתעכב בפשיעתו, כי לא נזדמן לו דרך. וזה דבר מצוי. ומתחלת /בד"ל: ומתחלה/ היתה דעתו סמוכה להשיבו לזמנו, ונאנס ולא השיב. וסוף דבר: גם בעיני נראה כן: שיש בזה דין אסמכתא. דהויא לה כאותה ששנינו: הלוהו על השדה, ואמר לו: אם לא נתת לי מכאן ועד יום פלוני, הרי היא שלי, הרי היא שלו. ואמרינן עלה בגמרא: דאסמכתא היא, ולא קניא, אלא בדאמר ליה: מעכשיו. ומה שהבאת ראיה: ממעשה דשתלא דבפ' המקבל /ק"ט/, דאמר: אי מפסידנא מסתלקנא. אפסיד. רב יהודה אמר: מסלקינן ליה וכו'. רב כהנא אמר: יהבינן ליה שבחיה. ומודה רב כהנא: דאי אמר: מסתלקנא בלא שבחא, דמסלקין ליה בלא שבחא. רבא אמר: אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ורבא, מאי שנא מהא דתנן /בבא מציעא ק"ד/: אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא? ומשני: התם: מאי דאפסיד משלם, הכא: מאי דאפסיד מנכין ליה, ואידך יהבינן ליה. ואמרת: מכאן נתבאר: כי לגבי תשלומי השואל, לא שייכא אסמכתא. דמאי דאפסיד משלם. אנא, גברא חזינא ראיה מהא לא חזינא. דמאי דאפסיד, מאן אמר דלא משלם? ואלו נאבד החפץ או הפסידו, משלם מאי דאפסיד. אבל אנן מימר קא אמרינן: דמאי דאמר: אי לא מהדרנא עד זמן פלן, יהיבנא דמי חפץ, ויהא החפץ שלי, בהא הוא דאמרינן: דהויא אסמכתא. ונפקא מינה: דאי מהדר ליה אותו חפץ לבתר זמניה, לא מצי אידך למימר ליה: לא מקבלנא מינך חפץ, אלא דמים שקצצת עליו. דאמר ליה שואל: הא דאמרנא לך: דאי לא מהדרנא לזמן פלוני, יהיבנא דמי, אסמכתא היא, ולא קניא. וזה אין צריך לפנים, שאין ראיתך דומה לנדון כלל. ואגב חורפיה, לא עיין בה מר. ומ"מ, אם אמר השואל בפסיקת הדמים: מעכשו, כלומר: אם לא החזרתי מכאן עד יום פלוני, מעכשיו יהא מכר, או שאמר: מעכשיו אני מחייב את עצמי בכך וכך דמים, אין כאן אסמכתא. וכאותה ששנינו בפרק איזהו נשך: הלוהו על שדהו, וא"ל: אם לא נתת לי מכאן ועד יום פלוני, הרי היא שלי, הרי הוא שלו. ואקשינן: והא אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא? ופרקינן: דא"ל: מעכשיו. דאלמא: כל היכא דא"ל: מעכשיו, ליכא אסמכתא. וכ"כ רבינו האיי גאון ז"ל בס' מקח וממכר. ושלא כדברי ר"ת ז"ל, שכתב: דמעכשיו לא מהני, אלא בכעין ההיא דהלוהו על שדהו, דהורידו לשדה מעכשו. הא בעלמא, דלא מסר לידו מעכשו הדבר הנקנה, לא מהני מידי, עד דקנו מיניה בב"ד חשוב. ודייק לה מההיא דאמרינן בנדרים פרק ארבעה נדרים, גבי: מתפיס זכותיה בבי דינא. והלכתא: אסמכתא קניא, והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב. דאלמא: קנין בב"ד חשוב בעינן. ואפי' אמר: מעכשו, לא מהני מידי. דהא הכא: כיון דקנו מיניה, על כרחין כדאמר /בד"ל: בדאמר/: מעכשו, הוא /בד"ל: היא/. דאי לא בעי: מעכשו, קנין סודר לאחר זמן לא מהני ולא מידי. משום דכיון דהשתא לא קני, לאחר זמן נמי לא קני. דהא ההיא שעתא, כבר הדר סודרא למריה. ואין דבריו מחוורין במקום הזה. אלא שאין זה מקום להאריך. ומ"מ, מה שאמר הוא ז"ל: דקנין סודר בדברים הנקנין לאחר זמן לא מהני בלא: מעכשו, נראין דבריו. וכן מוכיח בנדרים בשלהי פרק השותפין. ומפני זה, אני חושש: שמא הערב שחייב עצמו, בקנין סודר בלשון: מעכשו, חייב עצמו. ואם כן עשה, נראין הדברים שהוא חייב. ואעפ"י שאמר השואל בלשון אסמכתא, וזה אמר: ואני ערב, מ"מ, הערב הזה חייב עצמו בלא אסמכתא. אעפ"י שאמר בלשון ערבות, מה בכך? הרי חייב עצמו בקנין, ומעכשו: שאם לא יחזיר לו השואל את החפץ או הדמים הקצובים לזמן פלוני, שיחזיר לו הוא: או החפץ או אותן דמים. ואל תשיבני: דמאחר דקיימא לן: המלוה את חברו על ידי ערב, לא יתבע את הערב תחלה, דאלמא: אין חיוב הערב חל לעולם תחלה. וכיון שאין הלוה חייב, היאך יתחייב הערב, דהרי זה כתובע הערב תחלה. לא היא, דכל שהלוה והערב מתחייבים, לא יתבע הערב תחלה. אבל זה, הרי חייב עצמו במה שלא היה השואל חייב. ואעפ"כ הוא חייב מדין ערב. וכאותה שאמרו: תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך, מקודשת מדין ערב.
<h2>סימן כג</h2>
שאלה: מי שכתב מתנה לחוד לאשתו בשעת נישואין וכתוב בה: שהבעל מסלק ידו ורשותו מאותו /ושמא צ"ל: מאותה/ מתנה. אבל לא תוכל האשה למכרה, ולא לתתה לאדם אחר, עד שתגבה אותה ממנו. ולאחר שתגבה אותה ממנו, תעשה חפצה ורצונה. אם תוכל האשה לתבוע מתנתה זו מבעלה, ולגבותה ממנו, בעודה תחתיו? גם אם תוכל האשה להרשות לאדם אחר: לתבוע מתנתה מבעלה לצרכה? ואם תוכל היא למחות ביד בעלה, שלא יאכל פירות מתנתה, בעודה תחתיו? כדאמור רבנן: במתנה קנתה, ואין הבעל אוכל פירות. או דילמא: כיון דבשעת נישואין כתב לה מתנה לחוד, נימא: שלא כתב לה אלא על מנת לכנסה. ותהא מתנה לחוד זו כתנאי כתובה ע"כ.
תשובה: מתנה זו שאמרתם, אעפ"י שלא פירשתם עיקרה יפה, מ"מ כך יראה ממה שכתבתם: שמתנה זו מתנה מעכשיו ולאחר זמן /בד"ל: שמתנה זו מתנה מעכשו היתה, או מתנה מעכשו ולאחר זמן/. והגיע זמנה, ולא שייר הבעל לעצמו פירות אותה מתנה בפירוש, אלא מתנה מוחלטת הוא שנתן לה. וא"כ, אעפ"י שכתב לה בשעת נישואין, מתנה גמורה היא, כשאר מתנות שאדם נותן לחבירו. ואינה כתנאי כתובה. שבמוסיף וכתב לה בכתובתה: שלש מאות במקום מאתים, בזה אמרו בפ' אעפ"י: שהתוספות /בד"ל: שהתוספת/ כעיקר הכתובה. ואינה גובה התוספות /בד"ל: התוספת/ עד שתגבה העיקר. ודין התוספות /בד"ל: התוספת/ כדין העיקר, לכל אותם דברים האמורים בגמ' בפרק אעפ"י. אבל זה שכתב לה כתובה, ומצד אחר רצה ליתן לה מתנה לחוד מעכשיו, ושתעשה ממנה כל חפצה ורצונה, הרי זו מתנה גמורה. וגוב' ממנו עכשו, או לזמן שקבע לה, אם נתן לה: במעכשו ולאחר זמן. ואין הבעל אוכל פירות אותה מתנה גמורה, וכמו שכתבתם. מאותה שאמרו: נותן מתנה לאשתו קנתה, ואין הבעל אוכל פירות. ואפילו רצתה, מוכרת ונותנת וקיים. ואם מתה, אין הבעל מוציא מיד לקוחות. שכך כתב לה: שלא תוכל למכרה ולא לתתה, עד שתגבה אותה ממנו. ולאחר שתגבה אותה ממנו, תעשה בה חפצה ורצונה. ומה שנסתפק לכם: אם נאמר: שלא כתב לה אלא על מנת לכנסה. דבר זה אין לו עיקר במקום זה, שהרי זה כבר כנסה. ולא נאמר ענין זה אלא בכותב לה ועודה ארוסה. ונתאלמנה או נתגרשה מן האירוסין. וכר' אלעזר בן עזריה דאמר בפ' אעפ"י: מן הנשואין: גובה את הכל. מן האירוסין: בתולה גובה מאתים, ואלמנה מנה. שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה. ומה שנסתפק לכם: אם היא יכולה להרשות אדם אחר: לתבוע מתנתה זו מבעלה לצרכה. נראה: שהביא אתכם לידי ספק זה, תנאו שהתנה עכשיו עמה: שלא תוכל למכרה ולא לתתה לאדם אחר, עד שתגבה אותה ממנו. ונסתפק לכם: זו שהרשתה אדם אחר על מתנה זו, הרי זו כאלו נתנה לו? ומשום דקיימא לן: דבהרשאה צריך למכתב ליה: זיל דון ואפיק לנפשך. ומ"מ, מסתברא: שהיא יכולה. דקי"ל כרב אשי, דאמר בפרק מרובה: דשליחא שויא, מדכתב ליה: כל מאי דמתעני מן דינא, עלי דידי הדר. והילכך: אין זה מתנה, אלא שליחות, והרשות בידה. ושפיר דמי.
<h2>סימן כד</h2>
שאלה: המוכר לחבירו מילוסא של חצר /עיין בבא בתרא ס"ז/ סתם, ולא כתב לו עומקא ורומא, קנה עומקא ורומא, ויכול לבנות עליה על /בד"ל: לא נמצאת מלה זו/ גבי אוירא של חצר, וכן יכול לחפור בו בעומק, או לא?
תשובה: מקצת מרבותינו ז"ל אמרו: דבמוכר חצר סתם, קנה את הרום. והביאו קצת ראיות לדבריהם, כמו שאכלול אותם אני כאן בתוך דברי. אבל אומר אני: שאין לך מקום שקונה בסתם, עומק ורום, אלא במפרש. ואין דין חצר חלוק מדין הבית כלל בזה. ואפי' מוכר את החצר, ויש שם בור ודות, לא קנה לא את הבור ולא את הדות. ואיני אומר: באומר סתם: חצרי אני מוכר לך. שזה ודאי קנה בור ודות, ואפילו בתים שסביבות החצר. כדתנן /בבא בתרא ס"ז/: המוכר את החצר, מוכר בתים בורות וכו'. ואל תטעה בזה שאין זה מפני החצר, דהיינו: מוכר רחבת הבתים, שאנו קורין אותו חצר, ובלשון העלגים: קורט, מושך עמו בתים ובורות. שזה אינו. מפני שהחצר כוללת הכל. ותדע לך: מדאפליגו בה רבי אלעזר ורבנן. ופירשו בגמרא /פרק המוכר את הבית/: מר סבר: חצר, אוירא משמע. ומר סבר: כחצר המשכן. וזה איני חושב עליך שתסתפק בו. אעפ"י שהיו דבריך אלי בהפך זה. וזה מבואר מאד. על כן אמרתי: שהמוכר לחברו חצרו, אלא שאינו אומר לו: חצר אני מוכר לך, לא קנה בור ודות. ואפילו כשפירש: כל מה שיש תוך מצרים אלו. שאין זה כולל בור ודות. כדתניא בברייתא: כל זמן שאמר לו: הוא וכל מה שבתוכו, הרי כלן מכורין. ובין כך ובין כך, לא מכר לא את הדות ולא את הבור. וכל שכן כשאין שם בור ודות, שאינו רשאי להשפיל ולהגביה. אלא כשפירש לו עומקא ורומא. ותדע לך: דהא רבנן, בחצר, שהם אומרים: דמכר בתים ומכר בורות, מפני שהם כוללין בלשון חצר את הכל, כחצר המשכן, הוא. והוה ליה כאומר: דירתי אני מוכר לך, שכולל הכל. ובדידה /נראה שצ"ל: ובדירה/ ודאי לא קנה עומקא אלא במפרש. גם זה מבואר מאד.
ועתה אשוב לבאר לך דין האויר בע"ה =בעזרת השם=. ואומר אני: שלא מצאתי מקו' ליסמך עליו, שיהא הרום קנוי בחצר יותר מן הבתים, בסותם. והרני /בד"ל: והריני/ מזנב אחר כל הדקדוקים שאתה יכול לדקדק על דין זה, ועל כל אשר דקדקו עלי רבותי. אם תדקדק עלי: מפני שהחצר עשויה לאוירה. וכשזה בונה עליו, וסותם אוירו בפניו, שאין זה חצר, אלא בית. ולא זהו מה שמכר. זה אינו. לפי שלא מכר לו אלא שמא. כאותה שאמרו בריש מכילתין /פרק קמא דבבא בתרא/: בתרי אחי, דחד מטייה תרביצא, וחד מטייה אספלירא. דזה מפני שדין האחין כדין הלקוחות. כדאיתא התם /פרק קמא דבבא בתרא/: נהרדעי לטעמייהו. דאמר רב נחמן אמר שמואל: האחין שחלקו כו'. אלמא: בלקוחת הדין מבואר יותר. ועוד: שהרי במוכר בית סתם, שלא מכר את הגג, בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, למאן דאמרו: עומקא ורומא בסתמא קני, יכול הלוקח לבנות על גבי דיומדין על הגג, וסות' אוירו ותדע לך: מדמקשי' /בבא בתרא ס"ד/: תא שמע: דאמר ר"ל =ריש לקיש=: זאת אומרת וכו'. רב פפא אמר: שאם רצה לבנות עליה על גבה, בונה. ואי אמרת: בסתמא לא קנה /בד"ל: קני/ למה לי: על מנת? ויש לדקדק: ולדידיה מי ניחא? דאפילו כשתמצא לומר דבסתמא קני, הא ודאי: דיוטה העליונה בסתמא לא קני. דהיינו: גג גבוה עשרה טפחים. ואם כן, לבנות עליה על גבה, על מנת, למה לי? דהא דיוטא מפסקא בין בית לאויר הרום. אלא על כרחך אית לך למימר: דלמאן דאמר: בסתמא קני, אע"פ שהדיוטא אינה מכורה, האויר שלמעלה מכור. ויכול הלוקח לבנות על גבה של דיוטא, אע"פ שזה אומר לו: והלא אתה סותם אויר גגי. לפי שלא שייר אלא גג כמות שהוא. והכא נמי, לא מכר לו האויר. אלא החצר כמות שהיא. ואם תדקדק מלשונו של רבי אליעזר דמתניתין /פרק המוכר את הבית/, דאמר: לא מכר אלא אוירא, גם זה אינו. דלשון אויר, מושאל הוא, ומשמש ב' רשויות. יש לך אויר, שהוא לשון רום. כדמתרמינן /צ"ל: כדמתרגמינן/ אשר תעוף בשמים: דפרח באויר. ואמרו ז"ל: מגדל הפורח באויר, הקולט מן האויר. ויש לך: אויר, שהוא מקום פנוי, כמו שאמרנו: ב' שיטין שאמרו, הן ואוירן. ומאלה רבים. וזה שבמשנתינו מהם. כלו*מר לא מכר אלא רחבה של חצר. ולאפוקי מרבנן, שאמרו: מכר בתים. ובירוש*למי אמרו: לא מכר אלא מילוסא של חצר, דהיינו: רחבה. ואם תאמר: נשמעינה מדרב זביד, דאמר: שאם רצה להוציא בה זיזין, מוציא? זאת החזקה שבטענות, לפי פירושו של רש"י ז"ל. אלא שיש בידינו ללמוד עליה זכות, כיד אלהינו הטובה. והוא: שזה על המוכר בית לחברו, בא. וסתם מוכר שאמרו, כשמכר, כתב לו מה שהורגלו הכל לכתוב. דהיינו: עומקא ורומא, מתהום ארעא ועד רום רקיעא. ותדע לך: מדאמר רב דימי מנהרדעא: האי מאן דמזבן ביתא לחבריה כו', צריך למכתב ליה: מתהום ארעא וכו'. מסתמא הורגלו הכל לכתוב. וא"כ לרב זביד, ה"ל לר"ל לפ*רש כשלא כתב כשאר המוכרין. וכמדומה, שזה מבואר יותר מן הכל. ואם תטעון עלי: מדאקשינן בשלהי שמעתין /בבא בתרא ס"ד/ מדרב פפא: ואי אמרת: בסתמא לא קני, למה לי ע"מ? דאלמא: בסתמא איירינן. ועוד: דאם איתא דבמפ*רש קא מיירי, למאי דס"ל למאן דמקשה: דלמבני עליה אחרת ע"ג הדיוטא, קאמר רב פפא, דאם כן, למה כתב לו רומא? היאמר: רומא אני מוכר, ע"מ דרומא יהא שלי? הריני פושט לפניך את הקמטין. וכך פירושא דאתקפתא: תא שמע: דאמר ר"ל: המוכר בית לחברו, וכתב לו: עומק ורומא, מתהום ארעא ועד רום רקיע /בד"ל: רקיעא/, כדרך המוכרין, ואמר לו: על מנת שדיוטא העליונה שלי וכו'. וא"ר פפא: שאם רצה לבנות וכו'. וקס"ד: שאם רצה לבנות עליה מחודשת על גבי הישנה בונה. ואי אמרת: בסתמא לא קני, כיון שלסוף הוא משייר הרום, למה כתב לו: עומקא ורומא, שיצטרך לשייר; לא לכתוב, ולא לשייר? דבשלמא אי אמרת: דבסתמא קני, על כרחו יש לו לפרש: בין כותב בין אינו כותב. והלכך: כתב כשאר המוכרין, ושייר. ואי אמרת: אכתי לא לכתוב. דמאי קאמר: הרום אני מוכר, על מנת שיהא הרום שלי? זה אינו. דלמאי דקס"ד, דהאי מקשה לאו לשיור /בד"ל: לשייר/ כל האויר לגמרי שייר, בין יבנה בין שלא יבנה, אלא שעבוד הוא דשייר בו. לומר: שאם יצטרך לבנות, יבנה. ועד כל זמן שלא בנה, הלוקח משמש /בד"ל: משתמש/ באויר שלמעלה מן הדיוטא. ותדע לך: דהא ודאי לרב זביד, שאמר: שאם רצה להוציא בה זיזין, מוציא, ה"ה שעד שיוצא /שיוציא/ מוכר זה זיזין בחצר, משתמש הוא הלוקח בכל החצר, בעומק וברום. שלא שייר המוכר גוף ממש, אלא שעבוד הוצאת זיזין. כאותה שאמרו: הזיז יש לו חזקה. ואמר אביי: החזיק בטפח בתוך ארבעה, החזיק ברוחב ארבעה. ועד שלא הוציא ברוחב ארבעה, יכול בעל החצר ודאי להשתמש בו. שלא מכר לו גוף הקרקע, אלא שעבוד הוא ששעבד חצרו לכך. וכן אם סלק זה זיזיו, אינו יכול לעכב בבעל החצר מלהשתמש במקום אשר היה הזיז בתחלה. וזה כמוהו. וכמדומה שאין בזה פקפוק כלל. וכיון שכן, מדרב זביד נשמע לרב פפא לדעת המקשה, וכל שכן לדעת המסקנא, שאין עליו טענה כלל. שהרי אינו משייר באויר שמכר כלום. אלא לומר: שיהא אותה עליה משוירת לו לעולם, כמות שהיא, סמוכה לעד לעולם על כותלי הבתים. ואפילו נפלה, הדר בני לה על אותן כותלים. ומעתה, נסתלקו מעלינו כל הקושיות. ועמד דיננו על כנו, בענין האויר, שאינו קנוי מן הסתם בחצר. כמו שאינו קנוי בבית. ואפילו לפירושו של רש"י ז"ל. וכל שכן לפירושו של רבינו תם ז"ל, שפירש: שאם רצה להוציא זיזין בכותל, על חצר המשוירת לו, קאמר. דלפי פירוש זה, אין ראיה ממנה כלל. ומה שאמרו בירושלמי: מוכר לו חרב*א, ומשייר לו אוירא, לאו למימר': שיהא צריך לשיור. דהא על כרחך: בחורבא אין האויר מכור בסתם. ולא בא לכאן אלא לומר: שאעפ"י שאינו מוכר אויר חורבתו, ומעשרות שדהו, לפי שאין להם גוף, ואין המכר חל עליהם, במשייר, שיורו דגוף לפירות, וחורבה לאויר משייר. כאותה שאמרו בפרק מי שמת: דקל לאחד ושייר פירות לפניו וכו'. ונפקא מינה: שאם אמר לו: חורבא אני מוכר לך עומקא ורומא, ומשייר אני אויר למעלה מכך וכך אמות, שהוא משויר. ויצא דיננו בשלום, ושלום על דייני ישראל.
<h2>סימן כה</h2>
שאלה: לאה תובעת מיעקב מתנתה לחוד ונדונייתה. והיא כבר, נתגרשה. ויעקב מוציא עליה שטר חוב בנאמנות שחייבת /נראה שצ"ל: שחייבה/ עצמה לו לאחר נישואין. ואמר לה: שתגבה /נראה שצ"ל: שיגבה/ אותו חוב מנדונייתא ומתנתה והיא טוענת: כי מעולם לא קבלה סך זה, ולא לותה ממנו כלום. רק נחת רוח עשיתי לך. כי היית מתקוטט עמי יום יום, עד שהוצרכתי לעשות לך שטר זה. הדין עם מי, אם הדבר ברור לב"ד שלא קבלה לאה סך זה מבעלה? כגון: שהעידו עדים כי על דבר שהיה מתקוטט עמה, עשתה לו שטר זה. או היא נשבעת בנקיטת חפץ: שלא הלוה לה דבר. ועל דבר הקטטה נתחייבה לו בשטר זה. או ב"ד רואים ומכירים באמתלאות, שכדבריה היה. מי אמרינן: דין הוא שלא תגבה /נראה שצ"ל: יגבה/ סך זה, מטעם: נחת רוח עשיתי לבעלי? או דילמא: כיון שכתוב בשטר: שנטלה וקבלה מידו סך זה, והאמינתו עליה, נימא דיש לה /נראה שצ"ל: לו/ לגבות, ולאחר זמן יש לה דין עליו. וכן תובעת גיטה ונדונייתה ומתנתה מבעלה, בעודה תחתיו, והוא מוציא עליה שטרי חוב שנעשה לאחר נישואין, כמה דאמרן, אם דינה כדין האשה שנתגרשה, ותובעת נדנייתא /בד"ל: נדונייתה/ ומתנתה מבעלה, והוא מוציא עליה שטר חוב כמו שכתבנו? ע"כ.
תשובה: בכל כי הא, לא אמר: נחת רוח עשיתי לבעלי. דאין אונס הבעל גדול כל כך, שתהא מחייבת עצמה במה שאינה חייבת, משום נחת רוח. ותדע לך: דהא אמרינן בפרק חזקת: דבנכסי מלוג, אינה יכולה לומר: נחת רוח עשיתי לבעלי. לפי שאין אשה מוכרת נכסי מלוג משום נחת רוח של בעל. וכ"ש לחייב עצמה במה שאינה חייבת כלל. ואם אין אנו אומרים כן, כל שהבעל מוציא שטר חוב על אשתו, יכולה היא שתאמר: נחת רוח עשיתי לבעלי, ונאמנת, ואפילו בלא שבועה. ואע"ג דלא ידעינן באונסא. דסתם אשה אנוסה היא ביד הבעל, לעשות לו נחת רוח. דתנן בפרק חזקת הבתים: ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו. דאמרינן עלה בגמ': והא ראיה יש? ותימא נחת רוח עשיתי לבעלי! כלומר: ותהא נאמנת בכך. ואפילו בלא עידי אנסין. דסתם אשה אנוסה היא לעשות נחת לבעלה. והוה ליה כסיקריקון, דמסתמ' ידעינן: דכל אדם אנוסין הן אצלם. וכן האשה שכתבה שובר לבעלה, יכולה היא שתאמר: נחת רוח עשיתי לבעלי. וזה אינו. משום דבכי האי גוונא, ודאי אין האשה יכולה לומר: נחת רוח עשיתי לבעלי. דאלמלא שגמרה בדעתה להקנות ולהשתעבד, לא עשתה כן משום נחת רוח. והילכך: אפילו יש שם עדים: שהיה בעלה מפתה ומתקוטט עמה, עד שחייבה עצמה בסך זה, זכה. דסתמא גמרה ונתחייבה, אלא א"כ אנסה בפניהם אונס הראוי לעשות מחמתו דבר כזה. בין שאנסה ממש, כגון: שתלאה או שהכה אותה מכה רבה, בין שהפחידה לעשות לה אונסין הראויין להתפחד מהן. ושיש בידו לעשות לה כן. ושיהו אותו אונסין שהוא מפחידה בהן, ראויין לעשות מחמתן חיוב כזה. שאם העידו כן, חיובה בטל. ומ"מ, אפילו בשיש עדים שמעידין כן שמתוך אונס זה כתבה לו כן, אפילו הכי, כיון דבלא העדת עדים לא היינו אומרין כן, אם כתב ידן של עידי שטר זה יוצא ממקום אחר, אין אלו שבאין לפסול את השטר נאמנין. ואעפ"י שאין גובין בו לכתחלה, נפקא מינה: שאם נטל הבעל משל' כלום, ואפילו בפני עדים, אין מוציאין מידו. וכאותה שאמ' בכתובות בפרק האשה שנתארמלה: שנים החתומים על השט' ומתו, ובאו שנים אחרים ואמרו: כתב ידן הוא זה, אבל אנוסין היו קטנים היו פסולין היו, הרי אלו נאמנין. אם /בד"ל: ואם/ כתב ידן יוצא ממקום אחר, אין נאמנין. ואקשינן: אין נאמנין, ומגבינן? ופריק רב נחמן: תרי ותרי נינהו, ואוקי ממונא בחזקת מריה. כלו*מר: ונפקא מינה: דאי תפס, לא מפקינן מיניה מספק. אלא ממונא היכא דקאי ליקום. ואפי' תפס בעדים נמי, היכי דקאי ליקום. והכא נמי כמאן דתפס הבעל הוא, כיון דהוא חייב לה כתובה ונדוניא. ויכול הוא לומר: יש לי בידך כנגדן, כך וכך מעות. וכ"ש אם יש נאמנות בשטר, והאמינתו עליה בכל ענייני השטר. כמו שאנו רגילין לכתוב בשטר נאמנות: תהא נאמן עלי לומר: לא נפרעתי, ובכל ענייני שטר זה, כשני עדים כשרים, ובלא שום שבועה. אם כתבה לו נאמנות גמורה כזה, אין העדים נאמנים כלל, שהיא פסלתן. ואפילו שבועה אינו צריך, שהיא פטרתו. ובין כך ובין כך היא אינה נאמנת, אפי' בשבועת נקיטת חפץ, לפסול את השטר. ודין זה שוה במי שנתגרשה כבר, ובמי שהיא יושבת תחת בעלה עדיין. ואין הפרש ביניהם לענין זה כלל.
<h2>סימן כו</h2>
שאלת רבני אשכנז: ראובן אפטרופא של נער בן שמעון. וטען: לוי היה נשוי את רחל. ועתה נפטרה בלא בנים. לכן ירשו בן שמעון אחי לוי ובן יהודה אחי לוי, את כל הנכסים שהיו של רחל. ויששכר משיב: חמי לוי הניח שתי בנות. והא' היה לי לאשה, והשני' נפטרה כמה שנים קודם אשתי. לכן אירש את הכל. כי אשתי ירשה את אחותה, ואני אירש את אשתי. כי הן ירשו את אביהן. ואז ירשה אשתי את אחותה, ואני את אשתי. וזבולון ובנימין בן נפתלי אחי רחל אומר: רחל חיתה אחר בנותיה. ועתה שנפטרה בלא זרע, נירש את רחל. כי היא שלטה בכל הנכסים. ולא תבע ממנה אדם בעולם. וכן /צ"ל: ודן/ טען: תחלת דבר כי גם אני הייתי נשוי בת רחל. ונפטרה זוגתי, והניחה בת. ונתתי לבתי, ביד חמותי רחל, כס' ליטרין. והתנתי עמה מדי שנה בשנה. ועתה שאלתי את פיה, ואמרה לי: שיהיו הנכסים לחנכם ק"נ ליטרין. וגם אני שואל החפצים שהיו של בתי, ועוד י"ד ליטרין שהלויתי לחמותי. ועוד טען דן: אני ויששכר היינו נשואים לב' בנות לוי חמי. וירשו ב' בנותיו את נכסיו. ואז מתה אשתי והניח בת. ונהרגה בתי. ואני יורש את בתי שירשה את אמה. וחמותי לא נשבעה על כתובתה. ועוד נתנה יותר מכתובתה. לכן אני ויששכר יירשנו /בד"ל: ירשנו/ הכל. והם אומרים: שבתי מתה קודם חמותי. ואני אומר: בתי חייתה אחר כלם. ואימתי שהיינו רוצים, היינו נותנין לחמותנו כתובתה. אלא לכבודה הנחנו הנכסים בידה. וראובן אפטרופא של נער בן שמעון טען: זאת האשה לא נשבעה על כתובתה. לכן אין לזבולון ובנימין בן נפתלי כלום באלו הנכסים. וזבולון ובנימין בן נפתלי אחי רחל משיבין: כשנפטר לוי ונתאלמנה רחל, לא הניח לה עישור מכתובתה. וזה גלוי הוא. ואנו בטוחין: אם יחרימו ימצאו עדים. ועל כל זאת, לקחה רחל דיינין. והראתה להם את כל אשר לה, ונשבעה על כתובת'. לכן הניחוה חתנוה /בד"ל: חתניה/ יששכר ודן בנכסים, ולא הוציאו מידה הנכסים. שאם היו יכולין להוציא את הנכסים מידה, לא היו מניחין אותה שולט' בנכסים. והיא קנתה ספרים וקרקעות בעיר שפירא, וגם נתנה לנדונית בנותיה ואין פוצה פה. וגם החרימו במדינת שפירא כשקנתה הקרקעות. ולא יצא עליה קול וטענה. ואחרי שנשבעה, אנו יורשין ודאי, והן באין מכח ספק. אנו תובעין שישליטו אותנו בכל הנכסים. כי בעוד העדים בחיים, לא תבעו ממנה כלום. ועתה, שבעונותינו נהרגו היא והעדים, תובעין הם את נכסים. וכשקנתה הקרקעות, נכתבו השטרות בשמה. וגם האחרניתות נכתבו בשמה. והיא לא מיחה בידם /אולי צ"ל: לא מיחו בידה/. והיא נהרגה באחרונה. וכבר ישבה בנכסיה שולטת כ"ח שנים. ואין דובר אליה דבר. לא יורשי בעלה, ולא חתניה. וממה שהניח בעלה, השביחו הנכסים לאחר שבועתה. ונתנה נדונית בנותיה, וגם קנתה ספרים וקרקעות מן השבח. וראובן, אפטרופוס של הנער בן שמעון, אומר: שרחל לא נשבעה על כתובתה. וכל זמן שלא יביאו זבולון ובנימין בן נפתלי עדים שנשבעה, ישליטו את הנער בחצי הנכסים. ובין הניח לה בעלה הרבה, ובין הניח לה מעט, אחרי שלא נשבעה על כתובתה, השבח שהשביחה הנכסי', על היתום חצי. ואתם אומרים: שאתם ודאין, יען שהיתה רחל אחותם, והנער ספק. ואני אומר: אדרבה, הנער ודאי, כי הוא בן שמעון אחי לוי. ואתם ספק. כי אתם באים מכח כתובה. ואפי' אם כתוב בשטרות שמה, אחרי שלא נשבעה, החצי של היתום. וזבולון ובן נפתלי משיבין: אדרבה, על הנער להביא ראיה שלא נשבעה. כי היא ישבה ושלטה בנכסים כ"ח שנים. ואלו היתה חיה, לא היה אדם רשאי לפצות פיו שלא נשבעה. לכן יש לכם ליתן כל מה שהניחה. כגון: שהיה הממון בידה. ומי שירצה להוציא הממון מידינו, יביא עדים. כי אם היתה חיה, היתה מבררת השבועה ומקום השבועה. ויושיבונו בנכסים שישבה בהן כ"ח שנים. כי אנו ודאי. וראובן האפטרופוס של היתום משיב: כל זמן שהיו בנותיה של רחל בחיים ולא זכה היתום, לכן לא ערער ועתה שמתו בנותיה, זכה בהם היתום, ומערער. וזבולון ובן נפתלי משיבין: הוכחה לדברינו שנשבעה, אחרי שחתניה לא ערערו על הממון. כי אם היו יכולין, היו מוציאין הממון מידה. ואחרי שלא היו יכולין לעשות, ודאי נשבעה. ואם היתה בחיים, היתה מבררת הכל כדלעיל. ודן, שגם הוא בן יהודה אחי לוי, טען: בכל אשר טען ראובן אפטרופוס של הנער, כן אני טוען על חצי הנכסים. וזבולון ובן נפתלי משיבין: כאשר טענו על ראובן, כן אנו טוענין עמך. ויששכר משיב: חמותי ישבה בנכסים מכחי. כי כשנפטר לוי חמי, נפלו הנכסים על היתומות: זוגתו ואחותה. ומתי שהייתי רוצה, הייתי מסלקה. ולפי שהיתה מצלחת תחתיה, הנחתיה לישא וליתן. כי עשתה הכל על פי. והאמנתיה לכתוב השטרות והאחרנאות על שמה. כי עשתה הכל מכחי. ולפי שלא נשבעה על כתובתה, אם היתה בחיים, והייתי רוצה לסלקה, היתה צריכה לברר בעדים שבועתה. ואחרי שאתם באים מכחה, אתם צריכין לברר את שבועתה. ויששכר אומר: שאשתו לאה מתה באחרונה. ואני בא בטענ' ודאי. ואני ודאי, ואתם ספק וזבולון ובן נפתלי משיבין: זה אינו, מה שהוא טוען שישבה בנכסים מכחו. וכל העולם יכולין להבין זה. כי היא היתה זקנה, והוא בחור ובכור. ואם היה כדבריו, לא היה מניחה. והיא נשבעה על כתובתה. ואם היתה בחיים, לא היה רשאי לפצות את פיו. ועתה שנהרגה, וגם העדים על כן, הוא אומר כך. ואפי' אם היתה בחיים אשת יששכר אחרי מות אמה, מה שלא היה, לא היה כח יששכר בנכסי רחל אמה. כי עשו תנאי יחד, יששכר ואשתו, שאם הוא יחיה אחרי מות אשתו, שלא ירשה בנכסיה, ולא בנכסי רחל. ואם לא היתה הגזרה, היו כמה עדים. ועדיין אם יחרימו ימצאו עדים. ומה שהניח אותו /נראה שצ"ל: אותה/ לקבל הערבי' והחובות, יען כי הוא /בד"ל: היא/ זקנה וחלשה. וא"ל לקבלם, כדי שאם תמות, שלא ישארו בין הנכרים. וכן רגילות. ואנו אומרים: שהוא יברר בעדים: שהיה יכול לסלקה מתי שירצה. וישבה בממון מכחו. כי כבר נשבעה. והיא מתה באחרונה. כי ראתה שבתה נפלה וטבלה. ועליה נפלו אחרים. ואז כשראתה כן, מסרה עצמה לטבח. ואנו נהיה ודאים, והוא נסתלק מן הממון כשמתה זוגתו. ויששכר משיב: להד"מ =לא היו דברים מעולם= שהיו שום תנאים ביני ובין זוגתי וחמותי. לא היתה יכולה לסלקני, כי היה הכל שלי. כי נפלו הנכסים על זוגתי, ואני יורשה. ואפי' אם כדבריכם שנשבעה על כתובתה, מ"מ אשתו ירשה את אמה. וזבולון ובן נפתלי אומר /ושמא צ"ל: אומרים/ הוכחה לדבריהם ששלחה על ידי יששכר חתנה, כתבים פסולות על החובות. וכתב החובות להשימם אצל שאר פקדונותיה. כי היתה יראה מן הפורענות, ולא האמינם לו. וצותה לו: להשיב אותם אצל שאר ממונה, ולא עשה. לכן אנו אומרין: שעדיין יעשה מה שצותה לו, להוציאם מידו. ואשר אומר יששכר חתנה: /בד"ל כתובה כאן המלה: אמ*ר/ שהיא ישבה בכחו בממון, הם אומרים שרוצין להביא עדים: שנתנה עשרה ליטרין ועשרי' ליטרין, ולא שאלה אותו דבר. ויששכר אומר: כל מה שנתנה על פי. והשטר חובות פסולין היו בכחי. וכל הממון היה בכחי. וזבולון ובן נפתלי אומר /ושמא צ"ל: אומרים/: שיחרימו אחר עדות, וימצאו עדים שנתנה בלא ידיעת חתנה. ויששכר אומר: אפילו אם נתנה שתי ליטרין או יותר בלא ידיעתו, על זה לא חושש. וזבולון ובן נפתלי משיבין על דברי דן. עבור המאה וחמשין ליטרין דלעיל, הם אומרים: שרגילין היו להלוות ממון יתומים על המשכונות. לכן הם אומרים: שכך עשתה, ונאבדו. ומכל מקום, אם ימצא עדים על שום חוב, שהוא היה משל בתו, ניתן לו, וכן החפצים. ועבור הארבעה עשר ליטרין, אין אנו יודעין. אם יבואו עדים שהלוה לה, וגם ישבע שלא נפרע, גם ניתן לו. ודן אומר: שהיא אמרה לו: ליקח לה מאה וחמשין ליטרין, ואפילו מן קרקעותיה וגם אומר: שהלוה לה בעת שהיו יראים מן האויבים, ליתנם לשחד. ולא בקשתי: לא שטר ולא משכון. כי כמה פעמים היא הלותה לי, ואני הלויתי לה. וזבולון ובן נפתלי משיבין עוד על דברי דן: שבתה /נראה שצ"ל: שבתו/ נהרגה קודם זקנתה. כי הוא /בד"ל: היא/ הוליכה אותה לעליה. ומתה קודם שבאו אויבים שהרגו זקנתה. ואומר: שנשבעה על כתובתה, והנכסים היו בחזקתה, כאשר טענו לעיל באורך על דברי ראובן. ודן אומר: שנהרגה קודם בתו. כי זרקה /אולי צ"ל: זרקו/ אותה דרך חלון ורצו להוליך בתו משם, אלא שנכרי אחד הרגה. והם אומרים: סבתו /בד"ל: שבתו/ מתה קודם זקנתה. והם ודאים, כי רחל אחותם, והוא ספק. ודן אומר: אני ודאי והם ספק. והוא אומר: שלא נשבעה על כתובתה. וכשמת לוי הניח לה כדי ב' כתובות. ומה שישבה בממון זה, היה מכחו. כי מה שנתנה, לא נתנה כי אם על פיו. וגם כל השבח שהשביחו, הוא משלו ומשל יששכר. ועוד: היא נתנה מממונה יותר משתי כתובות. והם אומרים: הוכחה לדבריהם: שישבה ושלט' בממון, ואין פוצה פה כדלעיל. ולא ישבה בכחו. כי היא נתנה לכל מי שהיתה חפצה, ואין מוחה בידה כלום כדלעיל. והוא לקח אשה אחרת. ואם היה לו כח בנכסיה, לא היה מניחה לכתוב קרקעות בשמה. כי אשתו בת רחל, מתה, ולקח אשה נכרית. והשיב יששכר על דברי דן: עבור המאה וחמשין ליטרין אשר כתוב לעיל, לא היה דבר מעולם. ודן הוא חייב לחמותי בכל פעם, יותר ממה שהיא חייבת לו. וגם עבור הארבעה עשר ליטרין, ועבור החפצים, הכל: לא היה דבר מעולם. ודן אומר: להחרים לו עבור עדים. ואת הודית בעצמך לפני גיסי. וזה תצטרך להודות על פי החרם, אם ישאלוך. ויששכר אומר: לא הודיתי מעולם. ומה שחשבה עמו מדי שנה בשנה, לא היה /בד"ל: היו/ דברים מעולם. כי לא עשתה דבר, כי אם על פי. ואם היה זה, גם אני הייתי יודע. אלא לא עשתה. ודן אומר: תנאי היה בינך ובין אשתך: אם תזכה להבנות ממנה, שלא תירשנה כלל. ויששכר אומר: הלא כבר הודית לעיל בחצי ירושה. ואתה סותר דבריך הראשונים לגמרי. ועוד: לא היה דבר מעולם. לא היה שום תנאי בינינו. ע"כ לשון הטענות מכל וכל.
זו תשובת רבינו שמחה על טענו' אלו. על דבר הריב: שנהרגה רחל ובתה ובת בתה, ועתה תובעין אחיה הירושה. ודן אבי בת הבת ובעל הבת ובן אחי בעלה תובעין הירושה /בד"ל: בירושה/.
נראה לי: שאם אין עדים שמעידין שרחל (נ"ל: שתיבת: לא, הוא ט"ס) לא נשבעה על כתובתה, אחרי מות לוי בעלה, דנסתלקו אחיה של רחל. וגם כן אחי לוי בעלה. דהא קיימי נכסי בחזקת יתמי. וכמי שלא זכתה בהן רחל מעולם. ואפילו למאן דאמר בפרק המקבל גבי: יתומים אומרים: אנחנו השבחנו, ובעל חוב אומר: אביכם השביח, ואיכא למאן דאמר: בחזקת בעל חוב קאי, התם /פרק המקבל/ פי' רב אלפסי וגם התוספות: דמיירי: בשעשאן אפותיקי. הא לאו הכי, קיימי לכולי עלמא בחזקת יתמי. וכיון דקיימי נכסי בחזקת יתמי, אם כן, איגלאי מלתא דלא זכתה בהן רחל מעולם. דהא אמרינן: הבא ליפרע מנכסי יתומי', לא תפרע אלא בשבועה, ואין אדם מוריש שבועה לבניו. ואפילו רבי יוחנן, דפליג עלייהו דרב ושמואל בפרק כל הנשבעין, ואמר: אפילו מת לוה בחיי מלוה, יתומין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין, היינו דוקא התם /פרק כל הנשבעין/ שיש שטר בידם, ונשבעין: שבועה שלא פקדם אבא, וגובין בשטר. אבל הכא, מאי משתבעי? והלכך: אפי' לדברי האומר: דיורשי האם היינו אחיה, דמדמו נדון זה לנפל הבית עליו ועל אמו, וגם אומרים: שהלכה כרבי עקיבא: נכסים בחזקתן, ולדברי המפרש דבריו: בחזקת יורשי האם. דהיינו: אחיה, מטעם זה פוסקין שזכו אחי רחל בכל הנכסים, הני מילי: אם זכתה רחל בנכסים בחייה. אבל הכא: לא זכתה בהן מעולם, אחרי שמתה בלא שבועה. הילכך: לאו מכח רחל באין לירש, אלא מכח לוי בעלה. ואלו לא היה יורש לבנות לוי, היו הנכסי' נופלין על קרובי לוי, לא /בד"ל: ולא/ על קרובי רחל. ועתה, דן אבי בת הבת יור*שה. וכן כתב בספר המיימוני /הרמב"ם/ ובספר המצות: מתה האלמנה קודם שתשבע על כתובתה, אין יורשיה יורשים מכתובתה כלום. לפי שאין לה כתובה עד שתשבע. ואין לומר: כיון שעמדה רחל כל כך שנים מרובות, שהנכסים שלה הן. כדאשכחן גבי אלמנה ששהתה חמשה ועשרים שנים בבית אביה, אבדה כתובתה. דלא נתנו חכמים החמשה ועשרים שנים לכל מילי. דדוקא לאלמנה נתן האי שיעורא, ולא לבעל חוב. ואפילו גבי כתובה נמי מחלק: בין מנה מאתים לתוספת. תדע: דגבי אלמנה נמי מחלק: בין אתיא קודם שקיעת החמה, לאחר שקיעת החמה. ואפילו בחיי בעלה נמי אמרינן: אשה הנותנת והנושאת בתוך הבית, והיו אונות ושטרות יוצאין על שמה, עליה להביא ראיה. אף על פי שפירש ר"ת: על אשה אחת שאמרה לבעלה: אלו נכסים, שלי הם, והאמינה בלא שבועה. הרי נחלקו עליו כל בני דורו. וספר האלפסי חולק /בד"ל: חלוק/ עליו. ועוד ראיה: שהתוספות מקשין מההיא: דנפל הבית עליו ועל אשתו, לרב ושמואל דאמר: אין אדם מוריש שבועה לבניו: איך יורשיה יורשין כתובתה ונכסי צאן ברזל? והלא לא היתה נוטלת מן היתומים אלא בשבועה, כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים? ומתרץ: דפטרא היא משבועה. אבל היכא דלא נשבעה, ומתה, שאין יורשיה יורשין אותה. ועוד: אפילו יש עדים שנשבעה על כתובתה, מ"מ אין נראה לי דברי המעמידין כל הנכסים בחזקת יורשי רחל. ומביאין ראיה: מנפל הבית עליו ועל אמו, אר"ע: מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן, דהלכה: כר' עקיבא, וכמאן דמפרש דבריו: בחזקת יורשי האשה /צ"ל: האם/. דמהיכא תיתי לן לומר: דהלכה כרבי עקיבא? אי משום דאמוראי מפרשין דבריו, מה בכך? ועוד: דספר המקצועות מביאין דברי ת"ק, ולא דברי ר"ע. ועוד: דדברי ת"ק בלשון רבים נאמרו. ועוד: דנדון זה לא דמי לנפל הבית עליו ועל אמו. כאשר פירש המיימוני /הלכות נחלות פרק ה' הלכה ו'/: נפל הבית עליו ועל אמו, יורשי האם שהם יורשין ודאין. ופי': דבני האם, דהיינו ודאין. דאלו אחי האם, אמאי הם ודאין? הא אם מתה האם תחלה, אין לה כלל יורש. וכשמת הבן אחרי כן, נמצא שאחין מן האב יורשין אותן. ואחיה ספק הוא. אלא מאי יורשי האם: בני האם. הרי הוכחה גמורה: שאם לא נשבע על כתובתה, נסלקו אחיה לגמרי, או אפילו נשבעה. שמחה ב"ר מאיר זלה"ה.
<h2>סימן כז</h2>
תשובה של ה"ר יצחק כה"ר /אולי צ"ל: בה"ר/ אליקים משטרוביטן מאשכנז, על טענות הכתובות למעלה.
נראה לי: דאי (נ"ל: שצ"ל: דהאי או ודאי) דן זכה בכל הנכסים שהניחה רחל הזקנה, מכח ירושת בתו, שהיתה בת בת הזקנה. בין שמתה אחר הזקנה בין שמתה קודם הזקנה, כאשר אפרש בע"ה =בעזרת השם=. דהא אלו שתי הבנות: אשת יששכר ואשת דן, היו בנות לוי ורחל. אם כן, בין נשבעה רחל על כתובתה בין לא נשבעה רחל על כתובתה, ובין מתה הזקנה קודם הבת והבת בת ובין מתה הבת, שהיא אשת יששכר, והבת בת, שהיא בת דן, קודם הזקנה, אלו שתים זוכות בכל הנכסים בקבר. בין אם נשבעה, מכח רחל, בין לא נשבעה, מכח לוי. ואין לא לאחי רחל ולא לבנו /בד"ל: לבני/ אחי לוי כלום בנכסים. וגם יששכר מסתלק, כאשר אפרש בע"ה. דהן דן ודאי יורש. מ"ט? דאפילו היה כך: שחית' אשת יששכר אחר אמה, ובת דן קודם לזקנתה מתה, אפ"ה היה דן יורש חצי הנכסים מבתו בקבר. דהאב יורש בתו בקבר, כאשר הוכיח /צ"ל: אוכיח/. וא"כ, דן ודאי. אבל יששכר ספק יורש, דדלמא מתה אשתו קודם לאמה. ואין הבעל יורש אשתו בנכסים שנופלים לפני' בקבר. ומעתה, ה"ל דן ודאי ויששכר ספק. ואין ספק מוציא מידי ודאי. וכה"ג אמרינן בפרק החולץ /ל"ח/: ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא. ספק אמ': אנא בר מיתנא אנא, ואית לי פלגא. ויבם אמ': את ברא דידי, ולית לן /בד"ל: לך/ מידי. ה"ל =הוה ליה= יבם ודאי וספק ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי. וה"נ בנדון זה. יששכר אי אפשר לדון זולתי על חצי הנכסים, אם מתה אשתו אחר אמה. אבל אכל הנכסים, לאו כל כמיניה לדון. דממה נפשך דן אית לי' פלגא, כדפרישית לעיל. דאפי' מתה בתו קודם לזקנתה, ואשת יששכר אחר אמה, מ"מ שניהן הם שוין. דן במקום בתו כמו יששכר במקום אשתו, כיון דאם /צ"ל: דאב/ יורש בתו בקבר. וא"כ ממה נפשך: לכל הפ*חות הוי דן ודאי. בין לפי' רשב"ם: ודאי הוי במקצת הנכסים, בין לפי' ר"י: הוי ודאי יורש ויששכר הוי ספק, שמא מתה אשתו קודם לאמה ואין ספק מוציא מידי ודאי. הלכך: יששכר הוי מסולק, וקיימי כלהו נכסי מחמת דן. ומנ' תימרא דהאב יורש בתו בקבר? דתנו רבנן /בבא בתרא קט"ו/: בן, אין לי אלא: בן, בן הבת /אולי צ"ל: בת הבן/ ובת בן הבן, מנין? תלמוד לומר: אין לו, עיין עליו. דתנו /נראה שצ"ל: ותנו/ רבנן: בת, אין לי אלא בת, בת הבת ובת בת הבת, מנין? ת"ל: אין לו /עיין בגמרא, שיש לפנינו גירסא אחרת/. וכי היכי דאין לו, דבן, הוי פי': עד עשרה דורות, ויותר עד עולם, הכי נמי בבת, אין לו דבת, הוי פי': עד עשרה דורות, ויותר עד עולם. וכי היכי דגמירי משמוש למטה לעולם, הכי נמי גמירי משמוש למעלה מאין לו, ולא מאחי האב, כדפי*רש רבינו יצחק פרק יש נוחלין. וכן פי' רשב"ם בסדר נחלות שכלל /בבא בתרא קט"ז: ד"ה הכי/: ראובן שמת, א' מבניו יורשין אותו. ואם כן /אולי צ"ל: אין/, בן הבן או בת בת הבת עד מאה דורות יורשין. ואם אין לו בני בנים ולא בנות בנים כלל, אז בנות ראובן יורשין אותו. ואם אין בנות בנות בנות עד ק' דורות, אז ירש יעקב את ראובן. ע"כ פי'. ועתה, ע"כ: אין לו בנים או אין לו בנות, היינו: בין אין לו כלל, בין היו לו, ומתו בחיי ראובן. דבהא, כיצד היה יכול להגיע המשמוש עד ק' דורות בחיי יעקב, אלא אם לאו בכי האי גוונא: דמתו דורות דבינו /בד"ל: דביני/ ביני, עד האחרונה דנפלי קמה. ואם היא בחיים, שקלה. ואם מתה יורש יעקב מכחה, אחרונה. אלמא: האב יורש את בת בתו עד ק' דורות בקבר. כ"ש שהאב יורש /בד"ל: יירש/ את בתו בקבר. דע"כ הוי דין משמוש מתגלגלת הירושה מדור לדור. ואל"כ האחרונה שבקת אם היא בחיי', שקלא נכסי ראובן. ומאיזה כח שקלא? אם לא, דירשה מאמה, ואמה מאמה, כך למעלה עד בת ראובן. דאיכא דשקלא האחרונה מכח ראובן, אם כן גם יעקב ירש מכח ראובן. הא ודאי ליתא. דהאחרונה ע"כ לא שקלא מכח ראובן. דמנא להו כח וזכות זה? אי מכח /תהלים מ"ה: י"ז/: תחת אבותיך יהיו בניך, ההוא מסיק בפרק מי שמת: בברכה הוא דכתיב. אלא, עד כאן הוי דמתגלגלת לרשות כל אחת עד האחרונה, ומן האחרונה ליעקב. אלמא: יעקב יורש את זרעו עד ק' בקבר. כ"ש דאב יורש את בתו בקבר. וכ"כ רשב"א בתוספותיו אההיא דמקיש מטה האם למטה האב. שסתר תירוץ ר"י ז"ל, דהא מכח אבוה מקצתן בין מחמת לוי בין מחמת רחל ואפשר /נראה: שהמלים: מקצתן בין מחמת לוי בין מחמת רחל ואפשר, אין מקומן כאן, אלא בתשובה סי' ל"א ד"ה ותחלה. בד"ל: לא נמצאים כאן מלים אלו/ דאם לא ירית, אלא ע"י משמוש, דנפלו לפני האם. עכ"ל בקוצר, אלמה שרוצה לומר: דלא יירש האחרון מכח הראשון, אלא מדור שלפניו. ותו לא מידי. ואין לתמוה: מאי שנא דאב יורש בתו בקבר, אפי' נכסים שבאו מאמה, ואם אמה, ואם אם אמה עד מאה דורות, כמו שהוכחתי לעיל מכח משמוש הבנות, ואין הבן יורש אמו בקבר להנחיל מי שראוי לירשו, דהיינו: אחין מן האב? דדבר זה אין בו תמהון כלל. די"ל: דאשמעינן קרא דקפיד אהסבת נחלה. הילכך: ירושת הבן שהיא מסבת נחלה, דינו: אם יורש בחייו. דליכא בהו כולי דעקירה. דלא נעקרו לגמרי ממשפחת האם. דבן מיהא כרעא דאמיה הוי. ואי בתר הכי מית, וירתי אחיו מן האב ולא מן האם, והשתא מעקרא הוסבה נחלה לגמרי ממשפחת אם, בהא לא קפדינן. כיון דבשעת ירושת הבן מן האם, לא הוסבה הנחלה ולא נעקרה. אבל מה שהאב יורש בתו, בהאי ירושה ליכא הסבת נחלה כלל. דאפי' כשהיו הנכסים ברשות האם, היו בחזקתו. וא"ת: לכל הפחות: בנדון זה איננו כך. דכשהיו ברשות רחל, לא היו בחזקת בן /נראה שצ"ל: דן/. י"ל: דבהא ליכא למטעי, דלא קשה כלל. דהכא: לכל הפחות כשהגיעו הנכסים לרשות הבת, אלו היתה בחיים, הרי הגיעו לחזקתו דבת על שם אביה. וכיון דקודם לכן היו בחזקתו, אם כן בירושתו ליכא הסבה כלל. הילכך: ירית שפיר בקבר. ותדע: דמשום הכי בעי /בבא בתרא ק"י:/: מנא הני מילי: דהאיש יורש את אמו, ולא בעי: מנא הני מילי: דהאיש יורש בתו או אחותו. אף על גב דמשמע דיורש: דאמר בו לירות. בר קשא /עיין בבא בתרא ק"י:/ לא נכון שירש /המלים: אף על גב דמשמע דיורש דאמר בו לירות בר קשא לא נכון שירש, אינן מובנות, ואולי אין מקומן כאן. בד"ל: נמצאים מלים אלו כאן/. וכן כתב ר"י בשם רבי יב"ם /ריב"ם/ ז"ל /תוספות בבא בתרא ק"י: ד"ה האיש/: בשאר ירושות של נשים, כגון בתו או אחותו, פשיטא ליה דיורשה אביה או אחיה. כיון שהירושה אינה נעקרת ממשפחת הזכרים והנקבות /לפנינו בתוספות כתוב: ממשפחת האב, ופשיטא שהזכרים והנקבות שוין/ בין לירש בין להוריש. דמה לי זכרים מה לי נקבות? דאטו נכסי נשים יהיו הפקר? ודוקא בן בנכסי האם בעי למילף, לפי שהסבת הנחלה ממטה אביה על ידי הבן, עד כאן לשונו. הרי בהדיא כדברי, דירושת הבן מאם מסיבה, ולא ירושת האב מבת. ואחרי שהוכחנו: שהאב יורש את בתו בקבר, כמו שפירשנו, ופשיטא לו /נראה שצ"ל: לן/ נמי: דאין הבעל יורש את אשתו בקבר, אם כן, מעתה קיימי כלהו נכסי בחזקת דן. ונסתלקו כל הטענות אשר מעבר הלז. מה שטען יששכר: שהודה לו על החצי, אינה טענה דלכולי /נראה שצ"ל: דכולי/ עלמא לאו דינא גמירי. וסבור היה: שלא היה לו זכות בנכסים מחמת ירושת בתו, אם מתה קודם לזקנתה. ובזה טעה. והודאה בטעות לאו הודאה הוא. דאפי' קנין בטעו' הידוע בזה, לאו קנין הוא. וא"כ לא סתר כלום. ואתם הנקובים מעבר הלז, דעתי העלובה כתבתי בפניכם, בהושטת רבני זקני הדור ושרביטכם. ואתם ואני נזכה לעמידת הקדושים בביאת גואלינו. ויראו עינינו וישמח לבנו, כתאות נפש העלובה. יצחק כה"ר /עולי צ"ל: בה"ר/ אליקים מכלו.
<h2>סימן כח</h2>
זאת התשובה השנית אשר שלח ה"ר יצחק, לקיים פסקו בכל תוקף כנגד המשחיתים, כאשר כתבתי. דדוקא הוא: דאין הבן יורש אמו כשהוא בקבר, להנחיל לאחין מן האב. אבל הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לבניו ולבנותיו או לאביו של אותו הבן. כן הוא צריך להיות, על דרך האמת. וטעמא רבא איכא, כדפרישי' /עיין בתשובה הקודמת/. דלהנחיל לאחיו מן האב, איכא יותר הסבה, משהיו נשארים ביד הבן לאלתר. אבל לאביו או לבניו ולבנותיו, ליכא הסיבת נחלה, ממה שהיו ביד הבן. להכי יורש בקבר, להנחיל להן. ותדע: דא"כ, לא לישתמיט בחד דוכתא למימר: אין הבן בקבר יורש את אמו להנחיל לאביו, וכ"ש דאין מנחיל לאחיו מן האב. ממה נפשך: האב קודם לכל יוצאי יריכו, ואם לא היה מנחיל לאב, כ"ש ליוצאי יריכו. דהא הוזכר ביש נוחלין: האיש את אמו דומיא דהבעל את אשתו. מה הבעל וכו' אף האיש את אמו, וכו', להנחיל לאחיו מן האב. ולא קאמר: לאביו או לבנו ולבתו. וכן כי האי גוונא איכא סוף פרק מי שמת: בעי /בד"ל: בעו/ מיניה מרב ששת: בן מהו שירש את אמו להנחיל לאחין מן האב? ופשיט מתינוק ומנפל הבית עליו ועל אמו. ונשמע מיניה נמי: דהני משניות נמי איירי דוקא בכי האי גוונא, דומיא דבעיא, דהויא לגבי: להנחיל לאחין מן האב. וכי תימא: דלא מצי למינקט אביו. דאביו אי בעי מאמו ירית. דבעל יורש את אשתו. הא לא קשיא מידי. דמשכחת לה שפיר, כגון: יעקב שגירש לאה וללאה נכסים מרובים. ולאחר הגירושין, מת ראובן הבן שלהם. ושוב מתה לאה. והוה ליה לאשמעינן: דאין ראובן יורש את לאה להנחיל ליעקב. וכ"ש ליוסף, בן רחל מיעקב, כיון דיעקב קודם לכל יוצאי יריכו. וגדולה מזו כתב ה"ר חזקיה ז"ל בפסקיו: אבל אם מתו הבן והבת בחיי אמם, ואחר כך מתה אמם, אין יורשין אותה כשהיא בקבר, להנחיל לאחיו מן האב. אבל להנחיל לבניהם או לבנותיהם, נראה דשפיר יורש, עכ"ל. והשתא רואה אני שהדברים ק"ו. דודאי ליכא היסיבת נחלה כשהאב יורש בתו. דכשהם ביד הבת, על שם האב וממשפחתו /בד"ל: ומשפחתו/, ובירושה לא נשתנו כלום. אבל הבת להוריש לבנה או לבתה, איכא פעמים הסבת נחלה, כשבעל הבת משבט אחר. אם כן, כשיבאו ביד הבת, איכא מוסבת הנחלה אחר האב, שהוא שבט בעלה. ואם כן, אפילו הכי, הבת כשהיא בקבר, יורשת אמה להנחיל לבתה או לבנה. כ"ש לאביה כדפרישית. וכן נמצא כתוב בספר אור זרוע אשר יסד רבינו יצחק בר' משה, כתוב בספר חפץ: אם מת ראובן תחלה, ואח"כ מתה אמו, אם יש לו בן, עומד במקום אביו בנכסי אם אביו, להנחיל לאבי אביו, ע"כ. ומיירי אפי' מת בן ראובן קודם לאה. ורבותא אשמועינן: דהאב יורש את בן בנו בקבר, בדין משמוש. דאל"כ, מאי קמ"ל? פשיטא. מכי מטו לידי בן ראובן בחייו, דקרוב לו יותר מן הכל, הוא יורשו א"כ זהו כדברי. ואין שייך כלל לנדון זה, משנת: נפל הבית עליו ועל אמו, דמסיק רבי עקיבא: הנכסים בחזקתן. ובעי בגמרא: בחזקת מי? ר' אילא אמר: בחזקת יורשי האם. רבי זירא אמר: בחזקת יורש הבן. כי סליק רבי זירא, קם בשיטתיה דר' אילא. ומסיק: משום דהוחזקה נחלה על אותו השבט. דחדא: דמפרש רבינו ישראל: על ידי הסבה, ופסיק: דהלכתא כמאן דאמר: בחזקת הבן. וכן כתב רבינו אבי העזרי בספר אביאסף, דנכסי בחזקת הבן. ואז הוי סיעתא גמורה לדברי. וכן כתב רבינו יצחק בעל אור זרוע: דנכסי בחזקת הבן. ואפילו ליש שאומר בשם הרב אלפסי, שפסק: דנכסי בחזקת האם, נ"ל: דלא דמי כלל לנדון זה. דהתם הוי /בד"ל: הוו/ יורשי הבן אחי הבן מן האב, כדפרשב"ם. וכן הוכחתי לעיל מתוך גמרא דסוף מי שמת. א"כ, התם באין שניהם מכח ספק. דאם מת הבן ראשון אין לאב /אולי צ"ל: לאח/ כלום. דאין הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחיו מן האב. והואיל וכן, אזלינן בתר חזקה. אבל בנדון זה, ליכא ספקא. דממה נפשך האב יורש את בנו, אפילו כשהבן בקבר, כדפרישי'. הלכך: מודה הכא דנכסי בחזקת הבן. וכאשר פי*רשתי משנת: נפל הבית עליו, מטעם ספקא, כן פי' ר"י בתוספות דיחלוקו. וכאשר נתברר: דטעם דהסבה גורם לסלק לאחיו מן האב מבנו ובתו ואביו, כן משמע מפי' רשב"ם אההיא גמ': סד"א: לא תיסוב כתב תרי זמני. ותרווייהו בסיבת הבן. חד: דמתה אמו מקמיה דידיה, דירי' לה. ואידך לאשמעינן: דאפי' היכא דמת איהו ברישא, ומתה היא אחריו, דהוסבה לאחיו או לקרוביו מן האב. קא משמע לן משנה יתירא: דלא ירית להו בראוי, עכ"ל. הרי הזכיר בהדיא: קראי דהסבה משום הסבה הוא. דהוי ראוי למקום הסבה, דהיינו: לאחיו או לקרוביו. אבל לא לבנו ולבתו ולאביו. ותדע: שלא הזכירם רבי שמואל /רשב"ם/ כלל, בזה הענין. ושלום כנפש העלובה. יצחק בן הרב רבי אליקים מכלו.
<h2>סימן כט</h2>
עוד הוסיף ושלח גם התשובה הזאת. ששתי ושמחתי כמוצא שלל רב, במה ששלחתם אלי זאת התשובה בשם רבינו יעקב בן רבינו יצחק סגן לויה, לרבינו אברהם ב"ר מאיר הכהן ז"ל: יפה כח הבן בירושת האם, מכח הבעל בירושת אשתו. כי הבעל אינו יורש בשום פנים את אשתו בקבר. והבן לפעמים יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחין מן האב. כגון: שמת הבן בחיי האם, ואחר מיתתן נפלה ירושה לאמו. הרי הבן יורש אמו בקבר. וכשמתה, מנחיל אפילו לאחין מן האב, עכ"ל. כל שכן לאב עצמו. ומדהזכיר הגאון: לפעמים, שדקדק דלא תיקשי לך: נוסחא דגמרא, דקאמר: אין הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחין מן האב. ונראה לי: דדעת הגאון כסברתי, ששניתי ושלשתי, דלגבי ירושה מבנו, לא מקרי הסב' בשום ענין. דאפילו בשעת הנישואין, כבר הוסבה. ועומדין לקרות על שם שבטו של האב, מיד כשיבואו לידי זה, כשיקראו על שם שבטו של האב /נראה שהמלים: כשיקראו על שם שבטו של האב, טעות סופר הן; בד"ל: נמצאות מלים אלו כאן/ מיד כשיקראו על שם הבן, בין בחיי הבן, בין לאחר מות הבן. אבל לענין אחין מן האב, פעמים דיש הסבה, ואז אינו יורש בקבר, ופעמים שאין הסבה, ואז יורש בקבר. והנה אפרש: דדברי הגאון בשמת הבן לפני האם שנתים, ועוד האב קיים. ונפל לאם ירושה בחיי האב. ושוב מת האב, ושוב מתה האם. דהשתא לא הוי הסיבה /בד"ל: הסבה/, אפילו לאחין מן האב. דעומדין היו הנכסים בשעת נפילה, לקרות על שם שבט האב. ואם כן, בשעת נפילת הנכסים לרשות האם, כבר הוסבו. ותו ליכא הסבה במה שיבואו ליד אחיו מן האב. אבל הגמ' שאומרת: שאין הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחין מן האב, מיירי: שמת האב קודם נפילת הנכסים לרשות האם. דהשתא אינן עומדין לקרות הנכסים בשום ענין על שם שבט האב. וכשאין לבן שום זרע. דכי תימא: דעומדין לבא לכח הבן, כדי להוריש לאב בקבר, שהוא מוריש לבניו, דהיינו: אחין מן האב, הא לאו מלתא. דלכך ע"כ לא קיימי. כיון דאי אפשר לקרות על שם האב כי אם על ידי משמוש, הא לא מהני משמוש לבטל כח הסבה. הילכך: אין למשמוש כח לבטל שום הסבה. ועתה, מי זכאי וקשוט לחלוק על הגאון. על כן הנני מודיע לכל רואי כתבי זה, אחרי שהפרנס הנעלה כתב לי כתבו: שהכתב שנשתלח אלי משמו, שהיה שקר וזיוף. מעתה, יחזור הדין לאיתנו. וזכה דן בכל הנכסים. וסוף הכל שלום, כנפש העלוב. יצחק בן הרב רבי אליקים מכלו.
<h2>סימן ל</h2>
/התשובה הזאת שייכת להמשך הדיון בנושא של התשובה הקודמת/ גם זאת התשוב' נשתלח אלי בתוך האחרות. והנה היא.
תורת אמת היתה בפיהו. מוכיח במישור, ויודע להוכיח ולהשיב רבים מעון, ולהדריכם באורח מישור ובנתיב עולם, ומסלה ישרה אשר לא יכשלו בה. בתומו מתהלך באהבת צדק ושנאת רשע. על כן נמשח בשמן ששון מחבריו. הרב המובהק, נשיא נשיאי הלוי, הרב רבי אברהם בן רבינו מאיר הכהן, שיהא רצון שמים להאריך שנותיו כצורך השעה. הנני יעקב בן רבי יצחק הלוי, הנבהל להשיב את פני א' מקטני יושבי ספסל רגליו. אף כי /בד"ל: לא נמצאת מלה זו/ נבון וחכם כמוהו. אכן נסמכתי על ענוה יתירה ויראת חטא שבו. כי מי אני להרים ראש ולפצות ולצפצף נגדו. אך תלמידך אני, ומימיך אני שותה. ושליחותו וצואתו אני עושה. ויהא רעוא דאימא מלתא דתתקבל מיניה.
מה שהוקשה בעיני הרב: מ"ש רישא ומ"ש סיפא, אליבא דב"ה? מכדי, הבעל והבן שניהם שוין. שאין הבעל יורש את אשתו בקבר, ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב. מ"ש בעל בנכסי מלוג, דאמרי ב"ה: דנכסי מלוג בחזקה /צ"ל: בחזקת/ יורשי האשה, ומ"ש גבי בן בנכסי אמו, דיחלוקו. מתוך שאלותיו ניכר, כי חכמת קונו בקרבו. מדקדק כחוט השערה, ונוקב ויורד עד התהום, ועומד על הבירור והדין. כי הדבר תלוי בירוש' הבעל בנכסי אשתו, שאינה ברורה ומוחזקת כירושת הבן בנכסי אמו. וכן הוא כאשר כיון. וזהו פשר הדבר ופשרונו. ודאי הבן והבעל שניהם אינן יורשין בקבר, ואעפ"כ אין ירושתם שוה. כי הירושה בקבר היא בב' דרכים. הא*חת: שאם מת הבעל תחלה, ואח"כ מתה אשתו, או מת הבן תחלה, ואח"כ מתה האם, שניהן אינן יורשין. אין הבן יורש את אמו בקבר, ואין הבעל יורש את אשתו בקבר. והדרך הב': כגון שמתה אשתו בחיי בעלה, ולאחר מיתתה מת מורישה ונפלו לה נכסים. שאין הבעל יורש את אשתו בקבר, כדי לירש אותם הנכסים. ובזה יש הפרש בין ירושת הבעל את אשתו בקבר, לירושת הבן את אמו. כי הבעל אינו יורש את אשתו לגמרי. והבן אינו יורש את אמו להנחיל לאחין מן האב, אבל יורש הוא להנחיל לבניו. שאם מת הבן בחיי האם, ואחר כך מתה האם, בניו של בן קודמין לאחיה. כי כל הקודמים לנחלה, יוצאי יריכו קודמין. ופעמים שהבן יורש את אמו, להנחיל אפילו לאחין מן האב. כגון: שמת הבן החיי האם. ולאחר מיתתן /נראה שצ"ל: מיתתו/ נפלה ירושה לאמו. יורש אותה בקבר, וכשמתה מנחיל אותה ירושה אפילו לאחין. מה שאין כן בבעל. שאינו יורש את אשתו כלל. וזהו טעמא דבית הלל, שחולקין בין ירושת הבעל בנכסי מלוג לירושת הבן בנכסי אמו. ורגלים וראיה לדבר: שהרי טעמו של בית הלל בנפל הבית עליו ועל אמו, וטעמו של בר קפרא אחד. וטעמן של שניהם: הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש, הלכך: יחלוקו. כלומר: הואיל ויורשי הבן, שהן אחיו מן האב, ויורשי האם, שהם אחיה, ירושתם שוה, שהרי שניהם באים מכח ירושה מעלייא, שהרי ירושת האם מוחזקת כירושת הבן, הלכך: יחלוקו. אבל גבי: נפל הבית עליו ועל אשתו בנכסי מלוג, דליכא למימר: הללו באין לירש והללו באין לירש, שהרי יורשי הבעל ויורשי האשה שניהם אינם באין מכח ירושה. כי יורשי האשה בנכסי מלוג ירושה ברורה ומוחזקת היא. וירושת הבעל אינה מוחזקת. שהרי אין הבעל יורש את אשתו בקבר. לפיכך: אומרים בית הלל: דנכסי מלוג בחזקת יורשי האשה, ולא אמרינן: יחלוקו. ואם נפש אדם לומר: והלא אינן באים מכח ירושת הקבר, אלא מכח ירושת הבעל את אשתו, שהוא מן התורה, שאומר: אם האשה מתה תחלה, ואח"כ הבעל? מכל מקום, הואיל ואינו יורש את אשתו בקבר, הורע כחו יותר ויותר מן הבן, שיורש את אמו בקבר. וצורנו ישכילנו בדרך זו נלך. ולא נכשל בדבר הלכה. ויאיר עינינו בתורתו. כנפש תלמידך. יעקב בן רבינו יצחק לרבי אלעזר הלוי.
זאת התשובה הועתקה מכתיבת יד רבינו שמואל החסיד בן רבינו קלונימוס, אביו של רבינו יהודה החסיד מריי' גשפורק /בד"ל: מריינשפור"ק/. גם בנדון זה, כבר היתה כל הירושה מוחזקת. ולא נפלה ללאה נכסים לאחר מכאן.
<h2>סימן לא</h2>
והשאלה והתשובות כלן, שלחם אלי הרב רבניו /בד"ל: רבינו/ ידידיה בן הרב רבי ישראל להודיעו דעתי. ואלו תשובותי.
ואני בינותי בספרים, וראיתי מעשה שהיה כך היה: שלוי נשא רחל, וילדה לו שתי בנות. ומת לוי, ונשארת רחל אלמנותו /בד"ל: אלמנתו/ ושתי בנותיו. ונשאו הבנות, אחת לדן ואחת ליששכר. ואשת דן ילדה בת אחת. ואחר כך מתה אשת דן, וגדלה בתו אצל רחל חמותו. ואח"כ גרם חטא, ונהרגו רחל ובתה, אשת יששכר, ובת בתה, שהי' בת דן. ולא נודע מי מהן מתה ראשונה. ונמצאו תחת יד רחל אחר פטירתה: נכסים ומטלטלין וספרים ואונות ושטרות יוצאות על שמה. והיתה שולט' בנכסים בלא מערער אחר פטירת לוי, זמן מרובה, כעשרים ושמונה שנה. ועכשיו נתעצמו על אותן נכסים שנמצאו ברשות רחל, מצד אחד אחי לוי. וטוענין: שלא נשבעת /בד"ל: נשבע*ה/ רחל. וכל שלא נשבעה, אבדה אפילו כתובתה. מדרב ושמואל: דאין אדם מוריש שבועה לבניו. וכיון שמתו בנותיו וגם בת הבת, הם ראוין לירש. ואחי רחל טוענין: שרחל הראתה נכסי העזבון לב"ד אחר שמת לוי, ונשבעה. והראיה: שהחזיקה בכל הנכסים, זה עשרים ושמנה שנה. ולא מיחה אדם בידה. ואומרי': שמהם השביחו הנכסים כל השבח הזה. ועוד אומרים: כי הבת ובת הבת נהרגו תחלה. ואחר כך נהרגה רחל. והם יורשי רחל אחותם, שהנכסים בחזקתה. ואחי לוי טוענין: שלא נשבעה, ועל האחים להביא ראיה. ועוד נתעצמו אחי רחל ויששכר. וטוען יששכר: שלא נשבעה. וכל מה שנתעסקה ונתנה, ועשתה אונות ושטרות בשמה, בשליחותו ובשליחות דן. וברצונה /בד"ל: וברצונם/ עשתה, שעשאוה כאפטרופא באותן נכסי' מחמתן. ואחי רחל משיבין גם ליששכר, כמו שהשיבו לאחי לוי. וכן דן נתעצם עם אחי לוי, וטען כטענות יששכר, שהיא לא נשבע', והנכסים בחזקתו ובחזקת בן /המלה: בן, טעות סופר; בד"ל: אמנם נמצאת המלה/ יששכר. ועוד טוען: שהזקנה מתה ראשונה, ואח"כ מתה בתו. והבת ירשה את הזקנה, והוא ירש את בתו. ועוד נתעצמו דן ויששכר זה עם זה. כי יששכר טוען: שכל הנכסים היו מעזבון לוי. וכשמתה אשת דן, נפלה ירושתה על אחותה, שהיא אשתו. ודן טוען: שהוא ראוי לירש כל הנכסים. בין מתו אשת יששכר והבת תחלה, ואחר כך מתה רחל, בין שמתה רחל ואח"כ מתו אשת יששכר והבת. אלו טענות כלו /נראה שצ"ל: כלם/ בקיצר /בד"ל: בקוצר/. והריני משיב, כאשר יראוני מן השמים.
ותחלה או*מר: שאין בטענ' אחי לוי כלום. עד שאני תמה: מי הזקיק את אחי לוי ויששכר ודן עמהם? שהרי הם אינן בעלי דבר של אחי רחל, ולא של דן ויששכר, ממה נפשך. שאם נכסים אלו מעזבון לוי, ורחל לא נשבעה, הרי הבנות יורשות נכסי לוי אביהן. ואם נשבעה רחל וגבתה כתובתה, אין לאחי לוי כלום. אלא או אחי רחל או יששכר ודן, מצד הבת ובת הבת. וזה דבר פשוט. אבל ראיתי לרב רבי' יצחק דן לזכות את דן בכל הנכסים /עיין תשובות סי' כ"ז, כ"ח, כ"ט/. ובנה דינו זה על שני יסודות. האחד: שהסכים לומר: דאדם יורש את אמו בקבר, הבן, להנחיל את אביו. ואינו יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחיו מן האב אמרו. אבל יורש הוא, להנחיל לאב. ומשום משמוש נחלה. והלכך: כשתמצא לו*מר: שנשבעה רחל, ושהבת, דהיינו: אשת יששכר, ובת הבת, דהיינו: בתו של דן, מתו ראשונה, ואח"כ מתה רחל, הרי זכה דן בכל הנכסים. לפי שהבת יורשת בת רחל בקבר, להנחיל לאביה. ולכשתמצא לומר: שלא נשבעה, או נשבעה ומתה קודם לבת, שהיא אשת יששכר, מ"מ אי אפשר ליששכר בשום פנים לירש כל הנכסים, אלא /כאן צריכים להוסיף המלים: מקצתן, בין מחמת לוי בין מחמת רחל; ואפשר ע"כ; והמלים הנ"ל הוכנסו בטעות באמצע תשובה סי' כ"ז/ שאינו יורש כלום. וכגון: שנשבעה רחל, והנכסים בחזקתה, ומתה אשת יששכר קודם לאמה. ואינה יורשה בקבר להנחיל לבעל. וכיון שכן, הוה ליה דן ודאי, ממה נפשך, ויששכר ספק. ואין ספק מוציא מידי ודאי. כההיא דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא. ואין נראה לי כן, בכל מה שסמך בזה לזכות את דן. ותחלה אומר: כי מה שקרא את דן ודאי. מפני שהוא יורש ממה נפשך, לפי אותו יסוד אחר שאמר: שהבת יורש' את הזקנה בקבר להנחיל לאביה, ויששכר /אולי צ"ל: ויששכר ספק,/ שאפשר שאין לו בהם כלום, חוץ מכבוד מורינו, אינו כן. שלא אמרו: אין ספק מוציא מידי ודאי, אלא בודאי ממש. שהוא ודאי לזה, ושאינו בא כממה נפשך. וכאותה דספק ויבם בנכסי סבא. שהיבם ודאי, שעל כל פנים בנו של סבא הוא, והספק ספק גמור בזה. אבל בדין זה של דן ויששכר, אין כאן ודאי ממש, אלא בממה נפשך. וכל כי הא, וספק מיקרו. והיינו: ספק ובני יבם בנכסי מיתנא. וכדאמרינן התם: ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא. ספק אמר: בר מיתנא אנא, ונכסי דידי נינהו. ובני יבם אמרי ליה: את אחונא, ומיתנא הוא דאית לך בהדן. סבור רבנן קמיה דרב משרשייא למימר: היינו מתני'. דתנן: הוא לא יירש אותן, והן יורשין אותו. והכא איפכא. התם: אינהו דאמרי ליה: אייתי ראיה ושקול. הכא: איהו אמר להו: אייתיאו ראיה ושקולו. אמר להו רב משרשייא: מי דמי? התם: אינהו ודאי ואיהו ספק. הכא: אידי ואידי ספקא הוו. אלמא: שהספק יורש ממה נפשך. ואפשר שיש לו לירש הכל. ובני יבם אפשר שהם יורשים עמו, ואפשר שאין יורשין עמו כלום. אפילו הכי, קרינן ליה: ספק וספק. ועוד אני תמה: הרב /ה"ר יצחק בן הרב רבי אליקים/, שהוא בקי בחדרי תורה, היאך עלה בדעתו לדמות הנדון לספק ויבם בנכסי סבא? דהתם: אין לספק שום ידיע' בנכסי הסבא, ולא נודע לו בהן מעולם שום זכות. אבל כאן, כל שלא נשבעה רחל, חצי הנכסי' ודאי ליששכר ואשתו. ומעתה בטענה: שמא נשבעה, איך עתה /בד"ל: אתה/ מסלקו. אדרבה: עד שיביאו יורשיה ראיה שנשבעה, אין להם כלום. וכל שכן שאני רואה שכל הרבנים בכך הם הולכים. ואם כן, מי גורם ליששכר שסותמין טענה זו בפניו, ושותק. גם מה שאמר: שהבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאב, ומשום משמוש נחלה, זה דבר מתמיה. דלא אמרו: נחלה משמשת עד ראובן, אלא בשמת המוריש, ואין לו יורש שיורישנו מצד קורבה. וכיצד בנדון שלפנינו: אם מתה האם, והיה לה בן אפילו בן יום אחד שכלו לו חדשיו, אותו בן יורש את אמו. ואם אין לו לזה קרוב, כגון: אח או אחות או אביו ואחי אביו, וכן עד ראובן החי, שאלו היה ראובן חי רואין אותו כאלו הוא יורש, ומנחיל לכל יוצאי יריכו, או לאחיו ולכל יוצאי יריכו. וכן אם מת הבן קודם מיתת האם, ויש לו זרע: בן או בת או בן הבן או בת הבן או בן בת או בת הבת, הרי זה כיורש את אמו בקבר, להנחילו /בד"ל: להנחיל/ לזרעו. משא"כ בבני הבעל. ובזה יפה כח הבן בירושת האם, מכח הבעל בירושת אשתו. וזה שיפה כח הבן בזה מכח הבעל, לפי שנחלת האשה ממשמשת ממנה לזרעה, ואפילו למאה דור. אבל כל המשמוש מצד קרבת המוריש עכשיו, אין כאן משמוש. וכן פירשו בתוספות /בבא בתרא קי"ד: ד"ה מה/, זה לשונם: מה אשה את בעלה אין הבעל יורש את אשתו כשהבעל בקבר, להנחיל לקרוביו, משום דהוי משמוש נחלה. ומשמוש נחלה שמעינן לקמן מובן אין לו: עיין עליו. והיינו: במשמוש שבא ע"י קורבה אבל משמוש שאינו בא ע"י קורבא /בד"ל: קורבה/, אינו יכול להנחיל. ולהכי אין הבעל יורש את אשתו כשהוא בקבר, להנחיל את בניו. אף האשה את בניו /נראה שצ"ל: בנה/, אין האיש יורש את אמו בקבר, ע"כ. עוד כתבו: להנחיל לאחין מן האב: להכי מפרש הנוחלין בבן ולא בבעל, משום דבעל אינו יורש כלל בקבר, להנחיל אפילו לבניו. אבל הבן היה מנחיל לבניו מה שיורש מאמו. אבל לאחין מן האב, שאין באים מכחו, כמו הבנים של בן וכו'. ומלשונם זה ידענו: שאין האיש יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחיו מן האב. ולא אפילו לאב, אלא לזרעו בלבד. שהן באין מכחה. ותדע לך: שאלו היה מנחיל לאביו, שהוא יורש מכחו, ולא מכח משמוש נחלות קורבות האם, היה להם ללמדנו זה באחד ממקומות הגמרא. ולא לימא סתם: אין הבן יורש את אמו בקבר. וכן בעל. כאחד הם בזה, כל שאין זרע לבן. דהא מהקישא דמטות מטות וכו'. אלא ודאי: כיון דילפינן: האיש את אשתו והבן את אמו, מהיקשא דמטות מטות /לפנינו בגמרא מוזכרת: סיבה סיבה/, כדאי' בשלהי פ' מי שמת /קנ"ט:/, משמ*ע ודאי: דלגמרי ודאי מקשי' להו, כל היכי דאתי /בד"ל: דאתו/ מכחן, ולא מכח האשה. שזה וזה אינן יורשין להורי' לשום אד', שאינו בא מצד משמוש האשה שמתה עכשיו. ומה שכ*תב הרב: דאי אין מנחי' אפי' לאב, האיך /בד"ל: היאך/ אפש' דלא לישתמי' תנא בחד דוכתא למימר: אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאביו, דהוה משמע מינה: כל שכן לאחין מן האב. זו אינה הוכחה. דכל שמתה אשתו בחיי אביו, הבעל יורש. ובגרושה או באנוסת אביו ומפותת אביו, לא בעי למנקט לה. ומאחין מן האב ילפינן לכלהו, דחד טעמא אית להו. גם מה שהביא הרב ראיה ממה שכתוב /בד"ל: שכתב/ ה"ר חזקיה ז"ל בפסקיו /עיין תשובה סי' כ"ח/: אבל אם מתו הבן והבת בחיי אמם, ואח"כ מתה אמן, אין יורשין אותה כשהיא בקבר להנחיל לאחין מן האב. אבל להנחיל לבניהם או לבנותיהם, נראה דשפיר, עכ"ל. ואני איני רואה ראיה מזה לנידון שלפנינו. דמה שפסק הר"ר חזקיה שאחד מבניו או מבנותיו יורשין, בבירור אמת, וכמו שכתבתי. מפני שהבן והבת יורשין את הזקנה במשמוש נחלה הבאה מכחה. אלא שאני תמה על לשון הר"ר חזקיה, שאמר: נראה דשפיר יורש, להנחיל לבניהן ולבנותיהן. והאיך תלה אותו בנראה. והוא דבר מוכרח: שבן מבן ובת הבן יורשין הן את הזקנה במשמוש נחלה. גם מ"ש =מה שכתוב= בספר אור זרוע /עיין תשובה סי' כ"ח/ בדברים האלה, והרב שפי' הדברים כרצונו, בפי' שהוא הפך מה שכתוב שם, איני נזקק להשיב על זה, לפי שאינו /בד"ל: שאין/ צורך. גם עמדתי על תשובת הרב רבינו שמחה /עיין תשובה סי' כ"ו/, ותמה אני על דבריו. כי לא ירדתי לסוף דעתו. שהוא פוסק: שאין לרחל בנכסים כלום, מפני שלא נשבעה. וכל שלא נשבעה, אינה מורשת שבועה ליורשיה. והרי כל הנכסים בחזקת לוי. א"כ, מפני מה מזכה כל הנכסים לדן, ולמה נסתלק יששכר מהן לגמרי? והלא כשמת לוי, ירשו שתי בנותיו, שהיו: אחת נשואה לדן, והשני' ליששכר, כל עזבון נכסי לוי, חלק בחלק? וכשמתה אשת יששכר, יורש עמו. ועוד: למה תלה הרב ירושת דן בנכסים אלו, מחמת בתו. אדרבה: אין לבתו בהן כלום. שהוא היורש מצד אשתו, ולא הבת. גם אני רואה: כי דברי ה"ר שמחה, הן במקצת כנגד דברי ה"ר יצחק. לפי שלדברי ה"ר יצחק, זכה כל הנכסים לדן, מדין: אין ספק מוציא מידי ודאי. ועשה דן ודאי, משום ממה נפשך. ולדברי ה"ר שמחה, אין ממה נפשך, אלא ודאי. שאין לרחל בהם כלום, שהרי לא נשבעה. וכל שאתה אומר: לא נשבעה, אין לה שום זכות בנכסים. והרי היא /בד"ל: נמצאת כאן המלה: בהן/ כנכרית דעלמא, ואזיל ליה ממה נפשך. גם אני תמה על מה שהוסיף עוד הר"ר יצחק לזכות כל הנכסים לדן, וכתב: וזה שטען יששכר: שהודה כבר דן על החצי, אינה טענה. דכולי עלמא לאו דיני גמירי. וסבור היה: שלא היה לו זכות בנכסים מחמת ירושה, אם מתה בתו קודם הזקנה. ובזה טעה. והודאה בטעות לאו הודאה היא, ע"כ. וזה תמה בעיני, פה קדוש האיך יאמר דבר זה? והלא דן טען בטענת בריא: שלא נשבעה רחל. והיא /בד"ל: ושהיא/ מתעסקת בכל הנכסים מחמתו, ומחמת יששכר. שהנכסים נפלו להם מירושת נשותיהם, שירשו את לוי אביהן. ואתה אומר: שעכשיו יחזור בו, ויאמר: כי יש לרחל זכות. וכשמתה, ירשה בתו בקבר. והלא עד עכשיו שלא נשבעה. ואם לא נשבעה, אין לה בהם חלק כלל /בד"ל: כלל חלק/, אלא לבתו. אתמהה! אתמול טען טענת בריא: שאין לה ולא לבת בהן כלום. ושממון כלו שלהן. וחוץ מכבוד הרב, אין זו הודאה בטעות, אלא טענה גנובה. ואלו היה לרחל חלק בנכסים, או שהיו כולן שלה, ודן לא היה יודע, ועכשיו נתגלה לו שהיו הנכסים שלה, זו ודאי היתה הודאה בטעות. אבל זה שטען טענת בריא: שאין לה בהם כלום, ועכשיו שהודיעוהו: שהיה יותר טוב לו שיטעון: שנשבעה, ושהנכסים שלה, כדי שתהא בתו נוחלת ומנחלת, ולא נתחדשה שום ידיעה אחרת בנכסים, אין זו ידיעת אמת. ואפילו בטוען שאינו חוזר לגמרי, אלא במתקן דיבורו בלבד, אמרינן: והיכי דהוי קאי בבי דינא ולא טעין, ונפיק ואזיל /בד"ל: ונפק ואזל/ לבראי, והדר אתי /בד"ל: אתא/ לבי דינא וטען, אינו חוזר וטוען. דאמרינן: דלמא טענתיה אגמרוהו. וכ"ש זה, שמהפך דבריו לגמרי, ולבתר דנפק מבי דינא. ואם אין אתה אומר כן, הא דתנן בפרק יש נוחלין: זה אחי, אינו נאמן, ונוטל אחיו עמו בחלקו. ואם מת, יחזירו הנכסים למקומן. נפלו לו נכסים ממקום אחר, ירשו אחיו עמו. ואמרינן בגמרא /יש נוחלין/ עלה /בד"ל: עלה בגמרא/: ואינך מאי קאמרי? אי דקא אמרי: לאו אחינו הוא, אימא סיפא: נפלו לו נכסים ממקום אחר, יירשו אחיו עמו. ואסיקנא: דקאמרי: אין אנו יודעין. ואם איתא, מאי קושיא? אפילו אמרו: לא אחינו הוא, הודאה בטעות היתה. ועכשיו אנו אומרים: שאחינו היה. אלא כל שהוא טוען בריא בב"ד, הודאה גמורה היא. שאין טוענין בב"ד מילי דכדי. ולא עוד, אלא כל מה שאדם טוען אפילו חוץ לב"ד, בענין שיראה שהוא אומר על דרך האמת, ושיצא בזה הודאה מתוך דבריו, אנו תופסין אותו בהודאה גמורה. וכדאמרינן בפרק חזקת הבתים /בבא בתרא ל':/: ההוא דאמר ליה לחבריה: מאי בעית בהאי ארעא? אמר ליה: מפלניא זבננא, ואכלתיה שני חזקה. אמר ליה: פלניא גזלנא הוא. אמר ליה: אית לי סהדי דאתאי לאימלוכי בך. ואמרת לי: זיל זבון. אמר ליה: דאמרי: השני נח לי, והראשון קשה ממני /נראה שצ"ל: ממנו/. אמר רבא: דינא קאמר ליה. ואקשינן: כמאן, כאדמון? ופרקינן: אפי' תימא רבנן. עד כאן לא אמרי רבנן התם, אלא בחתום, דקא עביד מעשה. אבל הכא, דיבורא בעלמא הוא. עביד איניש דמקרי ואמר. אלמא: מעיקרא היו סבורין לומר: דאפילו בדבור זה בעלמא, יהא כהודאה גמורה היא. וכל מאי דטעין איניש בבי דינא, לא אמרינן ביה: מקרי ואמר. אלא כל מאי דאמר, לא אמר אלא בדוקא. דעומד בפני ב"ד, ודן בפני שכינה, דבקרב אלהים ישפוט. וכתב /אולי צ"ל: וכתיב/: כי לא לאדם תשפטו, כי לה'. עוד עמדתי על התשובה שהשיב ה"ר יעקב בן ה"ר יצחק /עיין תשובה סי' ל'/. וראיתי שחלק בן /בד"ל: בין/ הנכסים שהיו לאם ראובן קודם מיתת ראובן, לנכסים שנפלו לה לאחר מיתתו. ולא ידעתי להם יסוד. ועוד: דסתם אמרו: אין הבן יורש את אמו בקבר. ואם כן, היאך אפשר דלא חלקו ולא פירשו בשום מקום. וגלגל בזה קושיא שהקשה ה"ר אברהם מבית הלל לבית הלל. דבמשנת נפל הבית עליו ועל אשתו, אמרו בית הלל: נכסים הנכנסין והיוצאין עמה, בחזקת האשה. ובנפל הבית עליו ועל אמו, אמרו: שיחלוקו. ומתוך שתירץ הוא, העלה בידו זה הענין. וקושיא זו, כבר כתובה בתוספות /בבא בתרא קנ"ח ד"ה ובית/. והרבה תירוצין אמרו בה. ור"ת ז"ל תירץ: דדלמא האי תנא סבירא ליה: ירושת הבעל דרבנן. ולכך לא הוי /בד"ל: הוו/ אלא בחזקת יורשי האשה. ואפי' סבירא ליה דאורייתא, יש לחלק ולומר: כיון דירושת הבעל אינה משום קורבה. ור"י תירץ: דגבי בעל יש לנו לחוש יותר לחזקת האשה. לפי שכמו שדרך האשה מתה קודם בעלה, כך דרך הבעל למות קודם לאשתו, ולא יירשנה. ואן /בד"ל: ואין/ זה פורענות. להכי תקנו הכא גבי נפל הבית עליו ועל אמו, שיהיו הנכסים בחזקתו. לפי שהוא עתיד ועומד לירש את אמו, יותר ממה שעתיד הבעל לירש את אשתו, ע"כ. ואני תרצתי: דטעמייהו דב"ה בבעל ואשתו, מפני שאין ירושת הבעל קבועה, אלא מטולטלת. שהרי מתנה עליה שלא ירשנה. מה שאין כן בבן, שהיא קבועה. שאי אפשר להתנות עליה. ועוד: שהבעל, אע"פ שיש לו בנים מאשה אחרת, אינן יורשין את אשתו, אפילו נכסים שהיו לה בחייו, אם מת הוא בחייה. מה שאין כן בבן, שיוצאי יריכו יורשין את אמו, אפילו הוא בקבר. הילכך: אפילו עכשיו שאין לו זרע, מ"מ כיון שהוא יורש, וירושתו קבועה, כמו שאמרנו, י"ל: כל שלא נודע מי מת תחילה, הללו באין לירש. הלכך: מודו בית הלל בהאי ספקא: דיחלוקו. וכענין שאמרו למעלה /בבא בתרא קנ"ח:/ נכסים בחזקת מי? ופירש בר קפרא: בחזקת שניהם, הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש.
הנה, דנתי לפניכם על כל מה שבא בדבר מורינו הגדולים, כמה שהראוני מן השמים, ולהגדיל תורה. גם בתשובה הנמצאת לגאון ז"ל, שאמר: שפעמים מנחיל לאחין מן האב, אני אומר: שיש טעות בלשון התשובה, או שאין הגאון חתום עליה.
ולענין דין הנדון שלפנינו: צריכין אנו לשתי הקדמות. האחת, לחקור ולדעת: נכסים אלו שנמצאו ביד רחל, בחזקת מי הם? אם בחזקת יורשי לוי, או בחזקת רחל, בין נשבעה בין לא נשבעה. והשנית: אף לכשתמצא לומר: שהם בחזקת רחל, עכשו שמתה רחל ובתה אשת יששכר ובת דן, ונפל הבית עליהם, נכסים בחזקת מי? בחזקת יורשי רחל, שהם האחין, או בחזקת יורשי בתה ובת בתה. ומסתברא לי: שהנכסים כלם בחזקת רחל, בין נשבעה בין לא נשבעה. ואני אפרש. אילו נשבעה וגבתה, כמו שטענו אחי רחל, זה אין צריך לומר שהנכסים בחזקתה. אלא אפילו לא נשבעה, ואפי' היתה נושאת ונותנת בתוך הבית, דתנינא בברייתא: דאפי' אונות ושטרות יוצאות על שמה, שעליה להביא ראיה שנפלו לה מבית אבא, אפי' הכי, אחר שמתה, על יורשי לוי להביא ראיה /עיין אמצע תשובה סי' מ'/. דטוענין לה, אע"ג דלא מצי למטען. וכדקיימא לן באחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית: שאם מת, על האחין להביא ראיה. ובדין זה, אחד מן האחין והאשה שאונות ושטרות יוצאות על שמן, שניהן שוין. דבחייהן צריכין להביא ראיה, ואם מתו על היתומים להביא ראיה. ועוד: שהרי רחל מוחלקת מהם, ואינה נושאת ונותנת בתוך הבית. וכל שאינה נושאת ונותנת בתוך הבית, אלא שדרה בפני עצמה, כל הנכסים שנמצאו לה הרי הן בחזקתה. ואפי' ניזונית מהן. שאע"פ שמותר, /בד"ל רשומה כאן המלה: ומותר/ בלאות אלמנה ליורשים, אין אומרים: הותירה, ומהם קמצה. שאין אומרין כן להוציא, אלא להעמיד. וכדאמר רב חסדא: לא שנו אלא שאין חלוקין בעיסתן, אבל חלוקין בעיסתן אמור: מעיסתו קימץ. דכיון דאונות ושטרות יוצאן /בד"ל: יוצאין/ על שמו, כל שאנו מוצאין שום דבר לתלות ולהעמיד בחזקת מי שיוצאת /בד"ל: שיוצאות/ על שמו, תולין ומעמידין. הא לתלות לאפוקי לא. וזה דבר ברור. ולא עוד, אלא שהיתה נאמנת לומר: שלא נטלה מהן מזונות. כדקיימא לן בהן אומרין: נתננו, והיא אומרת: לא נטלתי: נכסי בחזקת אלמנה קיימי, והיא נאמנת. והלכך: כל מה שנמצא בידה, הרי הוא בחזקתה. והמוציא מידה עליו הראיה. עוד מסתברא: שאפילו נכסים שנשתלטה בהן לאחר מיתת בעלה, והלכה ואמרה לב"ד: ראו מה שהניח בעלי, הריני עושה לעצמי, כל מה שעשתה בנכסים המטלטלין, השביחה לעצמה. ואע"פ שלא נשבעה ולא גבתה. וזו ששנינו בפרק מי שמת: וכן האשה שהשביחה את הנכסים, השביחה לאמצע. אם אמרה: ראו מה שהניח לי בעלי, הריני עושה ואוכלת, השביחה לעצמה. ולפי מה שפי' ר"ח ור"מ ז"ל: דוקא בדלא שקלא מזוני, הא שקלא מזוני, לא. דתנן: אלמנה ניזונית משל יתומין, ומעשה ידיה שלהן. ולולי שאין משיבין את האריות, הייתי אומר: דאפילו ניזונית משל יתומים. כל שאמרה: ראו כל מה שהשביחה במטלטלין, השביחה לעצמה. וטעמא דמלתא: דחזיא לי: דאילו מטלטלי נינהו, כל שאמרה: ראו, גזלנית היא, ושבח גזלן דגזלן הוי. דמ"ש מגזלן דעלמא? והגע עצמך: שאפי' שליח שמשנה לגמרי, כגון: דאמר לו: חטים, ולקח לו שעורים, לרבי מאיר דס"ל: דאפילו שליח קננהו בשנוי, אם הותירו, הותירו לו. וכן נפקד ששולח יד בפקדון. ואף זו נמי, כשגלתה דעתה, ואמרה: ראו, גזלנית היא. וכל שהשביחה, שבח גזלה היא לעצמה, ומשלמת כשעת הגזילה. וא"ת: כל שהיא ניזונית משל יתומים, על כרחין אפילו אמרה: ראו, כל השביחה ליתומים הוא. כדתנן: ומעשה ידיה שלהם. ואני אומר: אם לדין, יש תשובה. שהרי אין האשה חייבת לטרוח ולבנות ולעקור ולנטוע, ולא להשכיר כלים ולהתעסק ברבית. אלא לעשות בצמר, כקצבה השנויה במשנתינו. ואם רצה הבעל לשנותה למלאכה אחרת, אינו רשאי. שאינה אצלו כשפחה הכנענית, שיכול לשנותה לכל מלאכה. ולפיכך: מציאתה לרבה. מה שאין כן במציאת האשה. דמן הדין מציאתה לעצמה, אלא שתקנו שתהא לבעל, משום איבה. וכדגרסינן בירושלמי בפרק מציאת האשה /הלכה א'/: רבי אבא רבי חייא בשם ר' יוחנן: מה טעם אמרו: מציאת בנו ובתו הקטנים, ועבדו ושפחתו הכנעניים, הרי אלו שלו, מפני שיכול לשנותן למלאכה אחרת. ומה טעם אמרו: מציאת בנו ובתו הגדולים, ושפחתו העבריים, הרי אלו שלהן, מפני שאינו יכול לשנותן למלאכה. התיבון: הרי אשתו שאינו יכול לשנותה למלאכה אחרת, ואמר מר: מציאת אשתו שלו? אמר רבי יוחנן: טעם אחר באשה. מה טעם אחר באשה? אמר רבי חגי: מפני קטטה. וכיון שכן, אם הרויחה או השביחה בנכסים, מה אנו דנין שבח וריוח זה במעשי ידיה להיות ליתומים? הגע עצמך: אלו /בד"ל: אילו/ היה /בד"ל: היו/ לה נכסי מלוג, וטרחה ונשאה ונתנה בהן, ונתנה אותן ברבית, ונטעה ובנתה, הנאמר שיהא אותו השבח ליתומים, משום מעשי /בד"ל: מעשה/ ידיה? אלא שאפשר לומר: שהריוח שלה, ומשלמת ליתומים כל מה שנתבטלה ממעשי ידיה. כפועל ששכרו בעל הבית לעדור עמו, שמציאתו לעצמו, ומשלם אגר בטלה לבעל הבית. ואפשר שהאשה אינה משלמת כלום. שכל שהיא עושה, אמרו: שמעשי /בד"ל: שמעשה/ ידיה לבעלה. ואי נמי: שכופה לעשות. אבל אם נתבטלה ולא עשתה, אינה חייבת לשלם. וכדמוכח שמעתא בפרק שני דייני גזירות: מי שהלך בעלה למדינת הים, שפוסקין לה מזונות, אין מחשבין לה על מעשה ידיה. וזה נראה לי עיקר. והלכך: אלמנה זו, בין נשבעה בין לא נשבעה, הנכסים בחזקתה ויכולה היתה היא לומר: שלא נטלה מזונות, ומעשה ידיה שלה. וגם על הנכסים היתה נאמנת לומר: שלא נפלו משל בעלה כלום. ונכסים אלו נפלו לה מבית אביה, או שהרויח אותן ממקום אחר ולפיכך: כלם בחזקתה. אלא שאחיה הודו: שעיקר הנכסים היה ממה שהניח לוי בעלה. ואמרו: שמהם היה כל השבח הזה. אלא שטוענין: שנשבעה. וטענה זו, לא ידעתי אם אמרו: שנשבעה לב"ד, אבל לא גבתה, או שאמרו שנשבעה וגבתה בב"ד כתובתה. ואלו טענו כטענת יורש דעלמא, לו*מר: נכסים אלו מוחזקין ביד אחותנו, היו ב"ד טוענין להם ככל הטענות שאמרתי. אבל שטענו כטוען בריא, לומר: שהיא הראתה הנכסים בב"ד, אם לא פי*רשו שגבתה, ולא שאמרה: ראו מה שהניח לי בעלי, ואני משבחת לעצמי, מעתה אין ב"ד טוענין בשבילה. כיון שהן טוענין בטוען בריא. וכדמוכח בפרק חזקת הבתים, בעובדא דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי. וכן בכתובות פרק שני דייני גזירות, בעובדא דתלם אחד עשה לו אביו, זיל הב ליה תלם אחד. ומ"מ, אפילו למה שטענו, כיון שאמרו: שנשבעה והראתה הנכסים לב"ד בברור, לא לחנם עשתה כן. אלא שגבתה, או שאמרה ראו מה שהניח לי בעלי, ואני עושה לעצמי. או שגלתה דעתה מתוך כך: שהיא רוצה לעשות בהן לעצמה. והויא לה כגזלנית, וכמו שאמרתי. אלא שאם כן, משלמת הגזלה ליורשי לוי. ואין כאן יודע כמה. ולפי': היורשין פטורין בתשלומי ממון כל דהו. ואפילו יטענו היורשין: שעיקר ממון העזבון היה מאה מנה, ויורשי רחל אמרו: ידענו בברור שהיה קצת ממון, והשאר לא ידענו, אין אלו כמחוייבי שבועה שאינו יכול לישבע, שמשלם. דיורשין אינו בדין זה. כדאמרינן בפרק כל הנשבעין: שבועת ה' תהיה בין שניהם, ולא בין היורשין. וכיון שכתבתי: שהנכסים בחזקת רחל לפי דעתי, כמו שכתבתי, יש לנו לחקור ההקדמה השניה. דהיינו: אם הנכסים שלה, אם הם של אחיה או של יורשי בתה ובת בתה. וכבר כתבתי למעלה: דהיכא דנפל הבית על האם ועל בתה ובת בתה, אע"פ שיש לה אב, אינה יורשת את אמה ואת זקנתה בקבר, להנחיל לאחי אביה ולא לאביה. שאינה מורשת למי שאינו בא במשמוש קורבת האם המורשת, וכמו שכתבתי למעלה. וברייתא דאב שנשבה, ומת בתו במדינה, וכן בן שנשבה, ומת אביו במדינה, אין דין זה של שבויין כדין מי שנפל הבית עליו ועל אמו. ועוד: דאותה ברייתא כב"ש =כבית שמאי=. אבל ב"ה, דאמרי /בבא בתרא קנ"ח:/ בנפל עליו ועל אמו: יחלוקו, הכא נמי יאמרו הכי. ולית הלכתא כוותייהו, אלא כבר קפרא /אולי צ"ל: כרבי עקיבא/, וכפירושה דעולא, ורבי זירא דקם בשיטתיה לבתר דסליק לארץ ישראל, ונתחכם באויר של ארץ ישראל. וממה שכתב הרמב"ם ז"ל /הלכות נחלות פרק ה' הלכה ו', ז'/, נראה שהוא משוה אותם: דין זה ודין נפל הבית עליו ועל אמו /בד"ל: עליהם/, אחד. אלא שחילק בין נפל הבית עליו ועל אמו, ובין נפל הבית עליו ועל אבי אמו /עיין מגיד משנה הלכות נחלות פרק ה' הלכה ז'/. ולא ירדתי לסוף דעתו. הלא פסק בנפל הבית עליו ועל אמו: שהנכסים בחזקת יורשי משפחת האם? והאיך /בד"ל: והיאך/ יאמר: שיהא יותר נכסי אבי אמו בחזקתו, מנכסי האם? אתמהה! וזה רחוק בעיני. והנה, בעל הלכות גדולות וגם רב אחא משבחא בשאלתיה, לא מצינו להם שחלקו. וכן אין אחד מהם שכתב: שיירש הבת או הבן את האם בקבר, להנחיל לאב. ואני כבר כתבתי: שאין נ"ל דינו של הרב: בנפל הבית עליו ועל אבי אמו, שיחלוקו. אבל לפי דבריו, הנדון שלפנינו יטלו אחי רחל החצי, ודן החצי. וחוזר יששכר, וחולק עם דן, לפי מה שאמרתי: שכבר הודה דן ליששכר: שהנכסי' כלו מירושת נשותיהן, ונפלו להן. וטענתו שטען בב"ד, הודאה גמורה היא. ולפיכך: יטול דן רביע הנכסים, ויששכר רביע, ואחי רחל החצי.
<h2>סימן לב</h2>
שאלה שניה מאשכנז ג"כ. באשה שהלך בעלה למדינת הים, וקם שאון במדינה, וקמו נכרים ושלחו ידם בכל היהודים להרוג ולאבד. ובא עד אחד שנאנס. והעיד: שבעודו בין הנכרים בחזקת אנסו, ראה שנהרג בעלה. ויש ב"ד שהתירוה להנשא. וגבתה מקצת כתובתה, ותובעת להגבות לה שאר הכתובה. והיה לו בן, ונתמנה עליו אפוטרופא. וטען האפוטרופוס: כי שלא כדין התירוה. לפי שהעידו שני עדים: שראו שאותו עד, היה אוכל נבילה ושקצים, אפילו בצנעה. ופסול לעדות דבר תורה, ואפילו לעדות אשה. ועוד: דהוי /בד"ל: דהוה/ ליה עד אחד במלחמה, ואינו נאמן עד שיאמר: מת וקברתיו, כדפסק הרב אלפסי ז"ל. ועוד: שצריך דרישה וחקירה. שלא תיקנו /כלומר: תקנה לבטל הצורך בדרישה וחקירה/ (כצ"ל =ככה צריך לומר=: שלא תקנו כן אלא בדיני ממונות, כגון: הודאות וכו') בדיני ממונות (אלא) /בד"ל: כתובה מלה זו/ בהודאות והלואות, ומשום: נעילת דלת, אבל במקום אחר לא תיקנו. ועוד: שאפילו מסיח לפי תומו, כל שפסול דבר תורה, אביאסף כתב. אע"פ שהרב אלפסי ז"ל התיר, דלא גרע מנכרי, אפילו כן רפיא בידייהו. אפוטרופוס של האשה טוען: שיש עדים שאמרו: שהיה אותו עד כשר מתחילתו ועד סופו. שלא אכל בצינעא, אלא בפרהסיא מחמת אנסו. עוד טוען: שאפילו עד אחד במלחמה נאמן. דלא אמר: בדדמי, כל היכי דלא מסתפי. כדאמרינן באשה כלי זינה עליה. וזה שכל +כל+ שהיה עומד באנסו, לא מסתפי מנייהו. עוד: דאפילו בלאו הכי יש להתירה, מפני שהזכירו נשמתו בקהילות. והוי /בד"ל: והוה/ ליה עדות. כאותה ששנינו: אפילו שמע מן הנשים.
תשובה: עמדתי על דברי האפטרופוס של האשה. ומדעתי: שהכל תלוי בעד שהעיד עליו. שאם היה פסול דבר תורה, כדברי העדים שהעידו עליו: שראו אותו אוכל נבילות, אפילו שלא מחמת אנסו, אין עדותו עדות, אפילו לעדות אשה. ואפילו העידו עליו שני אחרים, ואמרו: שהיה כשר מתחלתו ועד סופו, אין בדבריהם כלום. דלא ראינוהו אינה ראיה. ואפילו לא זזה ידם מתוך ידו. דכל שאלו האחרון /בד"ל: האחרין/ +אולי צ"ל הראשונים+ ראו שאכל, אפשר שישנו אותו +אותם+ האחרים, או נפרדו ממנו מעט. ובאותה שעה אכל. אי נמי הצניע עצמו מעט מהם, ואכל. דאפי' בדברים שיש קול רב, כקדושין וגירושין, אפילו הכי: לא ראינוהו לא הויא ראיה. כאותה שאמרו בפר' האשה שנתאלמנה: אפילו דיירי בחצר אחד, דעבידי אינשי דמקדשי בצנעא, עבידי אינשי דמגרשי בצנעא. ולא דמי לההיא דפרק האשה רבה, דאמרי: אנן הוינא בהדיה מכי נפיק מהכא ועד השתא. דהתם /פרק האשה רבה/: אינו אלא בהכרת איש זה שיצא בלא חתימת זקן, ובא בחתימת זקן. שאפילו נפרדו ממנו כמה פעמים בתוך העיר, אין להסתפק בהכרתם. מה שאין כן בנדון שלפנינו, שתלוי במעשה שאפשר לו לעשותו בצנעא ובשעתו, לא +היו+ וכן זה שהעיד, אם העיד בפני ב"ד, אינו נאמן. אפילו לדברי הרב אלפסי ז"ל, שהתיר במסיח לפי תומו בנכרי +כנכרי+ לפי שכל ששאלוהו או שבא לב"ד, אין זה מסיח לפי תומו. אלא מתכוון להתירה /בד"ל: להתיר/ או להעיד, שאין עדותו עדות. כדאיתא בשלהי האשה שהלך בעלה וצרתה /פרק האשה בתרא/. וגרסינן התם /פרק האשה שהלך בעלה וצרתה/, גבי פונדקית: פונדקית נכרית היתה. ומסיחה לפי תומה היתה. ומקשינן: והא אין /בד"ל: איו/ חברינו, קא א"ל? דאלמא: כל ששאלוהו, לאו מסיח לפי תומו חשיב. אבל אם התחיל מעצמו, אף על פי שלאחר מכאן שאלוהו וחקרוהו, עדותו עדות כדמוכח נמי בההוא עובדה דפונדקי' /פרק האשה שהלך בעלה וצרתה/. דאמרו: דכי חזינתונהו /בד"ל: חזינתינהו/ בכיה +בגמ' אי' כיון דחזיתינהו בכיא+ ואמרו לה: איו /בנוסח שלפנינו: איה/ חברינו. זהו שנראה לי בעקר הדין בנדון שלפנינו. ועתה אשוב לדון בשאר הטענות. הנה שטען אפטרופא של היתום: דאפילו היה כשר, הוה ליה עד אחד במלחמה. ואין עדותו עדות, עד שיאמר: מת וקברתיו. דחיישינן דבדדמי אמר, וכדברי הרב אלפסי /בד"ל: אלפאסי/ ז"ל. וטוען האשה השיב: דשאני הכא, דלגבי עד זה שעת שלום היה, כיון שהיה נוהג בפניהם כנכרי. ונראה שהיה מדמה זה לההיא דנפלו עלינו לסטים. דאמרינן: דנאמנת, משום דאשה כלי זינה עליה. ואין הנדון דומה לראיה. דהתם: באשתו, שאינה נפרדת ממנו, כל שאינה יראה מן הלסטים. אבל איניש דעלמא, לא דמה לו להמתין לראות אם ימות אם יחיה? ומיהו, לדידי נ"ל: דעד לעולם אינו אומר: בדדמי. ואפילו לא אמר: וקברתיו, עדותו עדות. ויש להשיב על דברי הרב אלפסי ז"ל. ובלשון הזה השבתי עליו: תמיהא לי. דהא בענין +בעיין+ דעד אחד במלחמה מהו, אמתניתין הוא דאיבעיא לן, +ומתני' באומרת סתם+ ובאומרת: מת /בד"ל: ומת, באומרת/ סתם. הא האומרת: מת וקברתיו, נאמנת. וכל שכן עד אחד. דלעולם עד אחד טפי עדיף ומהימן מינה. כדמוכח בפרק האשה רבה. דאיבעיא להו התם /פרק האשה רבה צ"ד/: עד אחד ביבמות +ביבמה+ מהו? ואמרינן: הא לא תיבעי לך. דאפילו היא מהימנא. דאלמא: כל היכא דאיהי מהימנא, עד אחד מהימן. ואמרינן נמי התם /פרק האשה רבה צ"ד/: שאין האשה נאמנת לומר: מת יבמי שאנשא. היא ניהי דלא מהימנא, הא עד אחד מהימן. ומיהו, בהא איכא למימר: דלעולם בעלמא איהי מהימנא טפי מעד אחד, משום דאיהי דייקא שפיר דלא תקלקל את עצמה. אבל התם משום דריעותו של עד אינו אלא משום חששא דידה. משום דזמנין דסניא ליה ליבם. א"כ, על כרחין: כל היכא דאיהי מהימנא, כל שכן עד אחד דמהימן. אלא דאכתי קשיא לי: מדאמרינן בסמוך: ת"ש: מעשה בשני תלמידי חכמים שהיו באים בספינה וטבעו. והשיא ר' את נשותיהן על פי נשים. והא נשים אפילו מאה, כעד אחד דמיין? וקתני: והתיר ר' את נשותיהן. והתם הוה ס"ד: דלא אסקינהו, ובעדות טביעה בלחוד הימנינהו. ועידי טביעה, כמת סתם במלחמה דמי. אלמא: במת סתם הוא דאיבעיא להו +עי' חי' ר"פ האשה שלום שתי*רץ דאפשר לומר גם בזו דמכ"ש קמייתי לה+ ובודאי הכי נמי משמע בירושלמי. דגרסינן התם /בירושלמי/: עד אחד, מהו שיהא נאמן בשעת מלחמה? נשמעיניה מן הדא: חד בר נש אתא ביומוי דר' אמר ליה: ההוא פלן? אמר ליה: מית. וההוא פלן? א"ל: מית. א"ל: וכלהון מיתון? א"ל: אילו הוון בחיין, לא הוו מתיין? ר' ירמי' בשם רבי חנניה +בירו*שלמי אי*תא רבי חנינה+: מעשה בא לפני רבי, ואמר: מאן דנשאת נשאת, מאן דלא נשאת לא תנשא. א"ר איבו בר נגרי: בשעת מלחמה הות. הדא היא אמרה: שעד אחד נאמן בשעת המלחמה, ע"כ בירושלמי. ומכאן דעד אחד נאמן במלחמה, ואפילו אמר מת סתם. ומאי דקאמר: מאן דלא נשאת לא תנשא, היינו: משום דקאמר: אילו הוו בחיין, לא הוו מתיין, חשב ר': דשמא בדדמי /בד"ל: כדדמי/, קאמר. ומיהו מאן דנשאת, אמר: דלא תצא. דתלו להקל: דודאי מת, אלא שסניפין היה מביא לדבריו, לברר' אצלם שמתו. דאלו היו חיין היו באין. וכן כתב הראב"ד ז"ל: דעד אחד במלחמה, לא בעי מת וקברתיו. ומנסבינן לה לכתחלה. ודייק לה ממעשה דחסא, דאינסיבא אפומא דחד. דאמר: מאן איכא בי חסא? טבע חסא. ולא אפקוה, אפילו במים שאין להם סוף. אלמא: במים שיש להן סוף, אפילו לכתחלה מנסבינן לה. אפילו לא אמר: קברתיו, ומית במלחמה +ומים כמלחמה+ ע"כ. ועידי נשים אין בודקין אותן בדרישה וחקירה. דקיימא לן: +בגמ*רא הגי*רסא אין בודקין כו' דר"ע, ור"ט אומר בודקין, ויש עוד גי' להגר"א אין בודקין כו' ר"ע ור"ט אומרים בודקין, ולפי"ז צריך כאן איזה תקון+ כרבי עקיבא ורבי טרפון, דקסבר: דכיון דאיכא למשקל כתובה, כדיני ממונות דמי. וכן הסכימו הגאונים והרמב"ם ז"ל, וכן דעת רבותי. ועל שהזכירו נשמתו בקהלות, אין נ"ל מזה ראיה. שאע"פ שאמרו בתוספתא: שמע קול מקוננת, שמזכירתו בין המתים, אין עדות גדולה מזו, אין הנדון דומה לראיה. דהתם /בתוספתא/: באיניש דעלמא שהלך למדינת הים, ושלום בעולם. אבל במלחמה בעולם, לא. דדילמא חד אמר בדדמי, ולא ראה ולא ידע. או /בד"ל: אלא/ שמא נכרי הוה, ואמר כמתכוין להתיר או להעיד. או מפני ששמעו שנהרגו שם כמה אנשים, חשבו זה שהלך שם, אם היה חי היה בא. ויקרה זה לפעמים לחשוב כן. ולענין גביית כתובתה, אם אי אפשר לה להנשא על פי העד זה דבר ברור שאין להגבותה כלום. ואם העיד לה עד אחד כשר, לפי מה שהסכימו רבותי, וכמ"ש, אף היא גובה כתובתה. ואלו דברים ברורים. אבל אם לא היתה ראוי' להנשא לכתחי', אלא שאם נשאת לא תצא, י"ל: דאינה גובה. שאין אני קורא בה: לכשתנשא לאחר, כל שאינה יכולה להנשא לכתחלה. וי"ל: דכל שאם נשאת לא תצא, אף היא גובה כתובתה. דשפיר קרינן ביה: לכשתנשא לאחר. שכבר נשאת, ולא תצא. וזה נראה לי יותר. והיתום אינו יכול לירד לנכסים. שאין היורשין נכנסין לנחלה, אלא בעדות שני עדים. אבל אם היה האב חייב למלמד, והיה דבר ברור שחייב לו, ושלא פרעו, כגון: שהיה תוך זמן, בזה מגבין. הא לאו הכי, לא. דמלוה על פה היא, ואינו גובה בכי הא, אפילו מן היורשין, דשמא פרע האב.
<h2>סימן לג</h2>
סרקוסטה. עמדתי על קונדריס /קונטרס/ הגדול, ועל טענות ראובן התובע ושמעון ולוי. ואעפ"י שלא נתברר לי יפה עיקר הענין שנעשה שטר חוב עליו, מ"מ רואה אני את דברי ראובן התובע. לפי ששטר חובו סתם בלי שום תנאי ושיור. והנתבעין טוענין וחוזרין וטוענין. כי תחלת טענתם היתה: שהשטר נעשה על מנת: שאם יסתלקו בעלי העצה והמוקדמין משטר הפטור שהביאו, ותוך ט"ו ימים שיבאו מן החצר, שיהא השטר בטל. והוציאו שטר הודאה שעשה ראובן על זה. וכתוב באותו שטר: ואם יעשו שטר המחילה, הנקראת הנוניציאר, מאותו פטור, ובקנין גמור, תוך ט"ו ימים שנהיה בסרקוסטה, יש לי להחזיר השטר שעשו לי שמעון ולוי וכו'. ואם שמא לא אחזיר להם וכו', מעכשו אני מוחל אותו שטר חוב. כל זמן שיתנו בידי תוך ט"ו ימים אותו מחילה וכו'. ולא יהיו נאמנים שנתנוהו לי, אלא אם יעידו נאמנים: שבפניהם נתנוהו בידי תוך הזמן הנזכר. ועל זה, שאלו הנתבעים זמן להביא עדים וראיה שנתנוהו לו. ונתנו להם הבוררים זמן, ולא הביאו. וכיון שכן, לא נגרע שטר חובו מחמת אותו תנאי כלל. אלא ודאי נראין דברי ראובן, שטוען: שאם כן, היה להם להסתלק תוך הזמן הנזכר, או לבא עמו תוך הזמן, ולא עשו. ואחר כך חזרו הנתבעין טענה אחרת: שלא נתחייבו לו, אלא על מה שלא היה רוצה להפיק עמהם כתב הפטור מאת אדוננו המלך, מכל מיני תביעות שהיה לו עליהם. וראובן לא היה רוצה להפיק כתב זה, מפני שהיה כתוב: בעלי העצה והמוקדמין חייבין לך סך החוב הנזכר, מפני שעשו לו דברים שלא כהוגן. ועל דעת אותן דברים, הוצרכו להתחייב לו בשטר זה. ועכשו כבוא /בד"ל: כבוא*ם/ העיר, שאלו לאנשים הנז*כרים, ואמרו: שלא היו חייבין לו כלום. וכיון שאינן חייבין לו, נמצא שאין הקנין חל כלל, אלא בקנין טעו', וחוזר. וגם בזה אין טענת' טענ', מכמה צדדין. הא': שהרי שטרו של ראובן זה בלא שום תנאי. ואינן נאמנין לבטל כחו של שטר בדבורם בלבד, עד שיביאו ראיה: שעל מנת כן נתחייבו לו. ועוד: שאפילו יעידו עדים בכך, הוא נאמן מק' עדים, מחמת הנאמנות שכתוב בשטרו. ועוד: שאפילו יבאו עדים ויעידו כן, ואין נאמנות בשטרו, הרי קנו מידן. ואינו נקרא קנין בטעות, אלא היכא דאיכא סהדי דאין חייבין לו. וכההיא עובדא דשלהי פרק קמא דגיטין. וכמ"ש שם /שלהי פרק קמא דגיטין/ הרב אלפסי ז"ל בהלכות. ואע"פ שאלו אומר /בד"ל: או*מרים/: שאין חייבין כלום, אין בדברים כלום. ואפילו ישבו עמו בדין ונזדכו /אולי צ"ל: ונזדקקו/ מחמת טענ' כפירה, אין בכך כלום. דעל דבר זה קנו מידם, והאמינוהו, כדי שלא ידחו אותו המוקדמים לב"ד, בטענות של כפירה. ועוד: שאפי' אותן מוקדמים לא באו עמו לדין, אין נאמנין לומר: שאינן חייבין לו כלום. ועוד חזרו וטענו הנתבעים: שהתובע עשה להם שטר הודאה: שאם שמא יתבטל אותו פטור שעשה להם אדוננו המלך, מאיזה צד שיתבטל, הן מצד אדוננו המלך, הן מצד אנשי החצר או מצד אחר, שיחזיר להם אותו שטר החוב. ולא נתן לבטול זה זמן. וכיון דאפשר שיתבטל אחר זמן, לפי שדבר מלך שלטון לבטל מה שפטר, לפיכך: אינו יכול לתבוע אותו חוב לעולם. וגם זו אינה טענה. שהרי כתוב באותו שטר הודא': שאם לא יתבטל אותו פטור, יעמוד שטר החוב ברשותו, בכחו ובחזקתו /בד"ל: ובחזוקו/ ובקיומו. ואם כדברי הנתבעים, בטל הוא לגמרי מעתה. ושוב אין לו לא חזוק ולא קיום. והיה לו להחזירו מיד, אם הבטול אין לו זמן לעולם, לפי דבריהם. אלא בודאי, נראין דברי התובע, שטען: שלא נעשה /בד"ל: נעש*תה/ הודאה זו אלא מפני שהיה הפטור עדיין בבית סופרי אדוננו המלך. וזה מצוי שעד שלא יצא מתחת יד הסופרים, שיתבטל. אבל לאחר שיצא, אינו מצוי להתבטל. שאין אדוננו המלך מצוי לשוב ולתבוע מה שפטר. ועוד: שכל מתנה, ואפילו בתנאין של אונס, אינו מתנה על דבר שאין אנסו מצוי. וכדגרסינן בגיטין פ' /מי שאחזו/ קורדיקוס: ההוא גברא דזבן ארעא לחבריה. קביל עליה כל אונסא דמתיליד. לסוף אפיקו בה נהר'. אתו לקמיה דרבינא. א"ל: זיל שפי ליה, דהא קבילת עלך כל אונסא דמתיליד בה. א"ל רב אחא בר תחליפא לרבינא: אונסא דלא שכיחא הוא. איגלגל מלתא, ומטא לקמיה דרבא, וא*מר: אונסא דלא שכיחא הוא. ובודאי: שיחזור המלך ויחייב מה שפטר בחותמו, ושניתן כתב פטור למי שפטר, מלתא דלא שכיחא הוא כלל. וכי הא לא קבל.
<h2>סימן לד</h2>
מונטסון. נכרי שלוה מראובן עשרה דינרין, ואחר כך לוה משמעון מנה. ואמר הנכרי לשמעון מאותו מנה שלויתי ממך, תן עשרה דינרין לראובן שאני חייב לו. ועמד יהודה, והתפיס בחצר כל המנה שביד שמעון, מחמת שהנכרי היה חייב לו בחוב מוקדם, כל אותו מנה. ובא ראובן לגבות העשרה דינרין משמעון, שא"ל הנכרי ליתן לו. ושמעון טוען: כי יהודה התפיס את הכל על יד החצר. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם שמעון. שהרי לא נתחייב לו לראובן בכלום, לפי שא"ל במעמד שלשתן. שאין הדבר ברור אצלנו: שיהא דין מעמד שלשתן נוהג בנכרי הממחה ישראל אצל ישראל אחר, במה שלוה ממנו. ואיני רואה שיתחייב לו בדיננו. לפי שהמלוה ניתנה לחזר' לכ"ע, כל זמן שלא נתן ללוה מיהא. כדדיקא שמעתא בפ' האיש מקדש. והלכך: אם ירצה שמעון זה, יאמר לראובן: חוזרני בי באותה הלואה. דלא עדיפא מגברא דאתית מיניה.
<h2>סימן לה</h2>
גירונדה. שאלת: ראובן שדך את בתו לשמעון. וקבעו זמן לנישואין, ונתחייבו זה לזה בסך ידוע, בחו' גמור ובמעכשו. והשלישו השטרות ביד אחר. וא"ל: שכל המעכב מהם אחר הזמן, שיתן השטרו' לחברו המתרצה בנשואין. ותוך הזמן, קלקל המשודך את מעשיו. ונתפרס' במשחק בקוביא, ואין לו אומנות אלא הוא. ומצחק את בגדיו. גם עושה עבירות שבגללם נתנדה. ובאמת, כי מתחלה היה צוחק, ואבי הבת יודע. אלא שלאחר מכאן, החזיק בדבר הרב', עד שאין לו אומנות אחרת. וכהגיע זמן הנישואין, תבע מאבי הבת: שיתן לו את בתו, וישאנ'. ולא רצה. וטוען: שאינו הגון לה. והלך המשודך אצל השליש, ליתן לו שטר החוב. ואבי הבת טוען: שאינו חייב לו כלום, מחמת שנתקלקל הרבה, ועבר עבירות שנתנדה בגלל'. והמשודך טוען: שאפי' כן, אין לו לעכב. דאש' רוצ' בכל דהו. שלא אמר אלא בעל פוליפוס וחבריו /כתובות פרק ז' משנה י'/. ועוד: שמתחלה היה מכיר בו שהי' צוחק. ואבי הבת טוען: כי לא אמר בכל דהו ניחא ליה בקולקלין /נראה שצ"ל: בקלקולין/ אלו, שהן יותר מפוליפוס. ועוד: שאתה בנדוי. והיא אסורה לך, כל שאתה בנדוי, כיון שלא היתה אשתך קודם הנדוי. הדין עם מי?
תשובה: מסתבר' לי שהדין עם אבי הבת. ואין לשליש ליתן לו שטר חובו של אבי הבת, מכמה טעמים. חדא: שאעפ"י שיש בשטר החוב מעכשו, אם לא אמר בשלישו' מעכשו, לאו כלום הוא. משום דבחזר' השט' אסמכת' היא. ואסמכת' לא קני. ותדע לך: שהרי שנינו: מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו, ואמר לו: אם לא נתתי לו מכאן ועד יום פלוני, החזר לו את שטרו. הגיע זמן ולא נתן. רבי יהודה אומר: לא יתן. ורבי יוסי אומר: יתן. ואוקימנא פלוגתייהו: באסמכת' קניא. דרבי יהודה סבר: לא קניא. ורבי יוסי סבר: קניא. ואפסיקא הלכתא התם: כרבי יהודה, ולא יחזיר. אעפ"י שיש בשטר החוב עצמו מעכשו, כיון שאין מעכשו בשעת השלישות בהחזרת השטר. ועוד: שאם אין הבת רוצה לינשא לו, אנוס הוא זה. ויש טענות אונס בממון. ועוד: דאומדן הדעת הוא: שאלו היה מקלקל עצמו כל כך, שלא היה נותן לו זה בתו. והיא לא תנשא לו. והולכין בתר אומדנא: בפרק יש נוחלין: הרי שהלך בנו למדינת הים. ושמע שמת בנו. ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים. ואח"כ בא בנו ממדינת הים. ר"ש בן מנסיא אומר: אין מתנתו מתנה. בידוע אילו היה יודע שבנו קיים, לא היה כותבן. ואמר רב נחמן: הלכה כרבי שמעון בן מנסיא. וגם זה: בידוע. אילו היה יודע שהיה מתקלקל כל כך, לא היה משיא לו בתו. ואף במקום השבועה והנדרים הולכים בתר אומדנא. כאותה שאמרו: לא נתכוונה זו אלא להגון לה. גם הטענה שטען: באיסור הנישואין, בזו שלא היתה נשואה לו קודם הנדוי, טענה באמת טענה.
ומה ששאלת: שאם החזיר השליש השטר לבחור, מהו? אני אומר: שהשליש עשה שלא כדין. ומה שעשה אינו כלום. ואין זה דומה לההוא: דבעל אומר לפקדון, שכתבתי אני: שהשליש נאמן, ואפי' יש עדים שאומרין: לפקדון. דשאני הכא: שהשליש בעצמו מודה בענין השלישות. ואינו אומר: שהיה חוב גמור, כחוב דעלמא. ואפילו לפי דברי השליש לא היה לו ליתן אותו לו. ודברים אלו נראין לי ברורים.
<h2>סימן לו</h2>
צרפת. ראובן הוציא שטר מתנה שעשה לו שמעון חמיו. וזה טופס השטר: תנו לו לחתני פלוני, מחמת שרציתי ברצון נפשי, והקניתי לו בקנין ארבע אמות בחצרי, במתנת בריא לא במתנת שכיב מרע, מעכשו לאחר מותי, שיטול בנכסי כאחד מבני הפשוטים. הן כלים הן שאר מטלטלין הן מעות הן ספרי' הן נכסים שיש להן אחריות הן נכסים שאין להם אחריות. בכל דבר שבעולם בחזקת מי שיהיה. הן בידי ישראל הן ביד נכרי', איש או אשה. בין בנכסי' שקניתי היום בין בנכסים שאני עתיד לקנות עד סוף העולם. ויחדתי לחתני הנזכר מקום במטלטלין, כדי שיזכה בנכסי. וזכיתי והקניתי לו כח וזכות וקנין מעכשו לאחר מותי, וכל כח שאפשר, לבא בחלק שלו, אשר הוא כחלק אחד מבני הפשוטים. ומכל הנכסים הכתובים למעלה. הכל נתתי לחתני הנז*כר וליורשיו אחריו עד סוף כל העולם. מעכשו לאחר מותי במתנה גמור' שריר' וקיימ' דלא למיהדר בה. ולא שיירתי לעצמי במתנה זו כלום. ויהיה כח לחתני הנזכר בכל חלקו הנזכר, לירש ולהוריש כו'. וכך אמר לנו ר' פלוני: מתנה זו, כתבוה בשוקא וחתמוה בפרהסיא וכו'. ומפורסמת לכל: כי מרצון נפשי עשיתי ונתתי מתנה חתוכה וחלוט' שרירא וקיימא עד עולם. וקנינא מפלוני הנזכר בכל מאי דכתוב ומפורש לעיל, במנא דכשר למקנייא ביה. ע"כ טופס שטר המתנה. והחתן התובע טוען: שהמתנה קיימת בכל הנכסים הנזכרים. וחמיו טוען: שאין בה ממש. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: ערבובי דברים אני רואה בשטר המתנה זו. לפי שמעיקר הלשון הראשון נראה: שלא יתן /בד"ל: נתן/ לו מה שנתן אלא אגב הארבע אמות שזכה לו בחצרו. שכן כתוב בו: הקניתי לו ד' אמות בחצרי מעכשו לאחר מותי, ליטול בנכסי כאחד מן הבנים. ואם כן, לא זכה מקבל המתנה כלום בנכסי' שיש להם אחריות, דהיינו: קרקעות. דאין קרקע נקנה אגב קרקע. וכדאמרינן בפ"ק דבבא קמא: עבדים וקרקעות, החזק /בד"ל: החזיק/ בעבדים לא קנה קרקעות, בקרקעו' לא קנה עבדים. ואפי' המעות והמטלטלין לא קנה. שהרי לא כתב: אגב. ואנן, קני ואגב, בעינן. ועוד: השטרות /בד"ל: דשטרות/ לא קנה. דהא אפי' בכתיב' ומסיר', בעי: שיכתוב לו: קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה: ואפילו באגב כן. דמאי דאמרי' בפרק הספינה: אגב שאני, אינו אלא לומר: דבאגב לא בעינן: כתיבה ומסירה. ומ"מ, די לאגב שיהא כמסירה וכתיבה. אבל טפי ממסירה וכתיבה לא הוי. ואילו בכתיבה ומסירה, לא קנה אלא לצור ע"פ צלוחיתו. אבל מה שכתוב בתוכו, לא קנה. והא דאמרינן בפ' מי שמת, בכותב כל נכסיו: שטרות איקרו נכסי, וההיא ע"כ אע"ג דלא כתב: הן וכל מה שכתוב בתוכן היא, ההיא בשכיב מרע, ובכולל כל נכסיו, היא. וכן מה שעתיד לקנות, והריוח שירויח, היאך קונה אגב קרקע? דהא אנן, דומיא דויתן להם אביהם מתנות לכסף ולזהב, עם ערים בצורות /צ"ל: ערי מצורות/, בעינן. דהקנה להם: כסף וזהב שהיו לו עכשו. וכן מה שכתוב עוד לאחר מכאן: ויחדתי לחתני מקום במטלטלין, כדי שיזכה בנכסי, מילי דכדי אני רואה כאן. שאם בא לומר: שייחד מקום בחצרו למטלטלין, כדי שיקנה לו המקום המטלטלין, אין זה כלום. דמי זכה לו המקום, שיקנה לו המטלטלין? שהרי הוא שאומר: שייחדו לחתנו. ומ"מ, קרקעו של נותן הוא, עד שישכור חתנו או שיקנהו לו בקנין: או על ידי חתנו עצמו, או על ידי אחרים, ואינו. ועוד: מאי דקאמר: כדי שיזכה בנכסים. ומחמת יחוד המטלטל*ין, למה יזכה בנכסים? ואם הכוונה: לנכסים אלו שהן המטלטלין, שייחד להם מקום שהיה לו, כדי שיזכה בהם, כלומר: באותן מטלטלין שייחד להם המקום, וכן מה שכתב לאחר מכאן: וזכיתי והקניתי לו כח וזכות וקנין מעכשו ולאחר מותי, וכל זכו' ושבח וריוח שאפשר לבא בחלק שלו, ומכל הנכסים הכתובים למעלה, הכל נתתי לחתני, גם זה אינו מועיל. שאם תמצא לי' /בד"ל: לו*מר/: שכל זה נגרר אחר קנין הד' אמות, הכתובין בתחלת השטר, כבר אמרתי: שאין בזה ממש לגבי הנכסים שיש להן אחריות. ולא בכל שאר הנכסים המטלטלין. לפי שלא כתב: אגב. ולא במה שכתוב בשטרות, ואפי' נתון באגב. ולכשתמצא לומר: דקנין מחודש הוא שחזר ונתן לו, בקנין סודר מעכשו ולאחר מות', כל זה אינו שוה לגבי השטרות. דהא בעינן כתיבה ומסירה וקנין. אע"ג דסתמו עומד לכתיבה, מ"מ, אנן כתיב' קניה בעינן. דהיינו: שכותב לו: קני בכתיבה זו. וכן הוא כתוב אצלנו משם הרב ר' יוסף אבן מיגאש. וכן אם היה לו מטבע, לא קנה. לפי שאין המטבע נקנ' בחליפין, כדאיתא בפ' הזהב. וכן כל הנכסים שעתיד לקנות, והריוח שעתיד להרויח, אינו יכול להקנות. דדבר שלא בא לעולם הוא. ולא קיימא לן כר' מאיר, דאמר: אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ולא עוד, אלא אפילו לר' מאיר, אם חזר בו עד שלא באו לעולם, לא קנה. כדגרסינן בפרק איזהו נשך: המוכר דקל לחברו, אמר רב הונא: עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו. משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו. ורב הונא אית ליה כר' מאיר. ואפי' הכי, עד שלא באו לעולם, יכול לחזור בו. אבל הנכסים שיש להם אחריו', ואפילו שאין להם אחריות, אם היו לו בשעת המתנה, קנה. מ"מ, אם מכרן, אין לחתנו בהן כלום. לפי שלא הקנה לו חלק אלא באותן נכסים שישארו אחריו. וקיימא לן: כרשב"ג, דאמר: אין לשני אלא מה ששייר ראשון. ואפילו מכר או נתן במתנת בריא, מה שעשה עשוי. ואפילו במכר במעות, ומאותן מעות קנה אחרים, אין לו בהם כלום. לפי שאלו נכסים שלא היו לו בעולם, ולא קנה כמ"ש. ומ"מ, מה שנמצא שם מקרקע ומטלטלין, ונפל בהם הספק אם היו בשעת המתנה אם לאו, באלו ודאי קנה אם הקנה לו נכסיו בקנין, כלשון אחרון שבשטר. והטענה משום: דכאן נמצאו וכאן היו. ומי שטוען: שלאחר מכאן חזר ולקחן, עליו הראיה. וכן דעת הגאונים ז"ל.
<h2>סימן לז</h2>
שאלת: מי שיש לו על חבירו שני חובות. ופרע לו מעות סתם. אח"כ נתעצמו בדין. המלוה אומר: מן הכושל שבשניהם נפרעתי. והלוה אומר: מן החזק שבשניהם. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם המלוה. וראיה ממעשה דאבימי בריה דר' אבוהו דפרק /בד"ל: אבהו דבפרק/ הכותב: דהוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי, ושדרינהו ביד חמא בריה דרבא. אזיל /בד"ל: אזל/ פרעינהו. אמר להו: הבו להו שטרי /בד"ל: לי שטרא/. אמרו ליה: סטראי נינהו. ואתא לקמיה דר' אבוהו /בד"ל: אבהו/. ואמר: כיון דפרעיה בלא סהדי, נאמן למימר: סיטראי נינהו. ואם איתא, אפי' היה להם חיוב בברור מקום /בד"ל: ממקום/ אחר, (לא) היה יכול לומר: לא זה שבעל פה פרעתי, אלא מה שבשטר פרעתי. וגדולה מזו נראה לי: שאפילו פרע לו בפירוש: לשם חוב פלוני, והמלוה קבלם סתם, יכול לומר לו: לא קבלתיה /בד"ל: קבלתים/ מחמת אותו החוב שאמרת, אלא מחמת החוב האחר שיש לי עליך. חדא: התופס מבעל חובו שלא לדעתו, מה דתפס תפס. ועוד: דתניא בפ' קמא דקידושין: אמר לה: כנסי סלע זה שאני חייב ליכי. וחזר ואמר לה: התקדשי לי בו בשעת מתן מעות. רצתה מקודשת. לא רצתה אינה מקודשת. לאחר מתן מעות, אפילו רצתה אינה מקודשת. ואמרינן עלה: מאי רצתה ומאי לא רצתה? אילימא: רצתה: דאמרה: אין, לא רצתה: דאמרה: לא, הא אישתקה הוי קידושין, נתני: מקודשת סתם כי התם: אלא לאו: רצתה: דאמרה: אין, לא רצתה: דאישתיקה. מ"ט? די"ל =דיכלה למימר=: אין, שקלי, ודידי שקלי.
<h2>סימן לח</h2>
עוד, מי שהפקיד מעות אצל חבירו להתעסק בהם בעסק חובות. ונתן /המפקיד/ לו רשות להעלות את השטרות על שמו /של הנפקד/. לימים רצה המפקיד הזה לתת לנפקד זה אותו העסק. ואמר לו: זכה בכל העסק, בשטרות ובכל מה שכתוב בהם. ואח"כ חזר בו, קודם שיפרע הלה. עם מי הדין? ואם הקנה אותו בכתיבה, היהיה כחו יותר יפה, או במעמד שלשתן?
תשובה: מחלוקת ישנה היא זו. שהרב בעל המאור ז"ל כתב בבבא בתרא בפרק גט פשוט: דכל שהשטר בשמו, אין צריך כתיבה אחרת. לפי שגוף השטר עומד לו במקום כתיבה, כיון שהוא כתוב על יוסף בן שמעון, ושם זה יוסף בן שמעון כשם זה. לפיכך: זכה בו במסירה זו, שנמסרה /בד"ל: שנמסר/ השטר לידו. כיון שהוא כתוב בשם איש ששמו כשמו, ע"כ לשון הרב ז"ל. ולפי דבריו, כ"ש כאן, שיוסף בן שמעון זה הכתוב בשטר, הוא הקונה. ואין כן דעת הרב אלפסי ז"ל. ולא ראיתי כן לאחד מכל הראשונים והאחרונים. וגם אני איני יכול לעמוד על דבריו. דאי קי"ל: דאין אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, ולענין קניה, כתיבה בעינן, אע"ג דשמו כשמו מאי הוי? והא כתיבה לקנין בעינן, וליכא. וכההוא דנני בר חבו וחבו בר נני דיבמות פרק האשה שלום /קט"ו:/, נראה לי דהוי תיובתיה. דאמרי' התם /פרק האשה שלום קט"ו:/: דבנהרדעא הוי /בד"ל: הוו/ טובא חבו בר נני ונני בר חבו. ומגבה בהו רבה בר אבוהו /בד"ל: אבהו/ זוזי. ואפליגי /בד"ל: ואפליגו/ בה אביי ורבא בטעמיה. דרבא אחד /בד"ל: א*מר/: דלא חיישינן בעלמא דלמא מן האחר דשמיה כשמיה הוה. דאי חיישינן, לא הוי מגבי ביה זוזי רבה בר אבוהו. ואביי אמר: דחיישינן בעלמא. אלא דהכא ליכא למיחש מידי. דלמאי ניחוש? אי לנפילה, מיזהר זהיר ביה. אי לפקדון, כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה. מאי אמרת: דילמא מסר ליה? אותיות נקנות במסירה. אלמא: רבא דאמר: דאי חיישינן בעלמא, חיישינן נמי בהאי, סבירא ליה: דחיישינן דלמא מסר ליה, ואותיות אין נקנות במסירה, ואפי' בשמו כשמו. אלא לעולם: כתיבה /בד"ל: כתיב*ת/ קניה בעינן כאן, כמו בעלמא. וכל זמן שלא גבה, יכול לחזור בו.
<h2>סימן לט</h2>
ולענין מה שאמרת: באיזה דרך יפה כחו: בכתיבה או במעמ' שלשתן? אם הוא עסק שיש לו על נכרים, לא נתברר לי היטב: מעמד שלשתן, אם מועיל שהחייב נכרי, אם לאו. דמסופק אני: תקנה זו אם נעשית לחלוטין. כלומר: בין בישראל בין בנכרי. לפי שמטעמו של אמימ', שאמר בסוף פ"ק דגיטין, משמע: שלא היתה תקנה אלא משום: שלא תנעול דלת בפני לוין. ואם כן, כל שהנכרי מלוה או לווה, אין בו טעם זה. על כן, אני מסתפק בדין זה, עד שיהא המלוה והלווה ישראלים. אעפ"י ששמעתי משם ר"ת: שישנו אפי' בנכרי. ולא נתברר לי כיצד, לעשות בו מעשה. אבל אם היו ישראלים, יש מי שאומר: שכח מעמד שלשתן יפה. שאם חזר ומחל, אינו מחול. וכטעמא דאמימר, דאמר במלוה: משום דנעשה כמאן דא"ל: משתעבידנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך. ואלו כתב לו כן, אינו יכול למחול. וכן דעת הראב"ד ז"ל. ולזה דעתי נוטה. ומאמימר נשמע לכלהו. ואיכא מאן דאמר: דאף במעמד שלשתן יכול לחזור ולמחול. ובאין לסמוך דבריהם, ממ"ש בפ"ק דמציעא: מצא שובר, בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל. ואקשינן: וליחוש דלמא זבינתה לכתובתה בטובת הנאה וכו'. אמר רבה: ש"מ: איתא לשמואל, דאמר: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו, מחול. ואם איתא, ליחוש: דלמא זבינתה במעמד שלשתן, שאינו יכול לחזור למחולי. וליתא! דאי איכא עדים, כבר הודה שהשובר המוקדם לא ניתן לו. ואי ליכא עדים, יכפור בו, ואפילו בלא שובר. ודברים אלו עתיקים, וצריכין משא ומתן הרבה ממקומות מרובים. ודי כי ארמוז לך מחלוקת של ראשונים. ולענין ההקנאה, א' בכתיבה וא' במעמד שלשתן קנה. והכתיבה יפה, שיהיו דבריהם עומדין וקיימים עם הספר.
<h2>סימן מ</h2>
עוד שאלת: כשנמצא שטר על שם ראובן שהוא המלוה, ברשות יעקב אביו, לאחר שמת יעקב. ואלמנת יעקב אומרת: שטר זה מצאתי בבית בעלי. ואיני יודעת מה טיבו. מה נדון בו? אם נדון בו: יהא מונח, כאלו נמצא ביד אחר. או נאמר: כיון שראובן יורשו של יעקב, נדון אותו כאלו נמצא ביד ראובן. ואין כאן דין יהא מונח.
תשובה: מסתברא לי: דאף לכשתמצא לומר: דאלו נמצא לא' שטר בין שטרותיו לאחר שמת, אמרינן ביה: יהא מונח, כדינא דמתניתין, אפילו כן, אם מצאו המלוה בעצמו, ולקחו קודם שנפל ליד יורש, יש לדון בדבר להקל. ולומר: דגובה בה. ולא אמרינן: יהא מונח, אלא כשנפל ליד אחר, קודם שבא לידו. דאז אין גובה בו. אבל אם בא ליד המלוה קודם שבא ליד היורש, גובה בו. ואין חוששין לו לכלום. וכדמוכח כההיא: שנים אוחזין בשטר. מלוה אומר: ממני נפל ומצאתו. ולוה אומר: ממני נפל, שפרעתיו לך, ומצאתו. דאלמא: אפי' נפל מן המלוה, גובה בו. דהא איהו גופיה מודה: דנפל. ואפילו הכין, גובה בו. ולא אמרינן ליה: מדמודית דנפל, ולא איזדהר' ביה, איתר' ליה. דאי לאו דיפרע, מיזדהרת ולא נפיל. ובודאי אלו אנסו ממי שמצאו, או שהחזירו לו ממי שמצאו, אינו גובה בו. אלא דיינינן ביה כתחלת דינא. וזה נראה לי, שלא כדברי הרמב"ם ז"ל שכתב בזה: דגובה לו. וליתא. ודייקינא לה, מההיא דאקשי*נן בשמעתא דמצא שטרי חוב: אי הכי, כל שטרי דעלמא ניחוש להו. ופרקי*נן: כל שטרי לא ריעי, הני רעי. ואם איתא, מאי קושיא משטרי דעלמא שביד המלוה? והא אפילו בהני דנפול, אי אהדרינהו למאן דנפיל לידיה, ונפקי מתותי ידיה דמלוה כשטרו דעלמא, מגבא גבי בהו! ולא חיישינן להו. ומאן דפריך נמי, למה ליה לדחוקי נפשיה, ולמימר: כל שטרי לא ריעי, הני ריעי? נימא: נפקי מתותי ידיה מלוה, והני לא. דהא לאו כולה מילתא, בריעותא דנפילה תלי'. דאפי' כי נפל ואיתרע, אי נפוק מתותי ידיה מלוה, כשר. ועוד משמע לי, משמעתא דמצא גט אשה בשוק: בזמן שהבעל מודה, יחזיר לאשה. דאקשי' עלה: וליחוש דלמא כתב ליתן בניסן, ולא נתן עד תשרי כו'? ופרקינן: לכי מפקא, אמרי לה: אייתי ראיה אימת מטא לידיך. ואקשינן התם נמי: כל שטרי נמי נהדר וכו'. ופרקינן: כל שטרי דעלמא לא אתי לוקח ומערער. אלמא: כשערער, ערעורו קיים. והילכך: אנן נמי, בדידעינן דנפל ליד אחר ואהדריה ניהליה, אי טעין, צייתי' ליה. ואי לא טעין, טעני' ליה. טעמא דמלתא: דכיון דנפל ליד אחר, וחשו ליה חכמים, ואמרו ליה: לא נהדר, אי אהדר, לא אהני. אבל כל שלא נולד ספק ביד אחר, לא חיישינן ליה. והלכך: הכא נמי, כל שלא נפל ליד יורש, לא נולד עדיין ספק ביד אחר. ואעפ"י שנמצא ברשותו של יורש, אינו כאלו נפל לידו. שאין חצרו זוכה לו בשל אחרים. והוה ליה כאלו נפל לא' שטר בחצרו של זה. ובא בעל השטר ומצאו, עד שלא נפל ליד בעל החצר. שאין חוששין לו לכלום. וכיון שכן, כל שכן אם נמצא שטר של ראובן בין שטרותיו של יעקב מורישו. שהרי זכתה לו חצרו בשל עצמו. ואלו באה אלמנת יעקב ותפשתו, אין בכך כלום. שאין זה אלא כתופס שטרותיו של ראובן לאחר שבאו לידו. שמוציאין ממנו, ונותנין לו. כיון שלא נולד ספק ביד אחר, עד שיבאו לידי מלוה. זהו שנראה לי. אפילו לכשתמצא לומר: דדינא דמתניתין: דמצא שטר בין שטרותיו, אפילו כשנמצא ביד יורש הוא מתניתין. אלא מיהו, להלכה אני אומר: דאפשר דדינא דמתניתין ליתא. אלא דדוקא כשנולד הספק אצל אותו שנמסר בידו. אבל ספק שנולד בו אצל היורש, לאו ספק הוא. אלא מחזירו למלוה. דהא לא אתיליד בזה /בד"ל: ביה/ רעותא כלל. ודלמא אפקידו אפקיד גבי מורישו. ואלו הוה קיים, הודה. ושטרא מוחזק הוא למלוה. אלא דכשנולד בו ספק אצל מי שנמסר בידו, הרי נולד בו ריעותא אצל מי שהאמינו אצלו. ודייקנא לה: מעובדא דההוא אתתא דנפק שטרא מתותיה ידיה, בבי דינא דרב נחמן, שבפ' זה בורר. דאמרה: ידענא ביה דפריעא הוא. דאמרינן התם /פרק זה בורר/ ללישנא בתרא: לא הימני' רב נחמן. אמר ליה רבא: והא אי בעי קלתיה? א"ל: כיון דאתחזק בבי דינא, אי בעי קלתיה לא אמרינן /בד"ל: לא כתובות מלים אלו/. וקשיא לי: אמאי לא הימניה רב נחמן? והתנן: מצא שטר בין שטרותיו, ואינו יודע מה טיבו, יהא מונח עד שיבא אליהו. ואם איתא לרב נחמן, כי אינו יודע מה טיבו מאי הוי? השתא אפילו יודע, ואמר: שנפרע, מהדר ליה למלוה. כי אמר: לא ידענא מה טיבו, לא מהדר? והתם נמי, ודאי הכי משמע: דכי אינו יודע מה טיבו, יהא מונח. הא יודע מה טיבו, יעשה מה שבידיעתו. ורבא נמי, מדאותביה מסמפון שהוא יוצא מתחת ידי שליש, ליתביה ממתני': דיהא מונח, דהיא מתניתין. ועוד: דעדיפא מברייתא דסמפון. דאלו בברייתא משמע: דדוקא בדטען: בריא, הוא דנאמן מחמת שלישותו, הא אינו יודע מה טיבו, שטרא בחזקת מלוה קאי, כי הא דרב נחמן. ואלו במתניתין: דאינו יודע מה טיבו, יהא מונח, בהפך לגמרי מרב נחמן. ומשום הכי, נראה לי: דמתניתין לרב נחמן, דוקא בדלא איתחזק שטרא בבי דינא. וכיון דאילו אמר שליש: ידענא ביה דפריע, מהימן, משום: דאי בעי קלתיה, השתא נמי דלא ידע מה טיבו, איתרע ליה, ויהא מונח. אבל אילו איתחזק בבי דינא עד שלא אמר: איני יודע מה טיבו, אין בכך כלום. ומחזירין אותו למלוה. דהא לא איתליד רעותא עד דאתחזיק. דאפילו: אמר ידענו דפריע, לא מהימן. ולרבא, אפילו אתחזק, אפשר דאם אינו יודע מה טיבו יהא מונח. דהא לדידיה, אלו אמר, אפילו לבתר דאיתחזק: ידענא בי' דפריע, מהימן. הלכך: כי אמר נמי: איני יודע מה טיבו, איתרע, ויהא מונח. בתר דאתחזק לרבא, כקודם דאתחזק לרב נחמן. ומיהו, לכולי עלמא: אם נמצא שטר לאחד בין שטרותיו לאחר שמת, ואינו יודע מה טיבו, מחזירין אותו למלוה. דשטר מוחזק הוא למלוה, עד דאמר מי שנמצא בידו: דפריע. אי נמי דאמר: לא ידענא מה טיבו. דנולד בו ספק למי שנמסר בידו והיה לו לידע, ואינו יודע. דהא לרב נחמן, אפילו באומר: יודע אני, לא מפקינן ליה מחזקתיה. אלא דוקא במקום מיגו. ורבא נמי לא פליג עליה, אלא במקום שליש, ומשום נאמנותו דשליש. וכיון שכן, כי אמר שליש: בריא, נאמן. כי לא ידע, איתרע ליה, הואיל ועליה דידיה רמי למידע, ולא ידע. והואיל ואלו אמר: בריא, מהימן. אבל יורש אינו נאמן לבתר דאתחזק מיהא, לכולא עלמא. חדא: דאתחזק בבי דינא. ולא מהימן כשליש, דהא לא הימנוה. וכי לא ידע נמי, ספקו אינו ספק, ולא איתרע ליה, ושטרא בחזקתיה. ואפילו לא אתחזק נמי, ואינו יודע מה טיבו, לא הוי ספיקאה ספקא. דהא אין כאן ריעותא כשאינו יודע. דלאו עליה רמיא למידע. במה שלא הושלש בידו, ותחזק /בד"ל: ואתחזק/ ולא אתחזק לגבי האי, לא מעלה ולא מוריד בטוען: איני יודע. אבל בטוען: בריא, אי לא אתחזק, מהימן, במיגו דאי בעי קלתיה. וא"ת: בין לרב נחמן בדלא אתחזק בבי דינא, בין לרבא בין אתחזק בין לא אתחזק, כי אמר: איני יודע מה טיבו, אמאי לא יחזיר? כיון דשטר מוחזק הוא לבעלים, כדאמרן. דאע"ג דנולד ספק ביד נפקד, דהוי ליה למידע /בד"ל: כתוב כאן: מה/ בכך, מ"מ אוקי שטרא אחזקתיה, ולא תפסידנו לבעלים. י"ל: דשליש הרי הוא כבעלים בכל מקום דכשזה מפקיד שטרו ביד אחר, על דעת כן מוסרו בידו: שיהא בו כבעלים. ולאו דוקא בממון, אלא אפילו בגט החמור. כדמוכח בהדיא בפרק התקבל בגיטין, בפלוגתא דרב הונא ורב חסדא, גבי: בעל אומר: לפקדון, ושליש אומר: לגירושין. ואמר רב חסדא: דשליש נאמן. ואסיקנא: משום דקתני בברייתא: ושליש נאמן משניהם. ואף על גב דההוא דבר שבערוה הוא. ולכאורה: נאמנותו של שליש לא מהני ולא מידי, אלא בדבר שבממון, אבל באיסורין לא. הכא היינו טעמא: משום דכל מאן דמסר ליד שליש, על דעתו הוא מוסר לגמרי. ומעתה הוא מכתיבו לשמה, ומוסרו לידו לגירושין, אם יאמר השליש: דלגירושין מסרו לו. אלמא: שליש כבעלים משוי ליה לגמרי. וכיון שכן, ספקו מרע ליה ומפיק ליה מחזקתו, כאלו נפל הספק לבעלים עצמן. דאז ודאי לא גבו ביה, כיון דהוי /בד"ל: דהוה/ להו למידע ולא ידעי. ואפילו לרב נחמן דסבירא ליה: דכל דאיתחזק בבי דינא אפילו שליש לא מהימן, מ"מ מודה הוא: דכיון דהושלש בידו, ולא אתחזק בבי דינא, הרי הוא כבעלים, בין לודאי בין לספיקו. דאע"ג דאותבי' רבא מסמפון היוצא מת"י =מתחת ידי= שליש, לאו למימר': דר"נ לא עדיף לי' שליש מאיניש דעלמא. דהא תניא: שליש נאמן משניהם. ורבא נמי לא אותביה מההיא. דלא פליג רב נחמן אלא במקום שטרא דאיתחזק בבי דינא. דלא אלים שליש לאורועי שטרא, לבתר דאתחזק בבי דינא. דמוחזק לבעלים חשבינין ליה. הא בעלמא, לא. ועוד נראה לי ללמד עליה: דלמאן דאמר: אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, אליבא דרבא דאמר: אין צריך להביא ראיה על המסירה, אלו יורש שמצא שטר של אחר בין שטרותיו של מורישו, ודאי שטר בחזקת יורש. וטענינן לי': דלקוח הוא אצל מורישו. וגובה בב"ד, כדין שאר מטלטלין שאינן צריכין כתיבה. שמעמידין אותם בחזקת מי שנמצאו בידו. ולא חיישינן: שמא בשלישית בא לידו, או שנפרע מקצתו. ואין דנין בו דין: שטר שנמצא בין שטרותיו, ואינו יודע מה טיבו. משא"כ באב המוריש, שאלו נולד לו ספק בחייו, ואינו יודע מה טיבו: אם לקחו או הושלש בידו, לא גבי ביה ולא מהדר ליה. אלא יהא מונח. אלמא: מאן דאית ליה אותיות נקנית במסירה, ואין צריך להביא ראיה על המסירה, מתניתין דיהא מונח ליתא ביורש. משום שהעלמת ידיעתו לא מעלה ולא מורדת. וכיון דלמאן דאמר: אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, ליתא ביורש, אף למאן דאמר: אין אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, איכא למימר נמי: דלאו ביורש הוא. אלא, שמצאתי בתוספתא בפרק ראשון של בבא מציעא: שטרי מקח וממכר שטרי אריסות וקבלנות בהמה, הרי זה לא יחזיר לא לזה ולא לזה. גזרי ב"ד ופרוזבלין, הרי זה יחזיר לפי שכתובין על שמו. בין שמצאן בשוק, בין שמצאן בין שטרותיו של אביו. כללו של דבר: אם יש עמהן סמפונות, יעשה מה שבסמפונות, ע"כ. ולכאורה משמע: דאכלהו קאי. ואפ"ה קאמר: דבין שמצאן בשוק בין שמצאן בין שטרותיו של אביו, שטרי מקח וממכר לא יחזיר לא לזה ולא לזה. ושמא נאמר: דאגזרי ב"ד ופרוזבלין דסליק מינייהו קאי, וצ"ע. ומאי דאסתפק ליה למר בהאי: אי חיישינן אם קנאו יעקב מורישו. ליתא לדידן, דקיימא לן: אין אותיות נקנות במסירה. דודאי צריך הוא להביא ראיה על המסירה. דהתם: כיון שהוא יוצא מתחת ידו, חזקה מיד בעלים נמסר לידו, כדין חזקת שאר מטלטל', שחזקתן מוכחת על מסירתן. משא"כ בכתובה, שאין החזקתה ראי' על הכתובה. שלא כדברי הר"ם ז"ל, שכתב כן כדברי מר. ובהדי' מוכח בההיא דנפק שטרא בבי דינא דרב נחמן: דללישנא קמא אמרו: הימנה ר"נ. ואמר ליה רבא: כמאן? כר', דאמר: אותיות נקנות במסירה. אלמא: לרבנן דאמרי: אין אותיות נקנות במסירה, אינה נאמנת לומר: לקוח הוא בידי, ושטר היה לי ואבד. ואע"ג דרבא גופי' הוא דאמר: אין צריך להביא ראיה על המסירה. ורב נחמן נמי לא אהדר ליה: משום דאין צריך להביא ראיה על הכתיבה, אלא: משום מגו דאי בעי קלתיה. ומאי דאמר מר: דטוענין ליורש, אפילו למאן דאמר: צריך להביא ראיה על הכתיבה ועל המסירה. ודייק לה מר: מההיא דאחד מן האחין שהיו אונות ושטרות יוצאות על שמו, שאם מת, על האחין להביא ראיה. לא מתחזי לנו דשאני התם: דשטרות יוצאות הן על שם מורישן. ומדינא, של מי שיוצאות על שמו הן. אלא שאתה מחמיר עליו, מחמת שהוא נושא ונותן בתוך הבית. דכשהוא קיים, ואינו יכול לברר מהיכן נפלו לו, איתרע ליה טענתי'. ואתה מוציאן מחזקתו של זה שהן על שמו, משום שרגלים לדבר שמעסק הבית הן. אבל לכשמת, לא ריעא טענתיה /עיין תשובה סי' ל"א תחילת ד"ה ולענין/. ואין מחמירין עליו כל כך. ודייך שתדון בהן כן בעודו חי, ואינו יכול לברר. אלא מעמידין אותן בחזקת מי שיוצאות על שמו. אבל אלו, דאדרבה: הן יוצאות על שם אחר, וחזקתן לאחר הן, כל מי שיבא להוציאן מחזקתן, עליו הראיה. ותדע לך: דהא תנן: הבא מחמת ירושה, אין צריך טענה. ואמרינן עלה טענה הוא דלא בעי, הא ראיה בעי. ולא אמרינן: יורש במילי דאבוה לא ידע. וזה ברור, אין צריך טענה, ואין צריך ראיה. ועוד אני אומר, לענין עיקר דינא דאבעיא ליה למר, בשטר שיוצא על שם ראובן, שנמצא בתוך שטרותיו של יעקב מורישן /בד"ל: מורישו/: שאם ראובן זה סמוך על שולחנו של יעקב אביו, ולא חלקו עדיין, אין דנין בו דין: נמצא לאחד שטר בין שטרותיו. אלא כל זמן שנמצא ביד יעקב, כאלו נמצא בידו של ראובן. וכן אם יוצא על שם יעקב, ונמצא ביד ראובן. והרי זו כאותה ששנינו: לא לאב חזקה בנכסי הבן, ולא לבן חזקה בנכסי האב. שכל אחד מהם כאפטרופא ומפקח על נכסי השני. והכל כאדם אחד. וכן האיש בשטרי אשתו, והאשה בשטרי בעלה. והכל דין אחד להם.
<h2>סימן מא</h2>
שאלה: ראובן ושמעון היו בתיהם במבוי אחד שאינו מפולש. ואין זר אתם. ולראובן היה בית אחד, ועליה על גביו לרוח מערב. ולשמעון שני בתים סמוכים זה עם זה, האחת לדרום והשנית לרוח מזרח. והמבוי פתוח לרשות הרבים לצפון. והיה הבית האחת פתחו פתוח למבוי בראש המבוי. והבית השני היה פתחו פתוח במקום אחר. ובית ראובן היה פתחו גם כן פתוח למבוי בסמוך פתח בית שמעון. לשנים רבות, מכר שמעון בתיו ללוי. והשתמש במבוי כדרך שהיה משתמש בו שמעון. אחרי שנים רבות, סתם לוי הפתח הפנימי שברוח דרום, ועשה לו כעין חלון קטן לאורה. ואחר כל זאת, השתמש במבוי בתחלה /נראה שצ"ל: כבתחלה/ שנים רבות, בכל הדברים שבני המדינה רגילים להשתמש במבואות. לשנים, מכר ראובן את ביתו ליהודה. והיו משתמשין שניהם במבוי, כל הדברים שבני המדינה רגילין להשתמש במבואות. ועשו כן שנים רבות. ואחר כן, בנה יהודה גם כן בתים שקנה /אולי צ"ל: במקום שקנה/ מראובן. ובנה לו אצטבה במבוי, בסמוך הכותל. וכאשר ראה לוי האיצטבה, מחה ביד יהודה. ואמר יהודה ללוי: אדרבה אין לך במבוי כלום, אלא לפני פתח עלייתך. ולא תשתמש אלא לפני פתחך ובאו לפני בית דין. והב"ד בעצמו נחלקו לשני כתות. כת אחת אומרת: שאין ללוי שום זכות במבוי, מפני שסתם הפתח הראשון, ופרץ פצימיו. והביא ראיה מהא דתניא: אחד מבני מבוי שבקש לסתום כנגד פתחו וכו'. היה סתום ובקש לפותחו, אין בני מבוי מעכבין עליו. ואמר רבה עלה בפ"ק דבבא בתרא: לא שנו אלא שלא פרץ את פצימיו, אבל פרץ את פצימיו, בני מבוי מעכבין עליו. ומה שנשתמש בו שנים רבות בפני ראובן, אל יועיל לו. ותניא: חמש חצרות הפתוחות למבוי כו'. נמצאת הפנימית משתמשת לעצמה ומשתמשת עם כלן, דברי רבי. ופסקו הרב אלפסי ז"ל והר"מ במז"ל /והרמב"ם ז"ל/. וכת שניה אומרת: הדין עם לוי. והביאו ראיה מן: המוכר את הבית, לא מכר את היציע. ועוד, מדאמר /בד"ל: מדאמרינן/ התם בגמרא, גבי: בית וכירה: מדהוה ליה למכתב: ולא שיירית בזביני אילין קדמאי כלום, ולא כתב ליה. ש"מ: שיורי שייר לוי. שלא מכר ולא כתב שטר. אלא שסתם פתח ביתו הפנימי, ופתח פתח לעליתו במבוי. ומעולם לא נסתלק מלהשתמש במבוי, הדברים שדרך בני המדינה רגילים להשתמש בהן במבואות, איך יתכן שאבד זכותו מן המבוי? ועוד: מדאמרי' בקדושין: אין קרקע נקנית אלא באחד משלשה דרכים: בכסף בשטר ובחזקה. ואינה נקנית בסתימת פתח. זהו תורף השאלה, וכלל ראיותיהן וטענותיהן של בעלי הדין.
תשובה: ראיתי דברי בעלי הכת הראשונה וטענותיהן, והנם טובים ונכחים במה שאמרו: שהפסיד לוי זה הפנימי חלקו במבוי שכנגד פתחו, בסתימת הפתח ופריצת פצימיו. והראי' שהביאו מההי' דחמ*ש חצרות, ראיה נכונה היא. והיא הוא /בד"ל: היא/ בלא חלוף. דמי לא עסקינן, שאותו פתח הוא הפנימי שמשתמש לעצמו, ויש לו קרקע גמור במבוי? ואפילו הכי אמר רבא: שאם פרץ פצימיו, בני מבוי מעכבין עליו. אלמא: בפריצת פצימין אבד זכותו. ואמנם, מה שהוקשה לכת השניה: במה נסתלק זה מחלקו שהי' לו במבוי, מאחר שגוף הקרקע שכנגד פתחו הי' שלו? שהרי היה יכול לגדרו עם ביתו ולסתום כנגדו. ובמה קנה יהודה? והלא אין קרקע נקנית אלא בשלשה דרכים: בכסף בשטר ובחזקה? דע: אלו שלשה דרכים, לא נאמרו אלא אצל הקונה. ובאמת שאין קניה אלא בהן. אבל המקנה, בשלשה דרכים אחרים. והם: מכירה ומתנה והפקר. דגם בהפקר אדם מסתלק מנכסיו. ואפילו היו בהם עבדים וקרקעות. וכדמוכח בפרק בתרא דכרתות, בשמעתא דמתנה זו מבוטלת, תבטל. ותניא בנדרים בשלהי פרק אין בין המודר: המפקיר שדהו, כל שלשה ימים יכול לחזור בו כו'. אמר: תהא שדה זו מופקרת ליום אחד שבת אחת לחדש אחד לשנה אחת לשבוע א', עד שלא זכה בה בין הוא בין אחר, יכול לחזור בו. משזכה בה בין הוא בין אחר, אין יכול לחזור בו. ואחר שימדוד /אולי צ"ל: ימכור/ באחד משלשה דרכים אלו, יקנה הקונה באחת מאותן שלשה דרכים, שהם: כסף ושטר וחזקה. וגם זה שסתם כנגד פתחו, ירדו חכמים לסוף דעתו. שאין אדם סותם פתחו ופורץ פצימיו, אלא אם כן גמר בדעתו והפקיר חלקו לשכניו בעלי המבוי. ועם פריצת פצימיו, הוא מגלה בדעתו שהוא מפקיר חלקו, ורוצה שיחזיק חבירו לעצמו באותו חלק. כאילו אמר לו כן בפירוש. והלכך: כשפרץ זה פצימיו, הרי הפקיר חלקו אצל ראובן. וכשהחזיק בו ראובן, קנה בחזקה זו. ומעתה, נסתלקו הטענות שטענו בעלי הכת השני', וראיותיהן שהביאו ממכר את הבית, לא מכר את היציע, ושאר דבריהם. דהתם הוא דלא נכנס בכלל המכר, אבל כאן, מעשיו מוכיחין שהוא כמפקיר בפירוש, עם פריצת פצימיו. ודומה לו אמרו בפרק חזקת הבתים. דאמרי התם: רב ענן שקל בדקא בארעיה. אזל ואהדר גודא בארעא דחבריה וכו'. עד אמר לי': והא קא אחיל, דאתא וסייע בגודא בהדאי. אמר ליה: מחילה בטעות הוא /בד"ל: הואי/. את אי הוה ידעת, מי הוה עבדת? איהו נמי, אי הוה ידע לא הוה עביד. אלמא: אע"פ שלא נתן ולא מכר בפירוש, אלא שבא וסייע בבנין הכותל, אילו היה יודע ומכיר שבתוך שלו היה בונה, זכה רב ענן. והטעם כמו שאמרנו: שעם סיועו, גלה בדעתו שהוא כמו שאמרנו: שעם סיועו, גלה בדעתו שהוא נתנו /בד"ל: נותנו/ לו, ורוצה שיזכה בו הלה. וזכה, כאלו נתן לו בפי*רוש. וכן פרש"י ז"ל שם /פרק חזקת הבתים/: דהוה ליה כמאן דאמר ליה: לך חזק וקני. אלא שיש לדחות בההיא: דשאני התם, דכיון דרב ענן היה גודר על דעת שיהא שלו, ואתא חבריה וסייע בהדיה, הוה ליה כמאן דאמר ליה: לך חזק כדעתך. אבל הכא, דמנפשיה קא גדר, לא. ומיהו, מן הטענות שכתבנו, נראה כן. ועוד אמרו שם בפ"ק דבבא בתרא: בית סתים יש לו ארבע אמות. פרץ פצימיו, אין לו ארבע אמות. וא"ת: שאותן ד' אמות של פרוק משא אינן קנין גמור, אלא שעבוד בלבד. וכמו שאמרו בירושלמי: ארבע אמות שאמרו, לא שיהיו לו קנין גמור, אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה, ופורק חבילתו לשעה, ע"כ ולפיכך: כשפרץ פצימיו, סלק שעבודו משם. אבל אם היו קנויות לו קנין גמור, לא אבד את זכותו בכך. לא היא. שאין נראה כן מן הגמ' /פרק קמא דבבא בתרא/. שהרי שנינו בברייתא /פרק קמא דבבא בתרא/. היה לזה פתח אחד ולזה שני פתחים, זה שיש לו פתח אחד נוטל ארבע אמות. וזה שיש לו שני פתחים נוטל שמנה אמות. אלמא: מדנוטל בשעת חלוקה ארבע אמות לכל פתח ופתח, וגודרן עם ביתו, ש"מ: דקנין גמור הן לו. ודוחק הוא לומר: שלא מדין חלוקה אמרו כן. אלא לומר: שהוא יכול לעכב בחלוקה, אלא אם כן נותן לו ד' אמות לכל פתח ופתח שנשתעבדו לו, כדי שלא יאבד שעבודו. שאין זה מענין הסוגיא דשם /בד"ל: ששם/ /פרק קמא דבבא בתרא/. ועוד: שאם כן, אם רצה זה לעשות חצרו ביתו, ולגדור הכל בתוך ביתו ממש, חברו מעכב עליו. לפי שאינן לו קנין גמור. ונפקא מינה: שאם היום או מחר החזיר פתחו למקום אחר, ופרץ פצימיו, פתח זה אבד זכותו ושעבודו. ועוד שמעי' לה ממחלוקתן של רב הונא ורב חסדא, שנחלקו שם /פרק קמא דבבא בתרא/ בחצר. דרב הונא אמר: לפי פתחיה מתחלקת. חלוקה גמורה קאמר. דאי לפרוק משא, שני חלקים בחצר כולה למה ליה? די לו בארבע אמות לכל פתח. ומדרב הונא נשמע לרב חסדא, דאמר: נותן לכל פתח ארבע אמות. שאותן ד' אמות קנין גמור הן לו. דלא נחלקו אלא בשעורא, אבל בשעורא ודינא לא פליגי: שיאמר זה: לפי פתחיה ולקנין גמור, וזה ארבע אמות לכל פתח לשעבוד פרוק משא לחוד. וכן אין נראה לומר: דההיא דפרץ פצימיו /פרק קמא דבבא בתרא/ אין לו ארבע אמות, דוקא כשפרץ האב קודם שהורישו לבנו, כמו שפי' מקצת מרבותי ז"ל. שאם כן, היה לו לפרש. ואדרבה: מדקתני /פרק קמא דבבא בתרא/ בית סתום יש לו ארבע אמות. פרץ פצימיו אין לו ארבע אמות, משמע: דמי שזכה בארבע אמות משום פתחו, אם פרץ פצימיו ואין /נראה שצ"ל: אין/ לו ארבע אמות, והוא הבן הזוכה בארבע אמות כנגד פתחו, משום מתנת האב. ואעפ"י שנחלקו רבי יוחנן ור"ל בשלהי חזקת הבתים, גבי: כונס לתוך שלו, ורצה להחזיר כותלים למקומן, דרבי יוחנן אמר: מחזיר. וקא מפרש טעמא התם /שלהי חזקת הבתים/: משום דרב יהודה אמר רב: מצר שהחזיקו בו רבים, אסור לקלקלו. ור"ל אמר: מחזיר. דהתם /שלהי חזקת הבתים/ ליכא רווחא, אבל הכא הא איכא רווחא. דשמעת מינה: דברשו' הרבים דווקא פליגי. הא במבוי, וא"נ בחצר השותפין, לכו"ע: כנס, מחזיר כותלים למקומן. התם /שלהי חזקת הבתים/: כשעדיין פתח פתוח שם. והלכך: אי לאו דאסור לקלקל מצר שהחזיקו בו רבים, מותר. אבל כאן: כשפרץ פצימיו, הרי גלה בדעתו שהוא מפקיר זכותו שהיה לו שם אצל השותפין. ומעתה, אותו השטר שאמרת: שעשה על עצמו בקנין, שמואל מורישו /אולי צ"ל: יורשו/ של לוי זה, לשמעון מורישו /אולי צ"ל: יורשו/ של יהודה וזה לשון השטר: העיד שמואל על עצמו בקנין לשמעון: שבעת שיבא שמואל לבנות עליה על ביתו שיש לו במבוי, ויפתח פתח בעלייתו במבוי, שיסתום אותו פתח הפנימי שיש לו במבוי. ושאלת: אם יועיל אם לאו? אין אנו צריכין לאותו שטר לנדון שלפנינו כלל. כי מלבד השטר ההוא, נסתלק לוי וזכה יהודה. ואמנם, כדי להתלמד במקום אחר, אני אומר: שאין אותו השטר מעלה ולא מוריד, מכמה טעמים. הא': שהוא לא אמר אלא שיסתום, ולא שיפרוץ פצימיו. וסתימת הפתח ופריצת פצימיו שני דברים הם, מוחלקין לגמרי בדיניהן /בד"ל: בדיניהם/. שבפריצת פצימין אבד זכותו במבוי, ובסתימת הפתח לא אבד זכותו. והילכך: אפילו סותמו, חוזר הוא ופותחו. שהרי בסתימת הפתח לבד, בלא פריצת פצימין, לא זכה יהודה בכלום, כדי שתאמר: אחר שנתן וזיכה ליהודה, האיך /בד"ל: היאך/ חוזר בו? ועוד: שאפילו לסתום אינו חייב, משום דקנין דברים בעלמא הוא. שהוא לא חייב עצמו בשום דבר אם לא יסתום, אלא שהקנה שיסתום לכשיבנה. ולא עוד, אלא אפילו האומר: לכשאפתח פתח בעליה, אתן לך מנה, וקנו מידו על דברים אלו, ואעפ"י שפתח, אפשר שאינו חייב במנה. וכדברי הגאונים ז"ל שאמרו: דכל: שאתן, הוי קנין דברים. ומ"מ, לענין עיקר דין לוי ויהודה זה, אם חזר לוי ונשתמש במבוי בתשמישין שדרך בני המבואות להשתמש במבוי, ונהגו /בד"ל: ונהג/ כן שני חזקה שהם ג' שנים, בין בפני שמעון ובין בפני יהודא /נראה שצ"ל: יהודה/ הבא מכחו, או בפני שניהם, קנה לוי. שאני אומר: חזר לוי אחר סתימת פתחו, וקנה מחבירו חלק במבוי. ובלבד אם יטעון לוי כך. דכל חזקה שאין עמה טעמה, אינה חזקה. אבל הכא /בד"ל: הבא/ מכחו של לוי, אין צריך טענה. כדקיי"ל: טוענין ליורש, טוענין ללוקח. והוי יודע: שאע"פ שלא חזר לוי וזכה במבוי, אין יהודא /נראה שצ"ל: יהודה/ יכול לסתום כנגד פתחו, ולא לבנות בו האצטבא, אלא במבוי הפתוח לכרמלית או לסמטא שאין רבים יכולין לכנוס /בד"ל: ליכנס/ בו. אבל בפתוח לרשות הרבים, בני רשות הרבים מעכבים עליו. וכאותה שאמרו בפרק חזקת: אמר רב ענן אמר שמואל מבואות המפולשות לרשות הרבים /יש למחוק/ שמואל: מבואות המפולשות לרשות הרבי', ובקשו בני מבואות להעמיד להם דלתות, בני רשה"ר =רשות הרבים= מעכבין עליהם. סבור מינה, ה"מ בארבע אמות. דאמר רבי זירא אמר רב נחמן: ארבע אמות הסמוכות לרשות הרבים, כרשות הרבים דמי /בד"ל: דמו/. ולא היא. התם: לענין טומאה, הכא: זמנין דדחקי ביה בני רשות הרבים ועיילי טובא. ואף בני מבוי מעכבין עליו, מפני שמרבה עליהן את הדרך. דאמרי ליה: זמנין דדחקי ביה רבים ועיילי להתם. וכשהיו מוצאין המבוי פנוי, נמשכין והולכין עד סוף המבוי. ואין מתאספין כולן כנגד פתחינו. אבל עכשיו, אין יכולין לכנס שם. ונמצאת מרבה עלינו את הדרך.
<h2>סימן כח</h2>
זאת התשובה השנית אשר שלח ה"ר יצחק, לקיים פסקו בכל תוקף כנגד המשחיתים, כאשר כתבתי. דדוקא הוא: דאין הבן יורש אמו כשהוא בקבר, להנחיל לאחין מן האב. אבל הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לבניו ולבנותיו או לאביו של אותו הבן. כן הוא צריך להיות, על דרך האמת. וטעמא רבא איכא, כדפרישי' /עיין בתשובה הקודמת/. דלהנחיל לאחיו מן האב, איכא יותר הסבה, משהיו נשארים ביד הבן לאלתר. אבל לאביו או לבניו ולבנותיו, ליכא הסיבת נחלה, ממה שהיו ביד הבן. להכי יורש בקבר, להנחיל להן. ותדע: דא"כ, לא לישתמיט בחד דוכתא למימר: אין הבן בקבר יורש את אמו להנחיל לאביו, וכ"ש דאין מנחיל לאחיו מן האב. ממה נפשך: האב קודם לכל יוצאי יריכו, ואם לא היה מנחיל לאב, כ"ש ליוצאי יריכו. דהא הוזכר ביש נוחלין: האיש את אמו דומיא דהבעל את אשתו. מה הבעל וכו' אף האיש את אמו, וכו', להנחיל לאחיו מן האב. ולא קאמר: לאביו או לבנו ולבתו. וכן כי האי גוונא איכא סוף פרק מי שמת: בעי /בד"ל: בעו/ מיניה מרב ששת: בן מהו שירש את אמו להנחיל לאחין מן האב? ופשיט מתינוק ומנפל הבית עליו ועל אמו. ונשמע מיניה נמי: דהני משניות נמי איירי דוקא בכי האי גוונא, דומיא דבעיא, דהויא לגבי: להנחיל לאחין מן האב. וכי תימא: דלא מצי למינקט אביו. דאביו אי בעי מאמו ירית. דבעל יורש את אשתו. הא לא קשיא מידי. דמשכחת לה שפיר, כגון: יעקב שגירש לאה וללאה נכסים מרובים. ולאחר הגירושין, מת ראובן הבן שלהם. ושוב מתה לאה. והוה ליה לאשמעינן: דאין ראובן יורש את לאה להנחיל ליעקב. וכ"ש ליוסף, בן רחל מיעקב, כיון דיעקב קודם לכל יוצאי יריכו. וגדולה מזו כתב ה"ר חזקיה ז"ל בפסקיו: אבל אם מתו הבן והבת בחיי אמם, ואחר כך מתה אמם, אין יורשין אותה כשהיא בקבר, להנחיל לאחיו מן האב. אבל להנחיל לבניהם או לבנותיהם, נראה דשפיר יורש, עכ"ל. והשתא רואה אני שהדברים ק"ו. דודאי ליכא היסיבת נחלה כשהאב יורש בתו. דכשהם ביד הבת, על שם האב וממשפחתו /בד"ל: ומשפחתו/, ובירושה לא נשתנו כלום. אבל הבת להוריש לבנה או לבתה, איכא פעמים הסבת נחלה, כשבעל הבת משבט אחר. אם כן, כשיבאו ביד הבת, איכא מוסבת הנחלה אחר האב, שהוא שבט בעלה. ואם כן, אפילו הכי, הבת כשהיא בקבר, יורשת אמה להנחיל לבתה או לבנה. כ"ש לאביה כדפרישית. וכן נמצא כתוב בספר אור זרוע אשר יסד רבינו יצחק בר' משה, כתוב בספר חפץ: אם מת ראובן תחלה, ואח"כ מתה אמו, אם יש לו בן, עומד במקום אביו בנכסי אם אביו, להנחיל לאבי אביו, ע"כ. ומיירי אפי' מת בן ראובן קודם לאה. ורבותא אשמועינן: דהאב יורש את בן בנו בקבר, בדין משמוש. דאל"כ, מאי קמ"ל? פשיטא. מכי מטו לידי בן ראובן בחייו, דקרוב לו יותר מן הכל, הוא יורשו א"כ זהו כדברי. ואין שייך כלל לנדון זה, משנת: נפל הבית עליו ועל אמו, דמסיק רבי עקיבא: הנכסים בחזקתן. ובעי בגמרא: בחזקת מי? ר' אילא אמר: בחזקת יורשי האם. רבי זירא אמר: בחזקת יורש הבן. כי סליק רבי זירא, קם בשיטתיה דר' אילא. ומסיק: משום דהוחזקה נחלה על אותו השבט. דחדא: דמפרש רבינו ישראל: על ידי הסבה, ופסיק: דהלכתא כמאן דאמר: בחזקת הבן. וכן כתב רבינו אבי העזרי בספר אביאסף, דנכסי בחזקת הבן. ואז הוי סיעתא גמורה לדברי. וכן כתב רבינו יצחק בעל אור זרוע: דנכסי בחזקת הבן. ואפילו ליש שאומר בשם הרב אלפסי, שפסק: דנכסי בחזקת האם, נ"ל: דלא דמי כלל לנדון זה. דהתם הוי /בד"ל: הוו/ יורשי הבן אחי הבן מן האב, כדפרשב"ם. וכן הוכחתי לעיל מתוך גמרא דסוף מי שמת. א"כ, התם באין שניהם מכח ספק. דאם מת הבן ראשון אין לאב /אולי צ"ל: לאח/ כלום. דאין הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחיו מן האב. והואיל וכן, אזלינן בתר חזקה. אבל בנדון זה, ליכא ספקא. דממה נפשך האב יורש את בנו, אפילו כשהבן בקבר, כדפרישי'. הלכך: מודה הכא דנכסי בחזקת הבן. וכאשר פי*רשתי משנת: נפל הבית עליו, מטעם ספקא, כן פי' ר"י בתוספות דיחלוקו. וכאשר נתברר: דטעם דהסבה גורם לסלק לאחיו מן האב מבנו ובתו ואביו, כן משמע מפי' רשב"ם אההיא גמ': סד"א: לא תיסוב כתב תרי זמני. ותרווייהו בסיבת הבן. חד: דמתה אמו מקמיה דידיה, דירי' לה. ואידך לאשמעינן: דאפי' היכא דמת איהו ברישא, ומתה היא אחריו, דהוסבה לאחיו או לקרוביו מן האב. קא משמע לן משנה יתירא: דלא ירית להו בראוי, עכ"ל. הרי הזכיר בהדיא: קראי דהסבה משום הסבה הוא. דהוי ראוי למקום הסבה, דהיינו: לאחיו או לקרוביו. אבל לא לבנו ולבתו ולאביו. ותדע: שלא הזכירם רבי שמואל /רשב"ם/ כלל, בזה הענין. ושלום כנפש העלובה. יצחק בן הרב רבי אליקים מכלו.
<h2>סימן כט</h2>
עוד הוסיף ושלח גם התשובה הזאת. ששתי ושמחתי כמוצא שלל רב, במה ששלחתם אלי זאת התשובה בשם רבינו יעקב בן רבינו יצחק סגן לויה, לרבינו אברהם ב"ר מאיר הכהן ז"ל: יפה כח הבן בירושת האם, מכח הבעל בירושת אשתו. כי הבעל אינו יורש בשום פנים את אשתו בקבר. והבן לפעמים יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחין מן האב. כגון: שמת הבן בחיי האם, ואחר מיתתן נפלה ירושה לאמו. הרי הבן יורש אמו בקבר. וכשמתה, מנחיל אפילו לאחין מן האב, עכ"ל. כל שכן לאב עצמו. ומדהזכיר הגאון: לפעמים, שדקדק דלא תיקשי לך: נוסחא דגמרא, דקאמר: אין הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחין מן האב. ונראה לי: דדעת הגאון כסברתי, ששניתי ושלשתי, דלגבי ירושה מבנו, לא מקרי הסב' בשום ענין. דאפילו בשעת הנישואין, כבר הוסבה. ועומדין לקרות על שם שבטו של האב, מיד כשיבואו לידי זה, כשיקראו על שם שבטו של האב /נראה שהמלים: כשיקראו על שם שבטו של האב, טעות סופר הן; בד"ל: נמצאות מלים אלו כאן/ מיד כשיקראו על שם הבן, בין בחיי הבן, בין לאחר מות הבן. אבל לענין אחין מן האב, פעמים דיש הסבה, ואז אינו יורש בקבר, ופעמים שאין הסבה, ואז יורש בקבר. והנה אפרש: דדברי הגאון בשמת הבן לפני האם שנתים, ועוד האב קיים. ונפל לאם ירושה בחיי האב. ושוב מת האב, ושוב מתה האם. דהשתא לא הוי הסיבה /בד"ל: הסבה/, אפילו לאחין מן האב. דעומדין היו הנכסים בשעת נפילה, לקרות על שם שבט האב. ואם כן, בשעת נפילת הנכסים לרשות האם, כבר הוסבו. ותו ליכא הסבה במה שיבואו ליד אחיו מן האב. אבל הגמ' שאומרת: שאין הבן יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחין מן האב, מיירי: שמת האב קודם נפילת הנכסים לרשות האם. דהשתא אינן עומדין לקרות הנכסים בשום ענין על שם שבט האב. וכשאין לבן שום זרע. דכי תימא: דעומדין לבא לכח הבן, כדי להוריש לאב בקבר, שהוא מוריש לבניו, דהיינו: אחין מן האב, הא לאו מלתא. דלכך ע"כ לא קיימי. כיון דאי אפשר לקרות על שם האב כי אם על ידי משמוש, הא לא מהני משמוש לבטל כח הסבה. הילכך: אין למשמוש כח לבטל שום הסבה. ועתה, מי זכאי וקשוט לחלוק על הגאון. על כן הנני מודיע לכל רואי כתבי זה, אחרי שהפרנס הנעלה כתב לי כתבו: שהכתב שנשתלח אלי משמו, שהיה שקר וזיוף. מעתה, יחזור הדין לאיתנו. וזכה דן בכל הנכסים. וסוף הכל שלום, כנפש העלוב. יצחק בן הרב רבי אליקים מכלו.
<h2>סימן ל</h2>
/התשובה הזאת שייכת להמשך הדיון בנושא של התשובה הקודמת/ גם זאת התשוב' נשתלח אלי בתוך האחרות. והנה היא.
תורת אמת היתה בפיהו. מוכיח במישור, ויודע להוכיח ולהשיב רבים מעון, ולהדריכם באורח מישור ובנתיב עולם, ומסלה ישרה אשר לא יכשלו בה. בתומו מתהלך באהבת צדק ושנאת רשע. על כן נמשח בשמן ששון מחבריו. הרב המובהק, נשיא נשיאי הלוי, הרב רבי אברהם בן רבינו מאיר הכהן, שיהא רצון שמים להאריך שנותיו כצורך השעה. הנני יעקב בן רבי יצחק הלוי, הנבהל להשיב את פני א' מקטני יושבי ספסל רגליו. אף כי /בד"ל: לא נמצאת מלה זו/ נבון וחכם כמוהו. אכן נסמכתי על ענוה יתירה ויראת חטא שבו. כי מי אני להרים ראש ולפצות ולצפצף נגדו. אך תלמידך אני, ומימיך אני שותה. ושליחותו וצואתו אני עושה. ויהא רעוא דאימא מלתא דתתקבל מיניה.
מה שהוקשה בעיני הרב: מ"ש רישא ומ"ש סיפא, אליבא דב"ה? מכדי, הבעל והבן שניהם שוין. שאין הבעל יורש את אשתו בקבר, ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב. מ"ש בעל בנכסי מלוג, דאמרי ב"ה: דנכסי מלוג בחזקה /צ"ל: בחזקת/ יורשי האשה, ומ"ש גבי בן בנכסי אמו, דיחלוקו. מתוך שאלותיו ניכר, כי חכמת קונו בקרבו. מדקדק כחוט השערה, ונוקב ויורד עד התהום, ועומד על הבירור והדין. כי הדבר תלוי בירוש' הבעל בנכסי אשתו, שאינה ברורה ומוחזקת כירושת הבן בנכסי אמו. וכן הוא כאשר כיון. וזהו פשר הדבר ופשרונו. ודאי הבן והבעל שניהם אינן יורשין בקבר, ואעפ"כ אין ירושתם שוה. כי הירושה בקבר היא בב' דרכים. הא*חת: שאם מת הבעל תחלה, ואח"כ מתה אשתו, או מת הבן תחלה, ואח"כ מתה האם, שניהן אינן יורשין. אין הבן יורש את אמו בקבר, ואין הבעל יורש את אשתו בקבר. והדרך הב': כגון שמתה אשתו בחיי בעלה, ולאחר מיתתה מת מורישה ונפלו לה נכסים. שאין הבעל יורש את אשתו בקבר, כדי לירש אותם הנכסים. ובזה יש הפרש בין ירושת הבעל את אשתו בקבר, לירושת הבן את אמו. כי הבעל אינו יורש את אשתו לגמרי. והבן אינו יורש את אמו להנחיל לאחין מן האב, אבל יורש הוא להנחיל לבניו. שאם מת הבן בחיי האם, ואחר כך מתה האם, בניו של בן קודמין לאחיה. כי כל הקודמים לנחלה, יוצאי יריכו קודמין. ופעמים שהבן יורש את אמו, להנחיל אפילו לאחין מן האב. כגון: שמת הבן החיי האם. ולאחר מיתתן /נראה שצ"ל: מיתתו/ נפלה ירושה לאמו. יורש אותה בקבר, וכשמתה מנחיל אותה ירושה אפילו לאחין. מה שאין כן בבעל. שאינו יורש את אשתו כלל. וזהו טעמא דבית הלל, שחולקין בין ירושת הבעל בנכסי מלוג לירושת הבן בנכסי אמו. ורגלים וראיה לדבר: שהרי טעמו של בית הלל בנפל הבית עליו ועל אמו, וטעמו של בר קפרא אחד. וטעמן של שניהם: הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש, הלכך: יחלוקו. כלומר: הואיל ויורשי הבן, שהן אחיו מן האב, ויורשי האם, שהם אחיה, ירושתם שוה, שהרי שניהם באים מכח ירושה מעלייא, שהרי ירושת האם מוחזקת כירושת הבן, הלכך: יחלוקו. אבל גבי: נפל הבית עליו ועל אשתו בנכסי מלוג, דליכא למימר: הללו באין לירש והללו באין לירש, שהרי יורשי הבעל ויורשי האשה שניהם אינם באין מכח ירושה. כי יורשי האשה בנכסי מלוג ירושה ברורה ומוחזקת היא. וירושת הבעל אינה מוחזקת. שהרי אין הבעל יורש את אשתו בקבר. לפיכך: אומרים בית הלל: דנכסי מלוג בחזקת יורשי האשה, ולא אמרינן: יחלוקו. ואם נפש אדם לומר: והלא אינן באים מכח ירושת הקבר, אלא מכח ירושת הבעל את אשתו, שהוא מן התורה, שאומר: אם האשה מתה תחלה, ואח"כ הבעל? מכל מקום, הואיל ואינו יורש את אשתו בקבר, הורע כחו יותר ויותר מן הבן, שיורש את אמו בקבר. וצורנו ישכילנו בדרך זו נלך. ולא נכשל בדבר הלכה. ויאיר עינינו בתורתו. כנפש תלמידך. יעקב בן רבינו יצחק לרבי אלעזר הלוי.
זאת התשובה הועתקה מכתיבת יד רבינו שמואל החסיד בן רבינו קלונימוס, אביו של רבינו יהודה החסיד מריי' גשפורק /בד"ל: מריינשפור"ק/. גם בנדון זה, כבר היתה כל הירושה מוחזקת. ולא נפלה ללאה נכסים לאחר מכאן.
<h2>סימן לא</h2>
והשאלה והתשובות כלן, שלחם אלי הרב רבניו /בד"ל: רבינו/ ידידיה בן הרב רבי ישראל להודיעו דעתי. ואלו תשובותי.
ואני בינותי בספרים, וראיתי מעשה שהיה כך היה: שלוי נשא רחל, וילדה לו שתי בנות. ומת לוי, ונשארת רחל אלמנותו /בד"ל: אלמנתו/ ושתי בנותיו. ונשאו הבנות, אחת לדן ואחת ליששכר. ואשת דן ילדה בת אחת. ואחר כך מתה אשת דן, וגדלה בתו אצל רחל חמותו. ואח"כ גרם חטא, ונהרגו רחל ובתה, אשת יששכר, ובת בתה, שהי' בת דן. ולא נודע מי מהן מתה ראשונה. ונמצאו תחת יד רחל אחר פטירתה: נכסים ומטלטלין וספרים ואונות ושטרות יוצאות על שמה. והיתה שולט' בנכסים בלא מערער אחר פטירת לוי, זמן מרובה, כעשרים ושמונה שנה. ועכשיו נתעצמו על אותן נכסים שנמצאו ברשות רחל, מצד אחד אחי לוי. וטוענין: שלא נשבעת /בד"ל: נשבע*ה/ רחל. וכל שלא נשבעה, אבדה אפילו כתובתה. מדרב ושמואל: דאין אדם מוריש שבועה לבניו. וכיון שמתו בנותיו וגם בת הבת, הם ראוין לירש. ואחי רחל טוענין: שרחל הראתה נכסי העזבון לב"ד אחר שמת לוי, ונשבעה. והראיה: שהחזיקה בכל הנכסים, זה עשרים ושמנה שנה. ולא מיחה אדם בידה. ואומרי': שמהם השביחו הנכסים כל השבח הזה. ועוד אומרים: כי הבת ובת הבת נהרגו תחלה. ואחר כך נהרגה רחל. והם יורשי רחל אחותם, שהנכסים בחזקתה. ואחי לוי טוענין: שלא נשבעה, ועל האחים להביא ראיה. ועוד נתעצמו אחי רחל ויששכר. וטוען יששכר: שלא נשבעה. וכל מה שנתעסקה ונתנה, ועשתה אונות ושטרות בשמה, בשליחותו ובשליחות דן. וברצונה /בד"ל: וברצונם/ עשתה, שעשאוה כאפטרופא באותן נכסי' מחמתן. ואחי רחל משיבין גם ליששכר, כמו שהשיבו לאחי לוי. וכן דן נתעצם עם אחי לוי, וטען כטענות יששכר, שהיא לא נשבע', והנכסים בחזקתו ובחזקת בן /המלה: בן, טעות סופר; בד"ל: אמנם נמצאת המלה/ יששכר. ועוד טוען: שהזקנה מתה ראשונה, ואח"כ מתה בתו. והבת ירשה את הזקנה, והוא ירש את בתו. ועוד נתעצמו דן ויששכר זה עם זה. כי יששכר טוען: שכל הנכסים היו מעזבון לוי. וכשמתה אשת דן, נפלה ירושתה על אחותה, שהיא אשתו. ודן טוען: שהוא ראוי לירש כל הנכסים. בין מתו אשת יששכר והבת תחלה, ואחר כך מתה רחל, בין שמתה רחל ואח"כ מתו אשת יששכר והבת. אלו טענות כלו /נראה שצ"ל: כלם/ בקיצר /בד"ל: בקוצר/. והריני משיב, כאשר יראוני מן השמים.
ותחלה או*מר: שאין בטענ' אחי לוי כלום. עד שאני תמה: מי הזקיק את אחי לוי ויששכר ודן עמהם? שהרי הם אינן בעלי דבר של אחי רחל, ולא של דן ויששכר, ממה נפשך. שאם נכסים אלו מעזבון לוי, ורחל לא נשבעה, הרי הבנות יורשות נכסי לוי אביהן. ואם נשבעה רחל וגבתה כתובתה, אין לאחי לוי כלום. אלא או אחי רחל או יששכר ודן, מצד הבת ובת הבת. וזה דבר פשוט. אבל ראיתי לרב רבי' יצחק דן לזכות את דן בכל הנכסים /עיין תשובות סי' כ"ז, כ"ח, כ"ט/. ובנה דינו זה על שני יסודות. האחד: שהסכים לומר: דאדם יורש את אמו בקבר, הבן, להנחיל את אביו. ואינו יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחיו מן האב אמרו. אבל יורש הוא, להנחיל לאב. ומשום משמוש נחלה. והלכך: כשתמצא לו*מר: שנשבעה רחל, ושהבת, דהיינו: אשת יששכר, ובת הבת, דהיינו: בתו של דן, מתו ראשונה, ואח"כ מתה רחל, הרי זכה דן בכל הנכסים. לפי שהבת יורשת בת רחל בקבר, להנחיל לאביה. ולכשתמצא לומר: שלא נשבעה, או נשבעה ומתה קודם לבת, שהיא אשת יששכר, מ"מ אי אפשר ליששכר בשום פנים לירש כל הנכסים, אלא /כאן צריכים להוסיף המלים: מקצתן, בין מחמת לוי בין מחמת רחל; ואפשר ע"כ; והמלים הנ"ל הוכנסו בטעות באמצע תשובה סי' כ"ז/ שאינו יורש כלום. וכגון: שנשבעה רחל, והנכסים בחזקתה, ומתה אשת יששכר קודם לאמה. ואינה יורשה בקבר להנחיל לבעל. וכיון שכן, הוה ליה דן ודאי, ממה נפשך, ויששכר ספק. ואין ספק מוציא מידי ודאי. כההיא דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא. ואין נראה לי כן, בכל מה שסמך בזה לזכות את דן. ותחלה אומר: כי מה שקרא את דן ודאי. מפני שהוא יורש ממה נפשך, לפי אותו יסוד אחר שאמר: שהבת יורש' את הזקנה בקבר להנחיל לאביה, ויששכר /אולי צ"ל: ויששכר ספק,/ שאפשר שאין לו בהם כלום, חוץ מכבוד מורינו, אינו כן. שלא אמרו: אין ספק מוציא מידי ודאי, אלא בודאי ממש. שהוא ודאי לזה, ושאינו בא כממה נפשך. וכאותה דספק ויבם בנכסי סבא. שהיבם ודאי, שעל כל פנים בנו של סבא הוא, והספק ספק גמור בזה. אבל בדין זה של דן ויששכר, אין כאן ודאי ממש, אלא בממה נפשך. וכל כי הא, וספק מיקרו. והיינו: ספק ובני יבם בנכסי מיתנא. וכדאמרינן התם: ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא. ספק אמר: בר מיתנא אנא, ונכסי דידי נינהו. ובני יבם אמרי ליה: את אחונא, ומיתנא הוא דאית לך בהדן. סבור רבנן קמיה דרב משרשייא למימר: היינו מתני'. דתנן: הוא לא יירש אותן, והן יורשין אותו. והכא איפכא. התם: אינהו דאמרי ליה: אייתי ראיה ושקול. הכא: איהו אמר להו: אייתיאו ראיה ושקולו. אמר להו רב משרשייא: מי דמי? התם: אינהו ודאי ואיהו ספק. הכא: אידי ואידי ספקא הוו. אלמא: שהספק יורש ממה נפשך. ואפשר שיש לו לירש הכל. ובני יבם אפשר שהם יורשים עמו, ואפשר שאין יורשין עמו כלום. אפילו הכי, קרינן ליה: ספק וספק. ועוד אני תמה: הרב /ה"ר יצחק בן הרב רבי אליקים/, שהוא בקי בחדרי תורה, היאך עלה בדעתו לדמות הנדון לספק ויבם בנכסי סבא? דהתם: אין לספק שום ידיע' בנכסי הסבא, ולא נודע לו בהן מעולם שום זכות. אבל כאן, כל שלא נשבעה רחל, חצי הנכסי' ודאי ליששכר ואשתו. ומעתה בטענה: שמא נשבעה, איך עתה /בד"ל: אתה/ מסלקו. אדרבה: עד שיביאו יורשיה ראיה שנשבעה, אין להם כלום. וכל שכן שאני רואה שכל הרבנים בכך הם הולכים. ואם כן, מי גורם ליששכר שסותמין טענה זו בפניו, ושותק. גם מה שאמר: שהבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאב, ומשום משמוש נחלה, זה דבר מתמיה. דלא אמרו: נחלה משמשת עד ראובן, אלא בשמת המוריש, ואין לו יורש שיורישנו מצד קורבה. וכיצד בנדון שלפנינו: אם מתה האם, והיה לה בן אפילו בן יום אחד שכלו לו חדשיו, אותו בן יורש את אמו. ואם אין לו לזה קרוב, כגון: אח או אחות או אביו ואחי אביו, וכן עד ראובן החי, שאלו היה ראובן חי רואין אותו כאלו הוא יורש, ומנחיל לכל יוצאי יריכו, או לאחיו ולכל יוצאי יריכו. וכן אם מת הבן קודם מיתת האם, ויש לו זרע: בן או בת או בן הבן או בת הבן או בן בת או בת הבת, הרי זה כיורש את אמו בקבר, להנחילו /בד"ל: להנחיל/ לזרעו. משא"כ בבני הבעל. ובזה יפה כח הבן בירושת האם, מכח הבעל בירושת אשתו. וזה שיפה כח הבן בזה מכח הבעל, לפי שנחלת האשה ממשמשת ממנה לזרעה, ואפילו למאה דור. אבל כל המשמוש מצד קרבת המוריש עכשיו, אין כאן משמוש. וכן פירשו בתוספות /בבא בתרא קי"ד: ד"ה מה/, זה לשונם: מה אשה את בעלה אין הבעל יורש את אשתו כשהבעל בקבר, להנחיל לקרוביו, משום דהוי משמוש נחלה. ומשמוש נחלה שמעינן לקמן מובן אין לו: עיין עליו. והיינו: במשמוש שבא ע"י קורבה אבל משמוש שאינו בא ע"י קורבא /בד"ל: קורבה/, אינו יכול להנחיל. ולהכי אין הבעל יורש את אשתו כשהוא בקבר, להנחיל את בניו. אף האשה את בניו /נראה שצ"ל: בנה/, אין האיש יורש את אמו בקבר, ע"כ. עוד כתבו: להנחיל לאחין מן האב: להכי מפרש הנוחלין בבן ולא בבעל, משום דבעל אינו יורש כלל בקבר, להנחיל אפילו לבניו. אבל הבן היה מנחיל לבניו מה שיורש מאמו. אבל לאחין מן האב, שאין באים מכחו, כמו הבנים של בן וכו'. ומלשונם זה ידענו: שאין האיש יורש את אמו בקבר, להנחיל לאחיו מן האב. ולא אפילו לאב, אלא לזרעו בלבד. שהן באין מכחה. ותדע לך: שאלו היה מנחיל לאביו, שהוא יורש מכחו, ולא מכח משמוש נחלות קורבות האם, היה להם ללמדנו זה באחד ממקומות הגמרא. ולא לימא סתם: אין הבן יורש את אמו בקבר. וכן בעל. כאחד הם בזה, כל שאין זרע לבן. דהא מהקישא דמטות מטות וכו'. אלא ודאי: כיון דילפינן: האיש את אשתו והבן את אמו, מהיקשא דמטות מטות /לפנינו בגמרא מוזכרת: סיבה סיבה/, כדאי' בשלהי פ' מי שמת /קנ"ט:/, משמ*ע ודאי: דלגמרי ודאי מקשי' להו, כל היכי דאתי /בד"ל: דאתו/ מכחן, ולא מכח האשה. שזה וזה אינן יורשין להורי' לשום אד', שאינו בא מצד משמוש האשה שמתה עכשיו. ומה שכ*תב הרב: דאי אין מנחי' אפי' לאב, האיך /בד"ל: היאך/ אפש' דלא לישתמי' תנא בחד דוכתא למימר: אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאביו, דהוה משמע מינה: כל שכן לאחין מן האב. זו אינה הוכחה. דכל שמתה אשתו בחיי אביו, הבעל יורש. ובגרושה או באנוסת אביו ומפותת אביו, לא בעי למנקט לה. ומאחין מן האב ילפינן לכלהו, דחד טעמא אית להו. גם מה שהביא הרב ראיה ממה שכתוב /בד"ל: שכתב/ ה"ר חזקיה ז"ל בפסקיו /עיין תשובה סי' כ"ח/: אבל אם מתו הבן והבת בחיי אמם, ואח"כ מתה אמן, אין יורשין אותה כשהיא בקבר להנחיל לאחין מן האב. אבל להנחיל לבניהם או לבנותיהם, נראה דשפיר, עכ"ל. ואני איני רואה ראיה מזה לנידון שלפנינו. דמה שפסק הר"ר חזקיה שאחד מבניו או מבנותיו יורשין, בבירור אמת, וכמו שכתבתי. מפני שהבן והבת יורשין את הזקנה במשמוש נחלה הבאה מכחה. אלא שאני תמה על לשון הר"ר חזקיה, שאמר: נראה דשפיר יורש, להנחיל לבניהן ולבנותיהן. והאיך תלה אותו בנראה. והוא דבר מוכרח: שבן מבן ובת הבן יורשין הן את הזקנה במשמוש נחלה. גם מ"ש =מה שכתוב= בספר אור זרוע /עיין תשובה סי' כ"ח/ בדברים האלה, והרב שפי' הדברים כרצונו, בפי' שהוא הפך מה שכתוב שם, איני נזקק להשיב על זה, לפי שאינו /בד"ל: שאין/ צורך. גם עמדתי על תשובת הרב רבינו שמחה /עיין תשובה סי' כ"ו/, ותמה אני על דבריו. כי לא ירדתי לסוף דעתו. שהוא פוסק: שאין לרחל בנכסים כלום, מפני שלא נשבעה. וכל שלא נשבעה, אינה מורשת שבועה ליורשיה. והרי כל הנכסים בחזקת לוי. א"כ, מפני מה מזכה כל הנכסים לדן, ולמה נסתלק יששכר מהן לגמרי? והלא כשמת לוי, ירשו שתי בנותיו, שהיו: אחת נשואה לדן, והשני' ליששכר, כל עזבון נכסי לוי, חלק בחלק? וכשמתה אשת יששכר, יורש עמו. ועוד: למה תלה הרב ירושת דן בנכסים אלו, מחמת בתו. אדרבה: אין לבתו בהן כלום. שהוא היורש מצד אשתו, ולא הבת. גם אני רואה: כי דברי ה"ר שמחה, הן במקצת כנגד דברי ה"ר יצחק. לפי שלדברי ה"ר יצחק, זכה כל הנכסים לדן, מדין: אין ספק מוציא מידי ודאי. ועשה דן ודאי, משום ממה נפשך. ולדברי ה"ר שמחה, אין ממה נפשך, אלא ודאי. שאין לרחל בהם כלום, שהרי לא נשבעה. וכל שאתה אומר: לא נשבעה, אין לה שום זכות בנכסים. והרי היא /בד"ל: נמצאת כאן המלה: בהן/ כנכרית דעלמא, ואזיל ליה ממה נפשך. גם אני תמה על מה שהוסיף עוד הר"ר יצחק לזכות כל הנכסים לדן, וכתב: וזה שטען יששכר: שהודה כבר דן על החצי, אינה טענה. דכולי עלמא לאו דיני גמירי. וסבור היה: שלא היה לו זכות בנכסים מחמת ירושה, אם מתה בתו קודם הזקנה. ובזה טעה. והודאה בטעות לאו הודאה היא, ע"כ. וזה תמה בעיני, פה קדוש האיך יאמר דבר זה? והלא דן טען בטענת בריא: שלא נשבעה רחל. והיא /בד"ל: ושהיא/ מתעסקת בכל הנכסים מחמתו, ומחמת יששכר. שהנכסים נפלו להם מירושת נשותיהם, שירשו את לוי אביהן. ואתה אומר: שעכשיו יחזור בו, ויאמר: כי יש לרחל זכות. וכשמתה, ירשה בתו בקבר. והלא עד עכשיו שלא נשבעה. ואם לא נשבעה, אין לה בהם חלק כלל /בד"ל: כלל חלק/, אלא לבתו. אתמהה! אתמול טען טענת בריא: שאין לה ולא לבת בהן כלום. ושממון כלו שלהן. וחוץ מכבוד הרב, אין זו הודאה בטעות, אלא טענה גנובה. ואלו היה לרחל חלק בנכסים, או שהיו כולן שלה, ודן לא היה יודע, ועכשיו נתגלה לו שהיו הנכסים שלה, זו ודאי היתה הודאה בטעות. אבל זה שטען טענת בריא: שאין לה בהם כלום, ועכשיו שהודיעוהו: שהיה יותר טוב לו שיטעון: שנשבעה, ושהנכסים שלה, כדי שתהא בתו נוחלת ומנחלת, ולא נתחדשה שום ידיעה אחרת בנכסים, אין זו ידיעת אמת. ואפילו בטוען שאינו חוזר לגמרי, אלא במתקן דיבורו בלבד, אמרינן: והיכי דהוי קאי בבי דינא ולא טעין, ונפיק ואזיל /בד"ל: ונפק ואזל/ לבראי, והדר אתי /בד"ל: אתא/ לבי דינא וטען, אינו חוזר וטוען. דאמרינן: דלמא טענתיה אגמרוהו. וכ"ש זה, שמהפך דבריו לגמרי, ולבתר דנפק מבי דינא. ואם אין אתה אומר כן, הא דתנן בפרק יש נוחלין: זה אחי, אינו נאמן, ונוטל אחיו עמו בחלקו. ואם מת, יחזירו הנכסים למקומן. נפלו לו נכסים ממקום אחר, ירשו אחיו עמו. ואמרינן בגמרא /יש נוחלין/ עלה /בד"ל: עלה בגמרא/: ואינך מאי קאמרי? אי דקא אמרי: לאו אחינו הוא, אימא סיפא: נפלו לו נכסים ממקום אחר, יירשו אחיו עמו. ואסיקנא: דקאמרי: אין אנו יודעין. ואם איתא, מאי קושיא? אפילו אמרו: לא אחינו הוא, הודאה בטעות היתה. ועכשיו אנו אומרים: שאחינו היה. אלא כל שהוא טוען בריא בב"ד, הודאה גמורה היא. שאין טוענין בב"ד מילי דכדי. ולא עוד, אלא כל מה שאדם טוען אפילו חוץ לב"ד, בענין שיראה שהוא אומר על דרך האמת, ושיצא בזה הודאה מתוך דבריו, אנו תופסין אותו בהודאה גמורה. וכדאמרינן בפרק חזקת הבתים /בבא בתרא ל':/: ההוא דאמר ליה לחבריה: מאי בעית בהאי ארעא? אמר ליה: מפלניא זבננא, ואכלתיה שני חזקה. אמר ליה: פלניא גזלנא הוא. אמר ליה: אית לי סהדי דאתאי לאימלוכי בך. ואמרת לי: זיל זבון. אמר ליה: דאמרי: השני נח לי, והראשון קשה ממני /נראה שצ"ל: ממנו/. אמר רבא: דינא קאמר ליה. ואקשינן: כמאן, כאדמון? ופרקינן: אפי' תימא רבנן. עד כאן לא אמרי רבנן התם, אלא בחתום, דקא עביד מעשה. אבל הכא, דיבורא בעלמא הוא. עביד איניש דמקרי ואמר. אלמא: מעיקרא היו סבורין לומר: דאפילו בדבור זה בעלמא, יהא כהודאה גמורה היא. וכל מאי דטעין איניש בבי דינא, לא אמרינן ביה: מקרי ואמר. אלא כל מאי דאמר, לא אמר אלא בדוקא. דעומד בפני ב"ד, ודן בפני שכינה, דבקרב אלהים ישפוט. וכתב /אולי צ"ל: וכתיב/: כי לא לאדם תשפטו, כי לה'. עוד עמדתי על התשובה שהשיב ה"ר יעקב בן ה"ר יצחק /עיין תשובה סי' ל'/. וראיתי שחלק בן /בד"ל: בין/ הנכסים שהיו לאם ראובן קודם מיתת ראובן, לנכסים שנפלו לה לאחר מיתתו. ולא ידעתי להם יסוד. ועוד: דסתם אמרו: אין הבן יורש את אמו בקבר. ואם כן, היאך אפשר דלא חלקו ולא פירשו בשום מקום. וגלגל בזה קושיא שהקשה ה"ר אברהם מבית הלל לבית הלל. דבמשנת נפל הבית עליו ועל אשתו, אמרו בית הלל: נכסים הנכנסין והיוצאין עמה, בחזקת האשה. ובנפל הבית עליו ועל אמו, אמרו: שיחלוקו. ומתוך שתירץ הוא, העלה בידו זה הענין. וקושיא זו, כבר כתובה בתוספות /בבא בתרא קנ"ח ד"ה ובית/. והרבה תירוצין אמרו בה. ור"ת ז"ל תירץ: דדלמא האי תנא סבירא ליה: ירושת הבעל דרבנן. ולכך לא הוי /בד"ל: הוו/ אלא בחזקת יורשי האשה. ואפי' סבירא ליה דאורייתא, יש לחלק ולומר: כיון דירושת הבעל אינה משום קורבה. ור"י תירץ: דגבי בעל יש לנו לחוש יותר לחזקת האשה. לפי שכמו שדרך האשה מתה קודם בעלה, כך דרך הבעל למות קודם לאשתו, ולא יירשנה. ואן /בד"ל: ואין/ זה פורענות. להכי תקנו הכא גבי נפל הבית עליו ועל אמו, שיהיו הנכסים בחזקתו. לפי שהוא עתיד ועומד לירש את אמו, יותר ממה שעתיד הבעל לירש את אשתו, ע"כ. ואני תרצתי: דטעמייהו דב"ה בבעל ואשתו, מפני שאין ירושת הבעל קבועה, אלא מטולטלת. שהרי מתנה עליה שלא ירשנה. מה שאין כן בבן, שהיא קבועה. שאי אפשר להתנות עליה. ועוד: שהבעל, אע"פ שיש לו בנים מאשה אחרת, אינן יורשין את אשתו, אפילו נכסים שהיו לה בחייו, אם מת הוא בחייה. מה שאין כן בבן, שיוצאי יריכו יורשין את אמו, אפילו הוא בקבר. הילכך: אפילו עכשיו שאין לו זרע, מ"מ כיון שהוא יורש, וירושתו קבועה, כמו שאמרנו, י"ל: כל שלא נודע מי מת תחילה, הללו באין לירש. הלכך: מודו בית הלל בהאי ספקא: דיחלוקו. וכענין שאמרו למעלה /בבא בתרא קנ"ח:/ נכסים בחזקת מי? ופירש בר קפרא: בחזקת שניהם, הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש.
הנה, דנתי לפניכם על כל מה שבא בדבר מורינו הגדולים, כמה שהראוני מן השמים, ולהגדיל תורה. גם בתשובה הנמצאת לגאון ז"ל, שאמר: שפעמים מנחיל לאחין מן האב, אני אומר: שיש טעות בלשון התשובה, או שאין הגאון חתום עליה.
ולענין דין הנדון שלפנינו: צריכין אנו לשתי הקדמות. האחת, לחקור ולדעת: נכסים אלו שנמצאו ביד רחל, בחזקת מי הם? אם בחזקת יורשי לוי, או בחזקת רחל, בין נשבעה בין לא נשבעה. והשנית: אף לכשתמצא לומר: שהם בחזקת רחל, עכשו שמתה רחל ובתה אשת יששכר ובת דן, ונפל הבית עליהם, נכסים בחזקת מי? בחזקת יורשי רחל, שהם האחין, או בחזקת יורשי בתה ובת בתה. ומסתברא לי: שהנכסים כלם בחזקת רחל, בין נשבעה בין לא נשבעה. ואני אפרש. אילו נשבעה וגבתה, כמו שטענו אחי רחל, זה אין צריך לומר שהנכסים בחזקתה. אלא אפילו לא נשבעה, ואפי' היתה נושאת ונותנת בתוך הבית, דתנינא בברייתא: דאפי' אונות ושטרות יוצאות על שמה, שעליה להביא ראיה שנפלו לה מבית אבא, אפי' הכי, אחר שמתה, על יורשי לוי להביא ראיה /עיין אמצע תשובה סי' מ'/. דטוענין לה, אע"ג דלא מצי למטען. וכדקיימא לן באחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית: שאם מת, על האחין להביא ראיה. ובדין זה, אחד מן האחין והאשה שאונות ושטרות יוצאות על שמן, שניהן שוין. דבחייהן צריכין להביא ראיה, ואם מתו על היתומים להביא ראיה. ועוד: שהרי רחל מוחלקת מהם, ואינה נושאת ונותנת בתוך הבית. וכל שאינה נושאת ונותנת בתוך הבית, אלא שדרה בפני עצמה, כל הנכסים שנמצאו לה הרי הן בחזקתה. ואפי' ניזונית מהן. שאע"פ שמותר, /בד"ל רשומה כאן המלה: ומותר/ בלאות אלמנה ליורשים, אין אומרים: הותירה, ומהם קמצה. שאין אומרין כן להוציא, אלא להעמיד. וכדאמר רב חסדא: לא שנו אלא שאין חלוקין בעיסתן, אבל חלוקין בעיסתן אמור: מעיסתו קימץ. דכיון דאונות ושטרות יוצאן /בד"ל: יוצאין/ על שמו, כל שאנו מוצאין שום דבר לתלות ולהעמיד בחזקת מי שיוצאת /בד"ל: שיוצאות/ על שמו, תולין ומעמידין. הא לתלות לאפוקי לא. וזה דבר ברור. ולא עוד, אלא שהיתה נאמנת לומר: שלא נטלה מהן מזונות. כדקיימא לן בהן אומרין: נתננו, והיא אומרת: לא נטלתי: נכסי בחזקת אלמנה קיימי, והיא נאמנת. והלכך: כל מה שנמצא בידה, הרי הוא בחזקתה. והמוציא מידה עליו הראיה. עוד מסתברא: שאפילו נכסים שנשתלטה בהן לאחר מיתת בעלה, והלכה ואמרה לב"ד: ראו מה שהניח בעלי, הריני עושה לעצמי, כל מה שעשתה בנכסים המטלטלין, השביחה לעצמה. ואע"פ שלא נשבעה ולא גבתה. וזו ששנינו בפרק מי שמת: וכן האשה שהשביחה את הנכסים, השביחה לאמצע. אם אמרה: ראו מה שהניח לי בעלי, הריני עושה ואוכלת, השביחה לעצמה. ולפי מה שפי' ר"ח ור"מ ז"ל: דוקא בדלא שקלא מזוני, הא שקלא מזוני, לא. דתנן: אלמנה ניזונית משל יתומין, ומעשה ידיה שלהן. ולולי שאין משיבין את האריות, הייתי אומר: דאפילו ניזונית משל יתומים. כל שאמרה: ראו כל מה שהשביחה במטלטלין, השביחה לעצמה. וטעמא דמלתא: דחזיא לי: דאילו מטלטלי נינהו, כל שאמרה: ראו, גזלנית היא, ושבח גזלן דגזלן הוי. דמ"ש מגזלן דעלמא? והגע עצמך: שאפי' שליח שמשנה לגמרי, כגון: דאמר לו: חטים, ולקח לו שעורים, לרבי מאיר דס"ל: דאפילו שליח קננהו בשנוי, אם הותירו, הותירו לו. וכן נפקד ששולח יד בפקדון. ואף זו נמי, כשגלתה דעתה, ואמרה: ראו, גזלנית היא. וכל שהשביחה, שבח גזלה היא לעצמה, ומשלמת כשעת הגזילה. וא"ת: כל שהיא ניזונית משל יתומים, על כרחין אפילו אמרה: ראו, כל השביחה ליתומים הוא. כדתנן: ומעשה ידיה שלהם. ואני אומר: אם לדין, יש תשובה. שהרי אין האשה חייבת לטרוח ולבנות ולעקור ולנטוע, ולא להשכיר כלים ולהתעסק ברבית. אלא לעשות בצמר, כקצבה השנויה במשנתינו. ואם רצה הבעל לשנותה למלאכה אחרת, אינו רשאי. שאינה אצלו כשפחה הכנענית, שיכול לשנותה לכל מלאכה. ולפיכך: מציאתה לרבה. מה שאין כן במציאת האשה. דמן הדין מציאתה לעצמה, אלא שתקנו שתהא לבעל, משום איבה. וכדגרסינן בירושלמי בפרק מציאת האשה /הלכה א'/: רבי אבא רבי חייא בשם ר' יוחנן: מה טעם אמרו: מציאת בנו ובתו הקטנים, ועבדו ושפחתו הכנעניים, הרי אלו שלו, מפני שיכול לשנותן למלאכה אחרת. ומה טעם אמרו: מציאת בנו ובתו הגדולים, ושפחתו העבריים, הרי אלו שלהן, מפני שאינו יכול לשנותן למלאכה. התיבון: הרי אשתו שאינו יכול לשנותה למלאכה אחרת, ואמר מר: מציאת אשתו שלו? אמר רבי יוחנן: טעם אחר באשה. מה טעם אחר באשה? אמר רבי חגי: מפני קטטה. וכיון שכן, אם הרויחה או השביחה בנכסים, מה אנו דנין שבח וריוח זה במעשי ידיה להיות ליתומים? הגע עצמך: אלו /בד"ל: אילו/ היה /בד"ל: היו/ לה נכסי מלוג, וטרחה ונשאה ונתנה בהן, ונתנה אותן ברבית, ונטעה ובנתה, הנאמר שיהא אותו השבח ליתומים, משום מעשי /בד"ל: מעשה/ ידיה? אלא שאפשר לומר: שהריוח שלה, ומשלמת ליתומים כל מה שנתבטלה ממעשי ידיה. כפועל ששכרו בעל הבית לעדור עמו, שמציאתו לעצמו, ומשלם אגר בטלה לבעל הבית. ואפשר שהאשה אינה משלמת כלום. שכל שהיא עושה, אמרו: שמעשי /בד"ל: שמעשה/ ידיה לבעלה. ואי נמי: שכופה לעשות. אבל אם נתבטלה ולא עשתה, אינה חייבת לשלם. וכדמוכח שמעתא בפרק שני דייני גזירות: מי שהלך בעלה למדינת הים, שפוסקין לה מזונות, אין מחשבין לה על מעשה ידיה. וזה נראה לי עיקר. והלכך: אלמנה זו, בין נשבעה בין לא נשבעה, הנכסים בחזקתה ויכולה היתה היא לומר: שלא נטלה מזונות, ומעשה ידיה שלה. וגם על הנכסים היתה נאמנת לומר: שלא נפלו משל בעלה כלום. ונכסים אלו נפלו לה מבית אביה, או שהרויח אותן ממקום אחר ולפיכך: כלם בחזקתה. אלא שאחיה הודו: שעיקר הנכסים היה ממה שהניח לוי בעלה. ואמרו: שמהם היה כל השבח הזה. אלא שטוענין: שנשבעה. וטענה זו, לא ידעתי אם אמרו: שנשבעה לב"ד, אבל לא גבתה, או שאמרו שנשבעה וגבתה בב"ד כתובתה. ואלו טענו כטענת יורש דעלמא, לו*מר: נכסים אלו מוחזקין ביד אחותנו, היו ב"ד טוענין להם ככל הטענות שאמרתי. אבל שטענו כטוען בריא, לומר: שהיא הראתה הנכסים בב"ד, אם לא פי*רשו שגבתה, ולא שאמרה: ראו מה שהניח לי בעלי, ואני משבחת לעצמי, מעתה אין ב"ד טוענין בשבילה. כיון שהן טוענין בטוען בריא. וכדמוכח בפרק חזקת הבתים, בעובדא דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי. וכן בכתובות פרק שני דייני גזירות, בעובדא דתלם אחד עשה לו אביו, זיל הב ליה תלם אחד. ומ"מ, אפילו למה שטענו, כיון שאמרו: שנשבעה והראתה הנכסים לב"ד בברור, לא לחנם עשתה כן. אלא שגבתה, או שאמרה ראו מה שהניח לי בעלי, ואני עושה לעצמי. או שגלתה דעתה מתוך כך: שהיא רוצה לעשות בהן לעצמה. והויא לה כגזלנית, וכמו שאמרתי. אלא שאם כן, משלמת הגזלה ליורשי לוי. ואין כאן יודע כמה. ולפי': היורשין פטורין בתשלומי ממון כל דהו. ואפילו יטענו היורשין: שעיקר ממון העזבון היה מאה מנה, ויורשי רחל אמרו: ידענו בברור שהיה קצת ממון, והשאר לא ידענו, אין אלו כמחוייבי שבועה שאינו יכול לישבע, שמשלם. דיורשין אינו בדין זה. כדאמרינן בפרק כל הנשבעין: שבועת ה' תהיה בין שניהם, ולא בין היורשין. וכיון שכתבתי: שהנכסים בחזקת רחל לפי דעתי, כמו שכתבתי, יש לנו לחקור ההקדמה השניה. דהיינו: אם הנכסים שלה, אם הם של אחיה או של יורשי בתה ובת בתה. וכבר כתבתי למעלה: דהיכא דנפל הבית על האם ועל בתה ובת בתה, אע"פ שיש לה אב, אינה יורשת את אמה ואת זקנתה בקבר, להנחיל לאחי אביה ולא לאביה. שאינה מורשת למי שאינו בא במשמוש קורבת האם המורשת, וכמו שכתבתי למעלה. וברייתא דאב שנשבה, ומת בתו במדינה, וכן בן שנשבה, ומת אביו במדינה, אין דין זה של שבויין כדין מי שנפל הבית עליו ועל אמו. ועוד: דאותה ברייתא כב"ש =כבית שמאי=. אבל ב"ה, דאמרי /בבא בתרא קנ"ח:/ בנפל עליו ועל אמו: יחלוקו, הכא נמי יאמרו הכי. ולית הלכתא כוותייהו, אלא כבר קפרא /אולי צ"ל: כרבי עקיבא/, וכפירושה דעולא, ורבי זירא דקם בשיטתיה לבתר דסליק לארץ ישראל, ונתחכם באויר של ארץ ישראל. וממה שכתב הרמב"ם ז"ל /הלכות נחלות פרק ה' הלכה ו', ז'/, נראה שהוא משוה אותם: דין זה ודין נפל הבית עליו ועל אמו /בד"ל: עליהם/, אחד. אלא שחילק בין נפל הבית עליו ועל אמו, ובין נפל הבית עליו ועל אבי אמו /עיין מגיד משנה הלכות נחלות פרק ה' הלכה ז'/. ולא ירדתי לסוף דעתו. הלא פסק בנפל הבית עליו ועל אמו: שהנכסים בחזקת יורשי משפחת האם? והאיך /בד"ל: והיאך/ יאמר: שיהא יותר נכסי אבי אמו בחזקתו, מנכסי האם? אתמהה! וזה רחוק בעיני. והנה, בעל הלכות גדולות וגם רב אחא משבחא בשאלתיה, לא מצינו להם שחלקו. וכן אין אחד מהם שכתב: שיירש הבת או הבן את האם בקבר, להנחיל לאב. ואני כבר כתבתי: שאין נ"ל דינו של הרב: בנפל הבית עליו ועל אבי אמו, שיחלוקו. אבל לפי דבריו, הנדון שלפנינו יטלו אחי רחל החצי, ודן החצי. וחוזר יששכר, וחולק עם דן, לפי מה שאמרתי: שכבר הודה דן ליששכר: שהנכסי' כלו מירושת נשותיהן, ונפלו להן. וטענתו שטען בב"ד, הודאה גמורה היא. ולפיכך: יטול דן רביע הנכסים, ויששכר רביע, ואחי רחל החצי.
<h2>סימן לב</h2>
שאלה שניה מאשכנז ג"כ. באשה שהלך בעלה למדינת הים, וקם שאון במדינה, וקמו נכרים ושלחו ידם בכל היהודים להרוג ולאבד. ובא עד אחד שנאנס. והעיד: שבעודו בין הנכרים בחזקת אנסו, ראה שנהרג בעלה. ויש ב"ד שהתירוה להנשא. וגבתה מקצת כתובתה, ותובעת להגבות לה שאר הכתובה. והיה לו בן, ונתמנה עליו אפוטרופא. וטען האפוטרופוס: כי שלא כדין התירוה. לפי שהעידו שני עדים: שראו שאותו עד, היה אוכל נבילה ושקצים, אפילו בצנעה. ופסול לעדות דבר תורה, ואפילו לעדות אשה. ועוד: דהוי /בד"ל: דהוה/ ליה עד אחד במלחמה, ואינו נאמן עד שיאמר: מת וקברתיו, כדפסק הרב אלפסי ז"ל. ועוד: שצריך דרישה וחקירה. שלא תיקנו /כלומר: תקנה לבטל הצורך בדרישה וחקירה/ (כצ"ל =ככה צריך לומר=: שלא תקנו כן אלא בדיני ממונות, כגון: הודאות וכו') בדיני ממונות (אלא) /בד"ל: כתובה מלה זו/ בהודאות והלואות, ומשום: נעילת דלת, אבל במקום אחר לא תיקנו. ועוד: שאפילו מסיח לפי תומו, כל שפסול דבר תורה, אביאסף כתב. אע"פ שהרב אלפסי ז"ל התיר, דלא גרע מנכרי, אפילו כן רפיא בידייהו. אפוטרופוס של האשה טוען: שיש עדים שאמרו: שהיה אותו עד כשר מתחילתו ועד סופו. שלא אכל בצינעא, אלא בפרהסיא מחמת אנסו. עוד טוען: שאפילו עד אחד במלחמה נאמן. דלא אמר: בדדמי, כל היכי דלא מסתפי. כדאמרינן באשה כלי זינה עליה. וזה שכל +כל+ שהיה עומד באנסו, לא מסתפי מנייהו. עוד: דאפילו בלאו הכי יש להתירה, מפני שהזכירו נשמתו בקהילות. והוי /בד"ל: והוה/ ליה עדות. כאותה ששנינו: אפילו שמע מן הנשים.
תשובה: עמדתי על דברי האפטרופוס של האשה. ומדעתי: שהכל תלוי בעד שהעיד עליו. שאם היה פסול דבר תורה, כדברי העדים שהעידו עליו: שראו אותו אוכל נבילות, אפילו שלא מחמת אנסו, אין עדותו עדות, אפילו לעדות אשה. ואפילו העידו עליו שני אחרים, ואמרו: שהיה כשר מתחלתו ועד סופו, אין בדבריהם כלום. דלא ראינוהו אינה ראיה. ואפילו לא זזה ידם מתוך ידו. דכל שאלו האחרון /בד"ל: האחרין/ +אולי צ"ל הראשונים+ ראו שאכל, אפשר שישנו אותו +אותם+ האחרים, או נפרדו ממנו מעט. ובאותה שעה אכל. אי נמי הצניע עצמו מעט מהם, ואכל. דאפי' בדברים שיש קול רב, כקדושין וגירושין, אפילו הכי: לא ראינוהו לא הויא ראיה. כאותה שאמרו בפר' האשה שנתאלמנה: אפילו דיירי בחצר אחד, דעבידי אינשי דמקדשי בצנעא, עבידי אינשי דמגרשי בצנעא. ולא דמי לההיא דפרק האשה רבה, דאמרי: אנן הוינא בהדיה מכי נפיק מהכא ועד השתא. דהתם /פרק האשה רבה/: אינו אלא בהכרת איש זה שיצא בלא חתימת זקן, ובא בחתימת זקן. שאפילו נפרדו ממנו כמה פעמים בתוך העיר, אין להסתפק בהכרתם. מה שאין כן בנדון שלפנינו, שתלוי במעשה שאפשר לו לעשותו בצנעא ובשעתו, לא +היו+ וכן זה שהעיד, אם העיד בפני ב"ד, אינו נאמן. אפילו לדברי הרב אלפסי ז"ל, שהתיר במסיח לפי תומו בנכרי +כנכרי+ לפי שכל ששאלוהו או שבא לב"ד, אין זה מסיח לפי תומו. אלא מתכוון להתירה /בד"ל: להתיר/ או להעיד, שאין עדותו עדות. כדאיתא בשלהי האשה שהלך בעלה וצרתה /פרק האשה בתרא/. וגרסינן התם /פרק האשה שהלך בעלה וצרתה/, גבי פונדקית: פונדקית נכרית היתה. ומסיחה לפי תומה היתה. ומקשינן: והא אין /בד"ל: איו/ חברינו, קא א"ל? דאלמא: כל ששאלוהו, לאו מסיח לפי תומו חשיב. אבל אם התחיל מעצמו, אף על פי שלאחר מכאן שאלוהו וחקרוהו, עדותו עדות כדמוכח נמי בההוא עובדה דפונדקי' /פרק האשה שהלך בעלה וצרתה/. דאמרו: דכי חזינתונהו /בד"ל: חזינתינהו/ בכיה +בגמ' אי' כיון דחזיתינהו בכיא+ ואמרו לה: איו /בנוסח שלפנינו: איה/ חברינו. זהו שנראה לי בעקר הדין בנדון שלפנינו. ועתה אשוב לדון בשאר הטענות. הנה שטען אפטרופא של היתום: דאפילו היה כשר, הוה ליה עד אחד במלחמה. ואין עדותו עדות, עד שיאמר: מת וקברתיו. דחיישינן דבדדמי אמר, וכדברי הרב אלפסי /בד"ל: אלפאסי/ ז"ל. וטוען האשה השיב: דשאני הכא, דלגבי עד זה שעת שלום היה, כיון שהיה נוהג בפניהם כנכרי. ונראה שהיה מדמה זה לההיא דנפלו עלינו לסטים. דאמרינן: דנאמנת, משום דאשה כלי זינה עליה. ואין הנדון דומה לראיה. דהתם: באשתו, שאינה נפרדת ממנו, כל שאינה יראה מן הלסטים. אבל איניש דעלמא, לא דמה לו להמתין לראות אם ימות אם יחיה? ומיהו, לדידי נ"ל: דעד לעולם אינו אומר: בדדמי. ואפילו לא אמר: וקברתיו, עדותו עדות. ויש להשיב על דברי הרב אלפסי ז"ל. ובלשון הזה השבתי עליו: תמיהא לי. דהא בענין +בעיין+ דעד אחד במלחמה מהו, אמתניתין הוא דאיבעיא לן, +ומתני' באומרת סתם+ ובאומרת: מת /בד"ל: ומת, באומרת/ סתם. הא האומרת: מת וקברתיו, נאמנת. וכל שכן עד אחד. דלעולם עד אחד טפי עדיף ומהימן מינה. כדמוכח בפרק האשה רבה. דאיבעיא להו התם /פרק האשה רבה צ"ד/: עד אחד ביבמות +ביבמה+ מהו? ואמרינן: הא לא תיבעי לך. דאפילו היא מהימנא. דאלמא: כל היכא דאיהי מהימנא, עד אחד מהימן. ואמרינן נמי התם /פרק האשה רבה צ"ד/: שאין האשה נאמנת לומר: מת יבמי שאנשא. היא ניהי דלא מהימנא, הא עד אחד מהימן. ומיהו, בהא איכא למימר: דלעולם בעלמא איהי מהימנא טפי מעד אחד, משום דאיהי דייקא שפיר דלא תקלקל את עצמה. אבל התם משום דריעותו של עד אינו אלא משום חששא דידה. משום דזמנין דסניא ליה ליבם. א"כ, על כרחין: כל היכא דאיהי מהימנא, כל שכן עד אחד דמהימן. אלא דאכתי קשיא לי: מדאמרינן בסמוך: ת"ש: מעשה בשני תלמידי חכמים שהיו באים בספינה וטבעו. והשיא ר' את נשותיהן על פי נשים. והא נשים אפילו מאה, כעד אחד דמיין? וקתני: והתיר ר' את נשותיהן. והתם הוה ס"ד: דלא אסקינהו, ובעדות טביעה בלחוד הימנינהו. ועידי טביעה, כמת סתם במלחמה דמי. אלמא: במת סתם הוא דאיבעיא להו +עי' חי' ר"פ האשה שלום שתי*רץ דאפשר לומר גם בזו דמכ"ש קמייתי לה+ ובודאי הכי נמי משמע בירושלמי. דגרסינן התם /בירושלמי/: עד אחד, מהו שיהא נאמן בשעת מלחמה? נשמעיניה מן הדא: חד בר נש אתא ביומוי דר' אמר ליה: ההוא פלן? אמר ליה: מית. וההוא פלן? א"ל: מית. א"ל: וכלהון מיתון? א"ל: אילו הוון בחיין, לא הוו מתיין? ר' ירמי' בשם רבי חנניה +בירו*שלמי אי*תא רבי חנינה+: מעשה בא לפני רבי, ואמר: מאן דנשאת נשאת, מאן דלא נשאת לא תנשא. א"ר איבו בר נגרי: בשעת מלחמה הות. הדא היא אמרה: שעד אחד נאמן בשעת המלחמה, ע"כ בירושלמי. ומכאן דעד אחד נאמן במלחמה, ואפילו אמר מת סתם. ומאי דקאמר: מאן דלא נשאת לא תנשא, היינו: משום דקאמר: אילו הוו בחיין, לא הוו מתיין, חשב ר': דשמא בדדמי /בד"ל: כדדמי/, קאמר. ומיהו מאן דנשאת, אמר: דלא תצא. דתלו להקל: דודאי מת, אלא שסניפין היה מביא לדבריו, לברר' אצלם שמתו. דאלו היו חיין היו באין. וכן כתב הראב"ד ז"ל: דעד אחד במלחמה, לא בעי מת וקברתיו. ומנסבינן לה לכתחלה. ודייק לה ממעשה דחסא, דאינסיבא אפומא דחד. דאמר: מאן איכא בי חסא? טבע חסא. ולא אפקוה, אפילו במים שאין להם סוף. אלמא: במים שיש להן סוף, אפילו לכתחלה מנסבינן לה. אפילו לא אמר: קברתיו, ומית במלחמה +ומים כמלחמה+ ע"כ. ועידי נשים אין בודקין אותן בדרישה וחקירה. דקיימא לן: +בגמ*רא הגי*רסא אין בודקין כו' דר"ע, ור"ט אומר בודקין, ויש עוד גי' להגר"א אין בודקין כו' ר"ע ור"ט אומרים בודקין, ולפי"ז צריך כאן איזה תקון+ כרבי עקיבא ורבי טרפון, דקסבר: דכיון דאיכא למשקל כתובה, כדיני ממונות דמי. וכן הסכימו הגאונים והרמב"ם ז"ל, וכן דעת רבותי. ועל שהזכירו נשמתו בקהלות, אין נ"ל מזה ראיה. שאע"פ שאמרו בתוספתא: שמע קול מקוננת, שמזכירתו בין המתים, אין עדות גדולה מזו, אין הנדון דומה לראיה. דהתם /בתוספתא/: באיניש דעלמא שהלך למדינת הים, ושלום בעולם. אבל במלחמה בעולם, לא. דדילמא חד אמר בדדמי, ולא ראה ולא ידע. או /בד"ל: אלא/ שמא נכרי הוה, ואמר כמתכוין להתיר או להעיד. או מפני ששמעו שנהרגו שם כמה אנשים, חשבו זה שהלך שם, אם היה חי היה בא. ויקרה זה לפעמים לחשוב כן. ולענין גביית כתובתה, אם אי אפשר לה להנשא על פי העד זה דבר ברור שאין להגבותה כלום. ואם העיד לה עד אחד כשר, לפי מה שהסכימו רבותי, וכמ"ש, אף היא גובה כתובתה. ואלו דברים ברורים. אבל אם לא היתה ראוי' להנשא לכתחי', אלא שאם נשאת לא תצא, י"ל: דאינה גובה. שאין אני קורא בה: לכשתנשא לאחר, כל שאינה יכולה להנשא לכתחלה. וי"ל: דכל שאם נשאת לא תצא, אף היא גובה כתובתה. דשפיר קרינן ביה: לכשתנשא לאחר. שכבר נשאת, ולא תצא. וזה נראה לי יותר. והיתום אינו יכול לירד לנכסים. שאין היורשין נכנסין לנחלה, אלא בעדות שני עדים. אבל אם היה האב חייב למלמד, והיה דבר ברור שחייב לו, ושלא פרעו, כגון: שהיה תוך זמן, בזה מגבין. הא לאו הכי, לא. דמלוה על פה היא, ואינו גובה בכי הא, אפילו מן היורשין, דשמא פרע האב.
<h2>סימן לג</h2>
סרקוסטה. עמדתי על קונדריס /קונטרס/ הגדול, ועל טענות ראובן התובע ושמעון ולוי. ואעפ"י שלא נתברר לי יפה עיקר הענין שנעשה שטר חוב עליו, מ"מ רואה אני את דברי ראובן התובע. לפי ששטר חובו סתם בלי שום תנאי ושיור. והנתבעין טוענין וחוזרין וטוענין. כי תחלת טענתם היתה: שהשטר נעשה על מנת: שאם יסתלקו בעלי העצה והמוקדמין משטר הפטור שהביאו, ותוך ט"ו ימים שיבאו מן החצר, שיהא השטר בטל. והוציאו שטר הודאה שעשה ראובן על זה. וכתוב באותו שטר: ואם יעשו שטר המחילה, הנקראת הנוניציאר, מאותו פטור, ובקנין גמור, תוך ט"ו ימים שנהיה בסרקוסטה, יש לי להחזיר השטר שעשו לי שמעון ולוי וכו'. ואם שמא לא אחזיר להם וכו', מעכשו אני מוחל אותו שטר חוב. כל זמן שיתנו בידי תוך ט"ו ימים אותו מחילה וכו'. ולא יהיו נאמנים שנתנוהו לי, אלא אם יעידו נאמנים: שבפניהם נתנוהו בידי תוך הזמן הנזכר. ועל זה, שאלו הנתבעים זמן להביא עדים וראיה שנתנוהו לו. ונתנו להם הבוררים זמן, ולא הביאו. וכיון שכן, לא נגרע שטר חובו מחמת אותו תנאי כלל. אלא ודאי נראין דברי ראובן, שטוען: שאם כן, היה להם להסתלק תוך הזמן הנזכר, או לבא עמו תוך הזמן, ולא עשו. ואחר כך חזרו הנתבעין טענה אחרת: שלא נתחייבו לו, אלא על מה שלא היה רוצה להפיק עמהם כתב הפטור מאת אדוננו המלך, מכל מיני תביעות שהיה לו עליהם. וראובן לא היה רוצה להפיק כתב זה, מפני שהיה כתוב: בעלי העצה והמוקדמין חייבין לך סך החוב הנזכר, מפני שעשו לו דברים שלא כהוגן. ועל דעת אותן דברים, הוצרכו להתחייב לו בשטר זה. ועכשו כבוא /בד"ל: כבוא*ם/ העיר, שאלו לאנשים הנז*כרים, ואמרו: שלא היו חייבין לו כלום. וכיון שאינן חייבין לו, נמצא שאין הקנין חל כלל, אלא בקנין טעו', וחוזר. וגם בזה אין טענת' טענ', מכמה צדדין. הא': שהרי שטרו של ראובן זה בלא שום תנאי. ואינן נאמנין לבטל כחו של שטר בדבורם בלבד, עד שיביאו ראיה: שעל מנת כן נתחייבו לו. ועוד: שאפילו יעידו עדים בכך, הוא נאמן מק' עדים, מחמת הנאמנות שכתוב בשטרו. ועוד: שאפילו יבאו עדים ויעידו כן, ואין נאמנות בשטרו, הרי קנו מידן. ואינו נקרא קנין בטעות, אלא היכא דאיכא סהדי דאין חייבין לו. וכההיא עובדא דשלהי פרק קמא דגיטין. וכמ"ש שם /שלהי פרק קמא דגיטין/ הרב אלפסי ז"ל בהלכות. ואע"פ שאלו אומר /בד"ל: או*מרים/: שאין חייבין כלום, אין בדברים כלום. ואפילו ישבו עמו בדין ונזדכו /אולי צ"ל: ונזדקקו/ מחמת טענ' כפירה, אין בכך כלום. דעל דבר זה קנו מידם, והאמינוהו, כדי שלא ידחו אותו המוקדמים לב"ד, בטענות של כפירה. ועוד: שאפי' אותן מוקדמים לא באו עמו לדין, אין נאמנין לומר: שאינן חייבין לו כלום. ועוד חזרו וטענו הנתבעים: שהתובע עשה להם שטר הודאה: שאם שמא יתבטל אותו פטור שעשה להם אדוננו המלך, מאיזה צד שיתבטל, הן מצד אדוננו המלך, הן מצד אנשי החצר או מצד אחר, שיחזיר להם אותו שטר החוב. ולא נתן לבטול זה זמן. וכיון דאפשר שיתבטל אחר זמן, לפי שדבר מלך שלטון לבטל מה שפטר, לפיכך: אינו יכול לתבוע אותו חוב לעולם. וגם זו אינה טענה. שהרי כתוב באותו שטר הודא': שאם לא יתבטל אותו פטור, יעמוד שטר החוב ברשותו, בכחו ובחזקתו /בד"ל: ובחזוקו/ ובקיומו. ואם כדברי הנתבעים, בטל הוא לגמרי מעתה. ושוב אין לו לא חזוק ולא קיום. והיה לו להחזירו מיד, אם הבטול אין לו זמן לעולם, לפי דבריהם. אלא בודאי, נראין דברי התובע, שטען: שלא נעשה /בד"ל: נעש*תה/ הודאה זו אלא מפני שהיה הפטור עדיין בבית סופרי אדוננו המלך. וזה מצוי שעד שלא יצא מתחת יד הסופרים, שיתבטל. אבל לאחר שיצא, אינו מצוי להתבטל. שאין אדוננו המלך מצוי לשוב ולתבוע מה שפטר. ועוד: שכל מתנה, ואפילו בתנאין של אונס, אינו מתנה על דבר שאין אנסו מצוי. וכדגרסינן בגיטין פ' /מי שאחזו/ קורדיקוס: ההוא גברא דזבן ארעא לחבריה. קביל עליה כל אונסא דמתיליד. לסוף אפיקו בה נהר'. אתו לקמיה דרבינא. א"ל: זיל שפי ליה, דהא קבילת עלך כל אונסא דמתיליד בה. א"ל רב אחא בר תחליפא לרבינא: אונסא דלא שכיחא הוא. איגלגל מלתא, ומטא לקמיה דרבא, וא*מר: אונסא דלא שכיחא הוא. ובודאי: שיחזור המלך ויחייב מה שפטר בחותמו, ושניתן כתב פטור למי שפטר, מלתא דלא שכיחא הוא כלל. וכי הא לא קבל.
<h2>סימן לד</h2>
מונטסון. נכרי שלוה מראובן עשרה דינרין, ואחר כך לוה משמעון מנה. ואמר הנכרי לשמעון מאותו מנה שלויתי ממך, תן עשרה דינרין לראובן שאני חייב לו. ועמד יהודה, והתפיס בחצר כל המנה שביד שמעון, מחמת שהנכרי היה חייב לו בחוב מוקדם, כל אותו מנה. ובא ראובן לגבות העשרה דינרין משמעון, שא"ל הנכרי ליתן לו. ושמעון טוען: כי יהודה התפיס את הכל על יד החצר. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם שמעון. שהרי לא נתחייב לו לראובן בכלום, לפי שא"ל במעמד שלשתן. שאין הדבר ברור אצלנו: שיהא דין מעמד שלשתן נוהג בנכרי הממחה ישראל אצל ישראל אחר, במה שלוה ממנו. ואיני רואה שיתחייב לו בדיננו. לפי שהמלוה ניתנה לחזר' לכ"ע, כל זמן שלא נתן ללוה מיהא. כדדיקא שמעתא בפ' האיש מקדש. והלכך: אם ירצה שמעון זה, יאמר לראובן: חוזרני בי באותה הלואה. דלא עדיפא מגברא דאתית מיניה.
<h2>סימן לה</h2>
גירונדה. שאלת: ראובן שדך את בתו לשמעון. וקבעו זמן לנישואין, ונתחייבו זה לזה בסך ידוע, בחו' גמור ובמעכשו. והשלישו השטרות ביד אחר. וא"ל: שכל המעכב מהם אחר הזמן, שיתן השטרו' לחברו המתרצה בנשואין. ותוך הזמן, קלקל המשודך את מעשיו. ונתפרס' במשחק בקוביא, ואין לו אומנות אלא הוא. ומצחק את בגדיו. גם עושה עבירות שבגללם נתנדה. ובאמת, כי מתחלה היה צוחק, ואבי הבת יודע. אלא שלאחר מכאן, החזיק בדבר הרב', עד שאין לו אומנות אחרת. וכהגיע זמן הנישואין, תבע מאבי הבת: שיתן לו את בתו, וישאנ'. ולא רצה. וטוען: שאינו הגון לה. והלך המשודך אצל השליש, ליתן לו שטר החוב. ואבי הבת טוען: שאינו חייב לו כלום, מחמת שנתקלקל הרבה, ועבר עבירות שנתנדה בגלל'. והמשודך טוען: שאפי' כן, אין לו לעכב. דאש' רוצ' בכל דהו. שלא אמר אלא בעל פוליפוס וחבריו /כתובות פרק ז' משנה י'/. ועוד: שמתחלה היה מכיר בו שהי' צוחק. ואבי הבת טוען: כי לא אמר בכל דהו ניחא ליה בקולקלין /נראה שצ"ל: בקלקולין/ אלו, שהן יותר מפוליפוס. ועוד: שאתה בנדוי. והיא אסורה לך, כל שאתה בנדוי, כיון שלא היתה אשתך קודם הנדוי. הדין עם מי?
תשובה: מסתבר' לי שהדין עם אבי הבת. ואין לשליש ליתן לו שטר חובו של אבי הבת, מכמה טעמים. חדא: שאעפ"י שיש בשטר החוב מעכשו, אם לא אמר בשלישו' מעכשו, לאו כלום הוא. משום דבחזר' השט' אסמכת' היא. ואסמכת' לא קני. ותדע לך: שהרי שנינו: מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו, ואמר לו: אם לא נתתי לו מכאן ועד יום פלוני, החזר לו את שטרו. הגיע זמן ולא נתן. רבי יהודה אומר: לא יתן. ורבי יוסי אומר: יתן. ואוקימנא פלוגתייהו: באסמכת' קניא. דרבי יהודה סבר: לא קניא. ורבי יוסי סבר: קניא. ואפסיקא הלכתא התם: כרבי יהודה, ולא יחזיר. אעפ"י שיש בשטר החוב עצמו מעכשו, כיון שאין מעכשו בשעת השלישות בהחזרת השטר. ועוד: שאם אין הבת רוצה לינשא לו, אנוס הוא זה. ויש טענות אונס בממון. ועוד: דאומדן הדעת הוא: שאלו היה מקלקל עצמו כל כך, שלא היה נותן לו זה בתו. והיא לא תנשא לו. והולכין בתר אומדנא: בפרק יש נוחלין: הרי שהלך בנו למדינת הים. ושמע שמת בנו. ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים. ואח"כ בא בנו ממדינת הים. ר"ש בן מנסיא אומר: אין מתנתו מתנה. בידוע אילו היה יודע שבנו קיים, לא היה כותבן. ואמר רב נחמן: הלכה כרבי שמעון בן מנסיא. וגם זה: בידוע. אילו היה יודע שהיה מתקלקל כל כך, לא היה משיא לו בתו. ואף במקום השבועה והנדרים הולכים בתר אומדנא. כאותה שאמרו: לא נתכוונה זו אלא להגון לה. גם הטענה שטען: באיסור הנישואין, בזו שלא היתה נשואה לו קודם הנדוי, טענה באמת טענה.
ומה ששאלת: שאם החזיר השליש השטר לבחור, מהו? אני אומר: שהשליש עשה שלא כדין. ומה שעשה אינו כלום. ואין זה דומה לההוא: דבעל אומר לפקדון, שכתבתי אני: שהשליש נאמן, ואפי' יש עדים שאומרין: לפקדון. דשאני הכא: שהשליש בעצמו מודה בענין השלישות. ואינו אומר: שהיה חוב גמור, כחוב דעלמא. ואפילו לפי דברי השליש לא היה לו ליתן אותו לו. ודברים אלו נראין לי ברורים.
<h2>סימן לו</h2>
צרפת. ראובן הוציא שטר מתנה שעשה לו שמעון חמיו. וזה טופס השטר: תנו לו לחתני פלוני, מחמת שרציתי ברצון נפשי, והקניתי לו בקנין ארבע אמות בחצרי, במתנת בריא לא במתנת שכיב מרע, מעכשו לאחר מותי, שיטול בנכסי כאחד מבני הפשוטים. הן כלים הן שאר מטלטלין הן מעות הן ספרי' הן נכסים שיש להן אחריות הן נכסים שאין להם אחריות. בכל דבר שבעולם בחזקת מי שיהיה. הן בידי ישראל הן ביד נכרי', איש או אשה. בין בנכסי' שקניתי היום בין בנכסים שאני עתיד לקנות עד סוף העולם. ויחדתי לחתני הנזכר מקום במטלטלין, כדי שיזכה בנכסי. וזכיתי והקניתי לו כח וזכות וקנין מעכשו לאחר מותי, וכל כח שאפשר, לבא בחלק שלו, אשר הוא כחלק אחד מבני הפשוטים. ומכל הנכסים הכתובים למעלה. הכל נתתי לחתני הנז*כר וליורשיו אחריו עד סוף כל העולם. מעכשו לאחר מותי במתנה גמור' שריר' וקיימ' דלא למיהדר בה. ולא שיירתי לעצמי במתנה זו כלום. ויהיה כח לחתני הנזכר בכל חלקו הנזכר, לירש ולהוריש כו'. וכך אמר לנו ר' פלוני: מתנה זו, כתבוה בשוקא וחתמוה בפרהסיא וכו'. ומפורסמת לכל: כי מרצון נפשי עשיתי ונתתי מתנה חתוכה וחלוט' שרירא וקיימא עד עולם. וקנינא מפלוני הנזכר בכל מאי דכתוב ומפורש לעיל, במנא דכשר למקנייא ביה. ע"כ טופס שטר המתנה. והחתן התובע טוען: שהמתנה קיימת בכל הנכסים הנזכרים. וחמיו טוען: שאין בה ממש. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: ערבובי דברים אני רואה בשטר המתנה זו. לפי שמעיקר הלשון הראשון נראה: שלא יתן /בד"ל: נתן/ לו מה שנתן אלא אגב הארבע אמות שזכה לו בחצרו. שכן כתוב בו: הקניתי לו ד' אמות בחצרי מעכשו לאחר מותי, ליטול בנכסי כאחד מן הבנים. ואם כן, לא זכה מקבל המתנה כלום בנכסי' שיש להם אחריות, דהיינו: קרקעות. דאין קרקע נקנה אגב קרקע. וכדאמרינן בפ"ק דבבא קמא: עבדים וקרקעות, החזק /בד"ל: החזיק/ בעבדים לא קנה קרקעות, בקרקעו' לא קנה עבדים. ואפי' המעות והמטלטלין לא קנה. שהרי לא כתב: אגב. ואנן, קני ואגב, בעינן. ועוד: השטרות /בד"ל: דשטרות/ לא קנה. דהא אפי' בכתיב' ומסיר', בעי: שיכתוב לו: קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה: ואפילו באגב כן. דמאי דאמרי' בפרק הספינה: אגב שאני, אינו אלא לומר: דבאגב לא בעינן: כתיבה ומסירה. ומ"מ, די לאגב שיהא כמסירה וכתיבה. אבל טפי ממסירה וכתיבה לא הוי. ואילו בכתיבה ומסירה, לא קנה אלא לצור ע"פ צלוחיתו. אבל מה שכתוב בתוכו, לא קנה. והא דאמרינן בפ' מי שמת, בכותב כל נכסיו: שטרות איקרו נכסי, וההיא ע"כ אע"ג דלא כתב: הן וכל מה שכתוב בתוכן היא, ההיא בשכיב מרע, ובכולל כל נכסיו, היא. וכן מה שעתיד לקנות, והריוח שירויח, היאך קונה אגב קרקע? דהא אנן, דומיא דויתן להם אביהם מתנות לכסף ולזהב, עם ערים בצורות /צ"ל: ערי מצורות/, בעינן. דהקנה להם: כסף וזהב שהיו לו עכשו. וכן מה שכתוב עוד לאחר מכאן: ויחדתי לחתני מקום במטלטלין, כדי שיזכה בנכסי, מילי דכדי אני רואה כאן. שאם בא לומר: שייחד מקום בחצרו למטלטלין, כדי שיקנה לו המקום המטלטלין, אין זה כלום. דמי זכה לו המקום, שיקנה לו המטלטלין? שהרי הוא שאומר: שייחדו לחתנו. ומ"מ, קרקעו של נותן הוא, עד שישכור חתנו או שיקנהו לו בקנין: או על ידי חתנו עצמו, או על ידי אחרים, ואינו. ועוד: מאי דקאמר: כדי שיזכה בנכסים. ומחמת יחוד המטלטל*ין, למה יזכה בנכסים? ואם הכוונה: לנכסים אלו שהן המטלטלין, שייחד להם מקום שהיה לו, כדי שיזכה בהם, כלומר: באותן מטלטלין שייחד להם המקום, וכן מה שכתב לאחר מכאן: וזכיתי והקניתי לו כח וזכות וקנין מעכשו ולאחר מותי, וכל זכו' ושבח וריוח שאפשר לבא בחלק שלו, ומכל הנכסים הכתובים למעלה, הכל נתתי לחתני, גם זה אינו מועיל. שאם תמצא לי' /בד"ל: לו*מר/: שכל זה נגרר אחר קנין הד' אמות, הכתובין בתחלת השטר, כבר אמרתי: שאין בזה ממש לגבי הנכסים שיש להן אחריות. ולא בכל שאר הנכסים המטלטלין. לפי שלא כתב: אגב. ולא במה שכתוב בשטרות, ואפי' נתון באגב. ולכשתמצא לומר: דקנין מחודש הוא שחזר ונתן לו, בקנין סודר מעכשו ולאחר מות', כל זה אינו שוה לגבי השטרות. דהא בעינן כתיבה ומסירה וקנין. אע"ג דסתמו עומד לכתיבה, מ"מ, אנן כתיב' קניה בעינן. דהיינו: שכותב לו: קני בכתיבה זו. וכן הוא כתוב אצלנו משם הרב ר' יוסף אבן מיגאש. וכן אם היה לו מטבע, לא קנה. לפי שאין המטבע נקנ' בחליפין, כדאיתא בפ' הזהב. וכן כל הנכסים שעתיד לקנות, והריוח שעתיד להרויח, אינו יכול להקנות. דדבר שלא בא לעולם הוא. ולא קיימא לן כר' מאיר, דאמר: אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ולא עוד, אלא אפילו לר' מאיר, אם חזר בו עד שלא באו לעולם, לא קנה. כדגרסינן בפרק איזהו נשך: המוכר דקל לחברו, אמר רב הונא: עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו. משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו. ורב הונא אית ליה כר' מאיר. ואפי' הכי, עד שלא באו לעולם, יכול לחזור בו. אבל הנכסים שיש להם אחריו', ואפילו שאין להם אחריות, אם היו לו בשעת המתנה, קנה. מ"מ, אם מכרן, אין לחתנו בהן כלום. לפי שלא הקנה לו חלק אלא באותן נכסים שישארו אחריו. וקיימא לן: כרשב"ג, דאמר: אין לשני אלא מה ששייר ראשון. ואפילו מכר או נתן במתנת בריא, מה שעשה עשוי. ואפילו במכר במעות, ומאותן מעות קנה אחרים, אין לו בהם כלום. לפי שאלו נכסים שלא היו לו בעולם, ולא קנה כמ"ש. ומ"מ, מה שנמצא שם מקרקע ומטלטלין, ונפל בהם הספק אם היו בשעת המתנה אם לאו, באלו ודאי קנה אם הקנה לו נכסיו בקנין, כלשון אחרון שבשטר. והטענה משום: דכאן נמצאו וכאן היו. ומי שטוען: שלאחר מכאן חזר ולקחן, עליו הראיה. וכן דעת הגאונים ז"ל.
<h2>סימן לז</h2>
שאלת: מי שיש לו על חבירו שני חובות. ופרע לו מעות סתם. אח"כ נתעצמו בדין. המלוה אומר: מן הכושל שבשניהם נפרעתי. והלוה אומר: מן החזק שבשניהם. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם המלוה. וראיה ממעשה דאבימי בריה דר' אבוהו דפרק /בד"ל: אבהו דבפרק/ הכותב: דהוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי, ושדרינהו ביד חמא בריה דרבא. אזיל /בד"ל: אזל/ פרעינהו. אמר להו: הבו להו שטרי /בד"ל: לי שטרא/. אמרו ליה: סטראי נינהו. ואתא לקמיה דר' אבוהו /בד"ל: אבהו/. ואמר: כיון דפרעיה בלא סהדי, נאמן למימר: סיטראי נינהו. ואם איתא, אפי' היה להם חיוב בברור מקום /בד"ל: ממקום/ אחר, (לא) היה יכול לומר: לא זה שבעל פה פרעתי, אלא מה שבשטר פרעתי. וגדולה מזו נראה לי: שאפילו פרע לו בפירוש: לשם חוב פלוני, והמלוה קבלם סתם, יכול לומר לו: לא קבלתיה /בד"ל: קבלתים/ מחמת אותו החוב שאמרת, אלא מחמת החוב האחר שיש לי עליך. חדא: התופס מבעל חובו שלא לדעתו, מה דתפס תפס. ועוד: דתניא בפ' קמא דקידושין: אמר לה: כנסי סלע זה שאני חייב ליכי. וחזר ואמר לה: התקדשי לי בו בשעת מתן מעות. רצתה מקודשת. לא רצתה אינה מקודשת. לאחר מתן מעות, אפילו רצתה אינה מקודשת. ואמרינן עלה: מאי רצתה ומאי לא רצתה? אילימא: רצתה: דאמרה: אין, לא רצתה: דאמרה: לא, הא אישתקה הוי קידושין, נתני: מקודשת סתם כי התם: אלא לאו: רצתה: דאמרה: אין, לא רצתה: דאישתיקה. מ"ט? די"ל =דיכלה למימר=: אין, שקלי, ודידי שקלי.
<h2>סימן לח</h2>
עוד, מי שהפקיד מעות אצל חבירו להתעסק בהם בעסק חובות. ונתן /המפקיד/ לו רשות להעלות את השטרות על שמו /של הנפקד/. לימים רצה המפקיד הזה לתת לנפקד זה אותו העסק. ואמר לו: זכה בכל העסק, בשטרות ובכל מה שכתוב בהם. ואח"כ חזר בו, קודם שיפרע הלה. עם מי הדין? ואם הקנה אותו בכתיבה, היהיה כחו יותר יפה, או במעמד שלשתן?
תשובה: מחלוקת ישנה היא זו. שהרב בעל המאור ז"ל כתב בבבא בתרא בפרק גט פשוט: דכל שהשטר בשמו, אין צריך כתיבה אחרת. לפי שגוף השטר עומד לו במקום כתיבה, כיון שהוא כתוב על יוסף בן שמעון, ושם זה יוסף בן שמעון כשם זה. לפיכך: זכה בו במסירה זו, שנמסרה /בד"ל: שנמסר/ השטר לידו. כיון שהוא כתוב בשם איש ששמו כשמו, ע"כ לשון הרב ז"ל. ולפי דבריו, כ"ש כאן, שיוסף בן שמעון זה הכתוב בשטר, הוא הקונה. ואין כן דעת הרב אלפסי ז"ל. ולא ראיתי כן לאחד מכל הראשונים והאחרונים. וגם אני איני יכול לעמוד על דבריו. דאי קי"ל: דאין אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, ולענין קניה, כתיבה בעינן, אע"ג דשמו כשמו מאי הוי? והא כתיבה לקנין בעינן, וליכא. וכההוא דנני בר חבו וחבו בר נני דיבמות פרק האשה שלום /קט"ו:/, נראה לי דהוי תיובתיה. דאמרי' התם /פרק האשה שלום קט"ו:/: דבנהרדעא הוי /בד"ל: הוו/ טובא חבו בר נני ונני בר חבו. ומגבה בהו רבה בר אבוהו /בד"ל: אבהו/ זוזי. ואפליגי /בד"ל: ואפליגו/ בה אביי ורבא בטעמיה. דרבא אחד /בד"ל: א*מר/: דלא חיישינן בעלמא דלמא מן האחר דשמיה כשמיה הוה. דאי חיישינן, לא הוי מגבי ביה זוזי רבה בר אבוהו. ואביי אמר: דחיישינן בעלמא. אלא דהכא ליכא למיחש מידי. דלמאי ניחוש? אי לנפילה, מיזהר זהיר ביה. אי לפקדון, כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה. מאי אמרת: דילמא מסר ליה? אותיות נקנות במסירה. אלמא: רבא דאמר: דאי חיישינן בעלמא, חיישינן נמי בהאי, סבירא ליה: דחיישינן דלמא מסר ליה, ואותיות אין נקנות במסירה, ואפי' בשמו כשמו. אלא לעולם: כתיבה /בד"ל: כתיב*ת/ קניה בעינן כאן, כמו בעלמא. וכל זמן שלא גבה, יכול לחזור בו.
<h2>סימן לט</h2>
ולענין מה שאמרת: באיזה דרך יפה כחו: בכתיבה או במעמ' שלשתן? אם הוא עסק שיש לו על נכרים, לא נתברר לי היטב: מעמד שלשתן, אם מועיל שהחייב נכרי, אם לאו. דמסופק אני: תקנה זו אם נעשית לחלוטין. כלומר: בין בישראל בין בנכרי. לפי שמטעמו של אמימ', שאמר בסוף פ"ק דגיטין, משמע: שלא היתה תקנה אלא משום: שלא תנעול דלת בפני לוין. ואם כן, כל שהנכרי מלוה או לווה, אין בו טעם זה. על כן, אני מסתפק בדין זה, עד שיהא המלוה והלווה ישראלים. אעפ"י ששמעתי משם ר"ת: שישנו אפי' בנכרי. ולא נתברר לי כיצד, לעשות בו מעשה. אבל אם היו ישראלים, יש מי שאומר: שכח מעמד שלשתן יפה. שאם חזר ומחל, אינו מחול. וכטעמא דאמימר, דאמר במלוה: משום דנעשה כמאן דא"ל: משתעבידנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך. ואלו כתב לו כן, אינו יכול למחול. וכן דעת הראב"ד ז"ל. ולזה דעתי נוטה. ומאמימר נשמע לכלהו. ואיכא מאן דאמר: דאף במעמד שלשתן יכול לחזור ולמחול. ובאין לסמוך דבריהם, ממ"ש בפ"ק דמציעא: מצא שובר, בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל. ואקשינן: וליחוש דלמא זבינתה לכתובתה בטובת הנאה וכו'. אמר רבה: ש"מ: איתא לשמואל, דאמר: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו, מחול. ואם איתא, ליחוש: דלמא זבינתה במעמד שלשתן, שאינו יכול לחזור למחולי. וליתא! דאי איכא עדים, כבר הודה שהשובר המוקדם לא ניתן לו. ואי ליכא עדים, יכפור בו, ואפילו בלא שובר. ודברים אלו עתיקים, וצריכין משא ומתן הרבה ממקומות מרובים. ודי כי ארמוז לך מחלוקת של ראשונים. ולענין ההקנאה, א' בכתיבה וא' במעמד שלשתן קנה. והכתיבה יפה, שיהיו דבריהם עומדין וקיימים עם הספר.
<h2>סימן מ</h2>
עוד שאלת: כשנמצא שטר על שם ראובן שהוא המלוה, ברשות יעקב אביו, לאחר שמת יעקב. ואלמנת יעקב אומרת: שטר זה מצאתי בבית בעלי. ואיני יודעת מה טיבו. מה נדון בו? אם נדון בו: יהא מונח, כאלו נמצא ביד אחר. או נאמר: כיון שראובן יורשו של יעקב, נדון אותו כאלו נמצא ביד ראובן. ואין כאן דין יהא מונח.
תשובה: מסתברא לי: דאף לכשתמצא לומר: דאלו נמצא לא' שטר בין שטרותיו לאחר שמת, אמרינן ביה: יהא מונח, כדינא דמתניתין, אפילו כן, אם מצאו המלוה בעצמו, ולקחו קודם שנפל ליד יורש, יש לדון בדבר להקל. ולומר: דגובה בה. ולא אמרינן: יהא מונח, אלא כשנפל ליד אחר, קודם שבא לידו. דאז אין גובה בו. אבל אם בא ליד המלוה קודם שבא ליד היורש, גובה בו. ואין חוששין לו לכלום. וכדמוכח כההיא: שנים אוחזין בשטר. מלוה אומר: ממני נפל ומצאתו. ולוה אומר: ממני נפל, שפרעתיו לך, ומצאתו. דאלמא: אפי' נפל מן המלוה, גובה בו. דהא איהו גופיה מודה: דנפל. ואפילו הכין, גובה בו. ולא אמרינן ליה: מדמודית דנפל, ולא איזדהר' ביה, איתר' ליה. דאי לאו דיפרע, מיזדהרת ולא נפיל. ובודאי אלו אנסו ממי שמצאו, או שהחזירו לו ממי שמצאו, אינו גובה בו. אלא דיינינן ביה כתחלת דינא. וזה נראה לי, שלא כדברי הרמב"ם ז"ל שכתב בזה: דגובה לו. וליתא. ודייקינא לה, מההיא דאקשי*נן בשמעתא דמצא שטרי חוב: אי הכי, כל שטרי דעלמא ניחוש להו. ופרקי*נן: כל שטרי לא ריעי, הני רעי. ואם איתא, מאי קושיא משטרי דעלמא שביד המלוה? והא אפילו בהני דנפול, אי אהדרינהו למאן דנפיל לידיה, ונפקי מתותי ידיה דמלוה כשטרו דעלמא, מגבא גבי בהו! ולא חיישינן להו. ומאן דפריך נמי, למה ליה לדחוקי נפשיה, ולמימר: כל שטרי לא ריעי, הני ריעי? נימא: נפקי מתותי ידיה מלוה, והני לא. דהא לאו כולה מילתא, בריעותא דנפילה תלי'. דאפי' כי נפל ואיתרע, אי נפוק מתותי ידיה מלוה, כשר. ועוד משמע לי, משמעתא דמצא גט אשה בשוק: בזמן שהבעל מודה, יחזיר לאשה. דאקשי' עלה: וליחוש דלמא כתב ליתן בניסן, ולא נתן עד תשרי כו'? ופרקינן: לכי מפקא, אמרי לה: אייתי ראיה אימת מטא לידיך. ואקשינן התם נמי: כל שטרי נמי נהדר וכו'. ופרקינן: כל שטרי דעלמא לא אתי לוקח ומערער. אלמא: כשערער, ערעורו קיים. והילכך: אנן נמי, בדידעינן דנפל ליד אחר ואהדריה ניהליה, אי טעין, צייתי' ליה. ואי לא טעין, טעני' ליה. טעמא דמלתא: דכיון דנפל ליד אחר, וחשו ליה חכמים, ואמרו ליה: לא נהדר, אי אהדר, לא אהני. אבל כל שלא נולד ספק ביד אחר, לא חיישינן ליה. והלכך: הכא נמי, כל שלא נפל ליד יורש, לא נולד עדיין ספק ביד אחר. ואעפ"י שנמצא ברשותו של יורש, אינו כאלו נפל לידו. שאין חצרו זוכה לו בשל אחרים. והוה ליה כאלו נפל לא' שטר בחצרו של זה. ובא בעל השטר ומצאו, עד שלא נפל ליד בעל החצר. שאין חוששין לו לכלום. וכיון שכן, כל שכן אם נמצא שטר של ראובן בין שטרותיו של יעקב מורישו. שהרי זכתה לו חצרו בשל עצמו. ואלו באה אלמנת יעקב ותפשתו, אין בכך כלום. שאין זה אלא כתופס שטרותיו של ראובן לאחר שבאו לידו. שמוציאין ממנו, ונותנין לו. כיון שלא נולד ספק ביד אחר, עד שיבאו לידי מלוה. זהו שנראה לי. אפילו לכשתמצא לומר: דדינא דמתניתין: דמצא שטר בין שטרותיו, אפילו כשנמצא ביד יורש הוא מתניתין. אלא מיהו, להלכה אני אומר: דאפשר דדינא דמתניתין ליתא. אלא דדוקא כשנולד הספק אצל אותו שנמסר בידו. אבל ספק שנולד בו אצל היורש, לאו ספק הוא. אלא מחזירו למלוה. דהא לא אתיליד בזה /בד"ל: ביה/ רעותא כלל. ודלמא אפקידו אפקיד גבי מורישו. ואלו הוה קיים, הודה. ושטרא מוחזק הוא למלוה. אלא דכשנולד בו ספק אצל מי שנמסר בידו, הרי נולד בו ריעותא אצל מי שהאמינו אצלו. ודייקנא לה: מעובדא דההוא אתתא דנפק שטרא מתותיה ידיה, בבי דינא דרב נחמן, שבפ' זה בורר. דאמרה: ידענא ביה דפריעא הוא. דאמרינן התם /פרק זה בורר/ ללישנא בתרא: לא הימני' רב נחמן. אמר ליה רבא: והא אי בעי קלתיה? א"ל: כיון דאתחזק בבי דינא, אי בעי קלתיה לא אמרינן /בד"ל: לא כתובות מלים אלו/. וקשיא לי: אמאי לא הימניה רב נחמן? והתנן: מצא שטר בין שטרותיו, ואינו יודע מה טיבו, יהא מונח עד שיבא אליהו. ואם איתא לרב נחמן, כי אינו יודע מה טיבו מאי הוי? השתא אפילו יודע, ואמר: שנפרע, מהדר ליה למלוה. כי אמר: לא ידענא מה טיבו, לא מהדר? והתם נמי, ודאי הכי משמע: דכי אינו יודע מה טיבו, יהא מונח. הא יודע מה טיבו, יעשה מה שבידיעתו. ורבא נמי, מדאותביה מסמפון שהוא יוצא מתחת ידי שליש, ליתביה ממתני': דיהא מונח, דהיא מתניתין. ועוד: דעדיפא מברייתא דסמפון. דאלו בברייתא משמע: דדוקא בדטען: בריא, הוא דנאמן מחמת שלישותו, הא אינו יודע מה טיבו, שטרא בחזקת מלוה קאי, כי הא דרב נחמן. ואלו במתניתין: דאינו יודע מה טיבו, יהא מונח, בהפך לגמרי מרב נחמן. ומשום הכי, נראה לי: דמתניתין לרב נחמן, דוקא בדלא איתחזק שטרא בבי דינא. וכיון דאילו אמר שליש: ידענא ביה דפריע, מהימן, משום: דאי בעי קלתיה, השתא נמי דלא ידע מה טיבו, איתרע ליה, ויהא מונח. אבל אילו איתחזק בבי דינא עד שלא אמר: איני יודע מה טיבו, אין בכך כלום. ומחזירין אותו למלוה. דהא לא איתליד רעותא עד דאתחזיק. דאפילו: אמר ידענו דפריע, לא מהימן. ולרבא, אפילו אתחזק, אפשר דאם אינו יודע מה טיבו יהא מונח. דהא לדידיה, אלו אמר, אפילו לבתר דאיתחזק: ידענא בי' דפריע, מהימן. הלכך: כי אמר נמי: איני יודע מה טיבו, איתרע, ויהא מונח. בתר דאתחזק לרבא, כקודם דאתחזק לרב נחמן. ומיהו, לכולי עלמא: אם נמצא שטר לאחד בין שטרותיו לאחר שמת, ואינו יודע מה טיבו, מחזירין אותו למלוה. דשטר מוחזק הוא למלוה, עד דאמר מי שנמצא בידו: דפריע. אי נמי דאמר: לא ידענא מה טיבו. דנולד בו ספק למי שנמסר בידו והיה לו לידע, ואינו יודע. דהא לרב נחמן, אפילו באומר: יודע אני, לא מפקינן ליה מחזקתיה. אלא דוקא במקום מיגו. ורבא נמי לא פליג עליה, אלא במקום שליש, ומשום נאמנותו דשליש. וכיון שכן, כי אמר שליש: בריא, נאמן. כי לא ידע, איתרע ליה, הואיל ועליה דידיה רמי למידע, ולא ידע. והואיל ואלו אמר: בריא, מהימן. אבל יורש אינו נאמן לבתר דאתחזק מיהא, לכולא עלמא. חדא: דאתחזק בבי דינא. ולא מהימן כשליש, דהא לא הימנוה. וכי לא ידע נמי, ספקו אינו ספק, ולא איתרע ליה, ושטרא בחזקתיה. ואפילו לא אתחזק נמי, ואינו יודע מה טיבו, לא הוי ספיקאה ספקא. דהא אין כאן ריעותא כשאינו יודע. דלאו עליה רמיא למידע. במה שלא הושלש בידו, ותחזק /בד"ל: ואתחזק/ ולא אתחזק לגבי האי, לא מעלה ולא מוריד בטוען: איני יודע. אבל בטוען: בריא, אי לא אתחזק, מהימן, במיגו דאי בעי קלתיה. וא"ת: בין לרב נחמן בדלא אתחזק בבי דינא, בין לרבא בין אתחזק בין לא אתחזק, כי אמר: איני יודע מה טיבו, אמאי לא יחזיר? כיון דשטר מוחזק הוא לבעלים, כדאמרן. דאע"ג דנולד ספק ביד נפקד, דהוי ליה למידע /בד"ל: כתוב כאן: מה/ בכך, מ"מ אוקי שטרא אחזקתיה, ולא תפסידנו לבעלים. י"ל: דשליש הרי הוא כבעלים בכל מקום דכשזה מפקיד שטרו ביד אחר, על דעת כן מוסרו בידו: שיהא בו כבעלים. ולאו דוקא בממון, אלא אפילו בגט החמור. כדמוכח בהדיא בפרק התקבל בגיטין, בפלוגתא דרב הונא ורב חסדא, גבי: בעל אומר: לפקדון, ושליש אומר: לגירושין. ואמר רב חסדא: דשליש נאמן. ואסיקנא: משום דקתני בברייתא: ושליש נאמן משניהם. ואף על גב דההוא דבר שבערוה הוא. ולכאורה: נאמנותו של שליש לא מהני ולא מידי, אלא בדבר שבממון, אבל באיסורין לא. הכא היינו טעמא: משום דכל מאן דמסר ליד שליש, על דעתו הוא מוסר לגמרי. ומעתה הוא מכתיבו לשמה, ומוסרו לידו לגירושין, אם יאמר השליש: דלגירושין מסרו לו. אלמא: שליש כבעלים משוי ליה לגמרי. וכיון שכן, ספקו מרע ליה ומפיק ליה מחזקתו, כאלו נפל הספק לבעלים עצמן. דאז ודאי לא גבו ביה, כיון דהוי /בד"ל: דהוה/ להו למידע ולא ידעי. ואפילו לרב נחמן דסבירא ליה: דכל דאיתחזק בבי דינא אפילו שליש לא מהימן, מ"מ מודה הוא: דכיון דהושלש בידו, ולא אתחזק בבי דינא, הרי הוא כבעלים, בין לודאי בין לספיקו. דאע"ג דאותבי' רבא מסמפון היוצא מת"י =מתחת ידי= שליש, לאו למימר': דר"נ לא עדיף לי' שליש מאיניש דעלמא. דהא תניא: שליש נאמן משניהם. ורבא נמי לא אותביה מההיא. דלא פליג רב נחמן אלא במקום שטרא דאיתחזק בבי דינא. דלא אלים שליש לאורועי שטרא, לבתר דאתחזק בבי דינא. דמוחזק לבעלים חשבינין ליה. הא בעלמא, לא. ועוד נראה לי ללמד עליה: דלמאן דאמר: אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, אליבא דרבא דאמר: אין צריך להביא ראיה על המסירה, אלו יורש שמצא שטר של אחר בין שטרותיו של מורישו, ודאי שטר בחזקת יורש. וטענינן לי': דלקוח הוא אצל מורישו. וגובה בב"ד, כדין שאר מטלטלין שאינן צריכין כתיבה. שמעמידין אותם בחזקת מי שנמצאו בידו. ולא חיישינן: שמא בשלישית בא לידו, או שנפרע מקצתו. ואין דנין בו דין: שטר שנמצא בין שטרותיו, ואינו יודע מה טיבו. משא"כ באב המוריש, שאלו נולד לו ספק בחייו, ואינו יודע מה טיבו: אם לקחו או הושלש בידו, לא גבי ביה ולא מהדר ליה. אלא יהא מונח. אלמא: מאן דאית ליה אותיות נקנית במסירה, ואין צריך להביא ראיה על המסירה, מתניתין דיהא מונח ליתא ביורש. משום שהעלמת ידיעתו לא מעלה ולא מורדת. וכיון דלמאן דאמר: אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, ליתא ביורש, אף למאן דאמר: אין אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, איכא למימר נמי: דלאו ביורש הוא. אלא, שמצאתי בתוספתא בפרק ראשון של בבא מציעא: שטרי מקח וממכר שטרי אריסות וקבלנות בהמה, הרי זה לא יחזיר לא לזה ולא לזה. גזרי ב"ד ופרוזבלין, הרי זה יחזיר לפי שכתובין על שמו. בין שמצאן בשוק, בין שמצאן בין שטרותיו של אביו. כללו של דבר: אם יש עמהן סמפונות, יעשה מה שבסמפונות, ע"כ. ולכאורה משמע: דאכלהו קאי. ואפ"ה קאמר: דבין שמצאן בשוק בין שמצאן בין שטרותיו של אביו, שטרי מקח וממכר לא יחזיר לא לזה ולא לזה. ושמא נאמר: דאגזרי ב"ד ופרוזבלין דסליק מינייהו קאי, וצ"ע. ומאי דאסתפק ליה למר בהאי: אי חיישינן אם קנאו יעקב מורישו. ליתא לדידן, דקיימא לן: אין אותיות נקנות במסירה. דודאי צריך הוא להביא ראיה על המסירה. דהתם: כיון שהוא יוצא מתחת ידו, חזקה מיד בעלים נמסר לידו, כדין חזקת שאר מטלטל', שחזקתן מוכחת על מסירתן. משא"כ בכתובה, שאין החזקתה ראי' על הכתובה. שלא כדברי הר"ם ז"ל, שכתב כן כדברי מר. ובהדי' מוכח בההיא דנפק שטרא בבי דינא דרב נחמן: דללישנא קמא אמרו: הימנה ר"נ. ואמר ליה רבא: כמאן? כר', דאמר: אותיות נקנות במסירה. אלמא: לרבנן דאמרי: אין אותיות נקנות במסירה, אינה נאמנת לומר: לקוח הוא בידי, ושטר היה לי ואבד. ואע"ג דרבא גופי' הוא דאמר: אין צריך להביא ראיה על המסירה. ורב נחמן נמי לא אהדר ליה: משום דאין צריך להביא ראיה על הכתיבה, אלא: משום מגו דאי בעי קלתיה. ומאי דאמר מר: דטוענין ליורש, אפילו למאן דאמר: צריך להביא ראיה על הכתיבה ועל המסירה. ודייק לה מר: מההיא דאחד מן האחין שהיו אונות ושטרות יוצאות על שמו, שאם מת, על האחין להביא ראיה. לא מתחזי לנו דשאני התם: דשטרות יוצאות הן על שם מורישן. ומדינא, של מי שיוצאות על שמו הן. אלא שאתה מחמיר עליו, מחמת שהוא נושא ונותן בתוך הבית. דכשהוא קיים, ואינו יכול לברר מהיכן נפלו לו, איתרע ליה טענתי'. ואתה מוציאן מחזקתו של זה שהן על שמו, משום שרגלים לדבר שמעסק הבית הן. אבל לכשמת, לא ריעא טענתיה /עיין תשובה סי' ל"א תחילת ד"ה ולענין/. ואין מחמירין עליו כל כך. ודייך שתדון בהן כן בעודו חי, ואינו יכול לברר. אלא מעמידין אותן בחזקת מי שיוצאות על שמו. אבל אלו, דאדרבה: הן יוצאות על שם אחר, וחזקתן לאחר הן, כל מי שיבא להוציאן מחזקתן, עליו הראיה. ותדע לך: דהא תנן: הבא מחמת ירושה, אין צריך טענה. ואמרינן עלה טענה הוא דלא בעי, הא ראיה בעי. ולא אמרינן: יורש במילי דאבוה לא ידע. וזה ברור, אין צריך טענה, ואין צריך ראיה. ועוד אני אומר, לענין עיקר דינא דאבעיא ליה למר, בשטר שיוצא על שם ראובן, שנמצא בתוך שטרותיו של יעקב מורישן /בד"ל: מורישו/: שאם ראובן זה סמוך על שולחנו של יעקב אביו, ולא חלקו עדיין, אין דנין בו דין: נמצא לאחד שטר בין שטרותיו. אלא כל זמן שנמצא ביד יעקב, כאלו נמצא בידו של ראובן. וכן אם יוצא על שם יעקב, ונמצא ביד ראובן. והרי זו כאותה ששנינו: לא לאב חזקה בנכסי הבן, ולא לבן חזקה בנכסי האב. שכל אחד מהם כאפטרופא ומפקח על נכסי השני. והכל כאדם אחד. וכן האיש בשטרי אשתו, והאשה בשטרי בעלה. והכל דין אחד להם.
<h2>סימן מא</h2>
שאלה: ראובן ושמעון היו בתיהם במבוי אחד שאינו מפולש. ואין זר אתם. ולראובן היה בית אחד, ועליה על גביו לרוח מערב. ולשמעון שני בתים סמוכים זה עם זה, האחת לדרום והשנית לרוח מזרח. והמבוי פתוח לרשות הרבים לצפון. והיה הבית האחת פתחו פתוח למבוי בראש המבוי. והבית השני היה פתחו פתוח במקום אחר. ובית ראובן היה פתחו גם כן פתוח למבוי בסמוך פתח בית שמעון. לשנים רבות, מכר שמעון בתיו ללוי. והשתמש במבוי כדרך שהיה משתמש בו שמעון. אחרי שנים רבות, סתם לוי הפתח הפנימי שברוח דרום, ועשה לו כעין חלון קטן לאורה. ואחר כל זאת, השתמש במבוי בתחלה /נראה שצ"ל: כבתחלה/ שנים רבות, בכל הדברים שבני המדינה רגילים להשתמש במבואות. לשנים, מכר ראובן את ביתו ליהודה. והיו משתמשין שניהם במבוי, כל הדברים שבני המדינה רגילין להשתמש במבואות. ועשו כן שנים רבות. ואחר כן, בנה יהודה גם כן בתים שקנה /אולי צ"ל: במקום שקנה/ מראובן. ובנה לו אצטבה במבוי, בסמוך הכותל. וכאשר ראה לוי האיצטבה, מחה ביד יהודה. ואמר יהודה ללוי: אדרבה אין לך במבוי כלום, אלא לפני פתח עלייתך. ולא תשתמש אלא לפני פתחך ובאו לפני בית דין. והב"ד בעצמו נחלקו לשני כתות. כת אחת אומרת: שאין ללוי שום זכות במבוי, מפני שסתם הפתח הראשון, ופרץ פצימיו. והביא ראיה מהא דתניא: אחד מבני מבוי שבקש לסתום כנגד פתחו וכו'. היה סתום ובקש לפותחו, אין בני מבוי מעכבין עליו. ואמר רבה עלה בפ"ק דבבא בתרא: לא שנו אלא שלא פרץ את פצימיו, אבל פרץ את פצימיו, בני מבוי מעכבין עליו. ומה שנשתמש בו שנים רבות בפני ראובן, אל יועיל לו. ותניא: חמש חצרות הפתוחות למבוי כו'. נמצאת הפנימית משתמשת לעצמה ומשתמשת עם כלן, דברי רבי. ופסקו הרב אלפסי ז"ל והר"מ במז"ל /והרמב"ם ז"ל/. וכת שניה אומרת: הדין עם לוי. והביאו ראיה מן: המוכר את הבית, לא מכר את היציע. ועוד, מדאמר /בד"ל: מדאמרינן/ התם בגמרא, גבי: בית וכירה: מדהוה ליה למכתב: ולא שיירית בזביני אילין קדמאי כלום, ולא כתב ליה. ש"מ: שיורי שייר לוי. שלא מכר ולא כתב שטר. אלא שסתם פתח ביתו הפנימי, ופתח פתח לעליתו במבוי. ומעולם לא נסתלק מלהשתמש במבוי, הדברים שדרך בני המדינה רגילים להשתמש בהן במבואות, איך יתכן שאבד זכותו מן המבוי? ועוד: מדאמרי' בקדושין: אין קרקע נקנית אלא באחד משלשה דרכים: בכסף בשטר ובחזקה. ואינה נקנית בסתימת פתח. זהו תורף השאלה, וכלל ראיותיהן וטענותיהן של בעלי הדין.
תשובה: ראיתי דברי בעלי הכת הראשונה וטענותיהן, והנם טובים ונכחים במה שאמרו: שהפסיד לוי זה הפנימי חלקו במבוי שכנגד פתחו, בסתימת הפתח ופריצת פצימיו. והראי' שהביאו מההי' דחמ*ש חצרות, ראיה נכונה היא. והיא הוא /בד"ל: היא/ בלא חלוף. דמי לא עסקינן, שאותו פתח הוא הפנימי שמשתמש לעצמו, ויש לו קרקע גמור במבוי? ואפילו הכי אמר רבא: שאם פרץ פצימיו, בני מבוי מעכבין עליו. אלמא: בפריצת פצימין אבד זכותו. ואמנם, מה שהוקשה לכת השניה: במה נסתלק זה מחלקו שהי' לו במבוי, מאחר שגוף הקרקע שכנגד פתחו הי' שלו? שהרי היה יכול לגדרו עם ביתו ולסתום כנגדו. ובמה קנה יהודה? והלא אין קרקע נקנית אלא בשלשה דרכים: בכסף בשטר ובחזקה? דע: אלו שלשה דרכים, לא נאמרו אלא אצל הקונה. ובאמת שאין קניה אלא בהן. אבל המקנה, בשלשה דרכים אחרים. והם: מכירה ומתנה והפקר. דגם בהפקר אדם מסתלק מנכסיו. ואפילו היו בהם עבדים וקרקעות. וכדמוכח בפרק בתרא דכרתות, בשמעתא דמתנה זו מבוטלת, תבטל. ותניא בנדרים בשלהי פרק אין בין המודר: המפקיר שדהו, כל שלשה ימים יכול לחזור בו כו'. אמר: תהא שדה זו מופקרת ליום אחד שבת אחת לחדש אחד לשנה אחת לשבוע א', עד שלא זכה בה בין הוא בין אחר, יכול לחזור בו. משזכה בה בין הוא בין אחר, אין יכול לחזור בו. ואחר שימדוד /אולי צ"ל: ימכור/ באחד משלשה דרכים אלו, יקנה הקונה באחת מאותן שלשה דרכים, שהם: כסף ושטר וחזקה. וגם זה שסתם כנגד פתחו, ירדו חכמים לסוף דעתו. שאין אדם סותם פתחו ופורץ פצימיו, אלא אם כן גמר בדעתו והפקיר חלקו לשכניו בעלי המבוי. ועם פריצת פצימיו, הוא מגלה בדעתו שהוא מפקיר חלקו, ורוצה שיחזיק חבירו לעצמו באותו חלק. כאילו אמר לו כן בפירוש. והלכך: כשפרץ זה פצימיו, הרי הפקיר חלקו אצל ראובן. וכשהחזיק בו ראובן, קנה בחזקה זו. ומעתה, נסתלקו הטענות שטענו בעלי הכת השני', וראיותיהן שהביאו ממכר את הבית, לא מכר את היציע, ושאר דבריהם. דהתם הוא דלא נכנס בכלל המכר, אבל כאן, מעשיו מוכיחין שהוא כמפקיר בפירוש, עם פריצת פצימיו. ודומה לו אמרו בפרק חזקת הבתים. דאמרי התם: רב ענן שקל בדקא בארעיה. אזל ואהדר גודא בארעא דחבריה וכו'. עד אמר לי': והא קא אחיל, דאתא וסייע בגודא בהדאי. אמר ליה: מחילה בטעות הוא /בד"ל: הואי/. את אי הוה ידעת, מי הוה עבדת? איהו נמי, אי הוה ידע לא הוה עביד. אלמא: אע"פ שלא נתן ולא מכר בפירוש, אלא שבא וסייע בבנין הכותל, אילו היה יודע ומכיר שבתוך שלו היה בונה, זכה רב ענן. והטעם כמו שאמרנו: שעם סיועו, גלה בדעתו שהוא כמו שאמרנו: שעם סיועו, גלה בדעתו שהוא נתנו /בד"ל: נותנו/ לו, ורוצה שיזכה בו הלה. וזכה, כאלו נתן לו בפי*רוש. וכן פרש"י ז"ל שם /פרק חזקת הבתים/: דהוה ליה כמאן דאמר ליה: לך חזק וקני. אלא שיש לדחות בההיא: דשאני התם, דכיון דרב ענן היה גודר על דעת שיהא שלו, ואתא חבריה וסייע בהדיה, הוה ליה כמאן דאמר ליה: לך חזק כדעתך. אבל הכא, דמנפשיה קא גדר, לא. ומיהו, מן הטענות שכתבנו, נראה כן. ועוד אמרו שם בפ"ק דבבא בתרא: בית סתים יש לו ארבע אמות. פרץ פצימיו, אין לו ארבע אמות. וא"ת: שאותן ד' אמות של פרוק משא אינן קנין גמור, אלא שעבוד בלבד. וכמו שאמרו בירושלמי: ארבע אמות שאמרו, לא שיהיו לו קנין גמור, אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה, ופורק חבילתו לשעה, ע"כ ולפיכך: כשפרץ פצימיו, סלק שעבודו משם. אבל אם היו קנויות לו קנין גמור, לא אבד את זכותו בכך. לא היא. שאין נראה כן מן הגמ' /פרק קמא דבבא בתרא/. שהרי שנינו בברייתא /פרק קמא דבבא בתרא/. היה לזה פתח אחד ולזה שני פתחים, זה שיש לו פתח אחד נוטל ארבע אמות. וזה שיש לו שני פתחים נוטל שמנה אמות. אלמא: מדנוטל בשעת חלוקה ארבע אמות לכל פתח ופתח, וגודרן עם ביתו, ש"מ: דקנין גמור הן לו. ודוחק הוא לומר: שלא מדין חלוקה אמרו כן. אלא לומר: שהוא יכול לעכב בחלוקה, אלא אם כן נותן לו ד' אמות לכל פתח ופתח שנשתעבדו לו, כדי שלא יאבד שעבודו. שאין זה מענין הסוגיא דשם /בד"ל: ששם/ /פרק קמא דבבא בתרא/. ועוד: שאם כן, אם רצה זה לעשות חצרו ביתו, ולגדור הכל בתוך ביתו ממש, חברו מעכב עליו. לפי שאינן לו קנין גמור. ונפקא מינה: שאם היום או מחר החזיר פתחו למקום אחר, ופרץ פצימיו, פתח זה אבד זכותו ושעבודו. ועוד שמעי' לה ממחלוקתן של רב הונא ורב חסדא, שנחלקו שם /פרק קמא דבבא בתרא/ בחצר. דרב הונא אמר: לפי פתחיה מתחלקת. חלוקה גמורה קאמר. דאי לפרוק משא, שני חלקים בחצר כולה למה ליה? די לו בארבע אמות לכל פתח. ומדרב הונא נשמע לרב חסדא, דאמר: נותן לכל פתח ארבע אמות. שאותן ד' אמות קנין גמור הן לו. דלא נחלקו אלא בשעורא, אבל בשעורא ודינא לא פליגי: שיאמר זה: לפי פתחיה ולקנין גמור, וזה ארבע אמות לכל פתח לשעבוד פרוק משא לחוד. וכן אין נראה לומר: דההיא דפרץ פצימיו /פרק קמא דבבא בתרא/ אין לו ארבע אמות, דוקא כשפרץ האב קודם שהורישו לבנו, כמו שפי' מקצת מרבותי ז"ל. שאם כן, היה לו לפרש. ואדרבה: מדקתני /פרק קמא דבבא בתרא/ בית סתום יש לו ארבע אמות. פרץ פצימיו אין לו ארבע אמות, משמע: דמי שזכה בארבע אמות משום פתחו, אם פרץ פצימיו ואין /נראה שצ"ל: אין/ לו ארבע אמות, והוא הבן הזוכה בארבע אמות כנגד פתחו, משום מתנת האב. ואעפ"י שנחלקו רבי יוחנן ור"ל בשלהי חזקת הבתים, גבי: כונס לתוך שלו, ורצה להחזיר כותלים למקומן, דרבי יוחנן אמר: מחזיר. וקא מפרש טעמא התם /שלהי חזקת הבתים/: משום דרב יהודה אמר רב: מצר שהחזיקו בו רבים, אסור לקלקלו. ור"ל אמר: מחזיר. דהתם /שלהי חזקת הבתים/ ליכא רווחא, אבל הכא הא איכא רווחא. דשמעת מינה: דברשו' הרבים דווקא פליגי. הא במבוי, וא"נ בחצר השותפין, לכו"ע: כנס, מחזיר כותלים למקומן. התם /שלהי חזקת הבתים/: כשעדיין פתח פתוח שם. והלכך: אי לאו דאסור לקלקל מצר שהחזיקו בו רבים, מותר. אבל כאן: כשפרץ פצימיו, הרי גלה בדעתו שהוא מפקיר זכותו שהיה לו שם אצל השותפין. ומעתה, אותו השטר שאמרת: שעשה על עצמו בקנין, שמואל מורישו /אולי צ"ל: יורשו/ של לוי זה, לשמעון מורישו /אולי צ"ל: יורשו/ של יהודה וזה לשון השטר: העיד שמואל על עצמו בקנין לשמעון: שבעת שיבא שמואל לבנות עליה על ביתו שיש לו במבוי, ויפתח פתח בעלייתו במבוי, שיסתום אותו פתח הפנימי שיש לו במבוי. ושאלת: אם יועיל אם לאו? אין אנו צריכין לאותו שטר לנדון שלפנינו כלל. כי מלבד השטר ההוא, נסתלק לוי וזכה יהודה. ואמנם, כדי להתלמד במקום אחר, אני אומר: שאין אותו השטר מעלה ולא מוריד, מכמה טעמים. הא': שהוא לא אמר אלא שיסתום, ולא שיפרוץ פצימיו. וסתימת הפתח ופריצת פצימיו שני דברים הם, מוחלקין לגמרי בדיניהן /בד"ל: בדיניהם/. שבפריצת פצימין אבד זכותו במבוי, ובסתימת הפתח לא אבד זכותו. והילכך: אפילו סותמו, חוזר הוא ופותחו. שהרי בסתימת הפתח לבד, בלא פריצת פצימין, לא זכה יהודה בכלום, כדי שתאמר: אחר שנתן וזיכה ליהודה, האיך /בד"ל: היאך/ חוזר בו? ועוד: שאפילו לסתום אינו חייב, משום דקנין דברים בעלמא הוא. שהוא לא חייב עצמו בשום דבר אם לא יסתום, אלא שהקנה שיסתום לכשיבנה. ולא עוד, אלא אפילו האומר: לכשאפתח פתח בעליה, אתן לך מנה, וקנו מידו על דברים אלו, ואעפ"י שפתח, אפשר שאינו חייב במנה. וכדברי הגאונים ז"ל שאמרו: דכל: שאתן, הוי קנין דברים. ומ"מ, לענין עיקר דין לוי ויהודה זה, אם חזר לוי ונשתמש במבוי בתשמישין שדרך בני המבואות להשתמש במבוי, ונהגו /בד"ל: ונהג/ כן שני חזקה שהם ג' שנים, בין בפני שמעון ובין בפני יהודא /נראה שצ"ל: יהודה/ הבא מכחו, או בפני שניהם, קנה לוי. שאני אומר: חזר לוי אחר סתימת פתחו, וקנה מחבירו חלק במבוי. ובלבד אם יטעון לוי כך. דכל חזקה שאין עמה טעמה, אינה חזקה. אבל הכא /בד"ל: הבא/ מכחו של לוי, אין צריך טענה. כדקיי"ל: טוענין ליורש, טוענין ללוקח. והוי יודע: שאע"פ שלא חזר לוי וזכה במבוי, אין יהודא /נראה שצ"ל: יהודה/ יכול לסתום כנגד פתחו, ולא לבנות בו האצטבא, אלא במבוי הפתוח לכרמלית או לסמטא שאין רבים יכולין לכנוס /בד"ל: ליכנס/ בו. אבל בפתוח לרשות הרבים, בני רשות הרבים מעכבים עליו. וכאותה שאמרו בפרק חזקת: אמר רב ענן אמר שמואל מבואות המפולשות לרשות הרבים /יש למחוק/ שמואל: מבואות המפולשות לרשות הרבי', ובקשו בני מבואות להעמיד להם דלתות, בני רשה"ר =רשות הרבים= מעכבין עליהם. סבור מינה, ה"מ בארבע אמות. דאמר רבי זירא אמר רב נחמן: ארבע אמות הסמוכות לרשות הרבים, כרשות הרבים דמי /בד"ל: דמו/. ולא היא. התם: לענין טומאה, הכא: זמנין דדחקי ביה בני רשות הרבים ועיילי טובא. ואף בני מבוי מעכבין עליו, מפני שמרבה עליהן את הדרך. דאמרי ליה: זמנין דדחקי ביה רבים ועיילי להתם. וכשהיו מוצאין המבוי פנוי, נמשכין והולכין עד סוף המבוי. ואין מתאספין כולן כנגד פתחינו. אבל עכשיו, אין יכולין לכנס שם. ונמצאת מרבה עלינו את הדרך.
<h2>סימן מב</h2>
בסוף שאלת ר' יצחק י"א ברבי שלמה הכתובה בנדה.
והאירה עיני במה שכתב הרמב"ם ז"ל בס*פר משפטים: אלמנה, בין שהיא עניה בין שהיא עשירה, אין ממשכנין אותה. לא שנא בשעת הלואה, לא שנא שלא בשעת הלואה. ותמיהה לי: מאי קאמר: לא שנא בשעת הלואה? דקרא ודאי: משכנו שלא בשעת הלואה /בד"ל: הלוואתו/, קא משתעי. וכן נמי קרא: דלא יחבול רחים ורכב וכו'. ואפי' לר' שמעון, דדריש טעמא דקרא, משכנו בשעת הלוואתו אינו צריך להחזיר לו, וצ"ע.
תשובה: הדין עמך. וקושיא זו, לבד הוקשו /בד"ל: כבר הקשו/ עליו הרבה מן הראשונים, גם היא אחת מן ההשגות שהשיג עליו הראב"ד ז"ל בהשגותיו. והש"י =והשם יראנו= /בד"ל: והש"י =והשם יתברך= יראנו/ נפלאות במצותיו וכו'. וסיום התשובה בקובץ נדה.
<h2>סימן מג</h2>
שאלת והקדמת הקדמה, ואמרת, זה לשונך: בכל גלילות ארצינו אינם עושים מעקה לגגיהם. לפי שהם מכוסים ברעפים שעושין על דמיון כלי חרס /בד"ל: חרש/. ולפי שאין משתמשין בהם, שאינן ראוין לשום תשמיש. ועוד: שישברו הרעפים בהליכתן עליהם. ולא יעלו להם אלא פעם אחד בשתי שנים או בשלש. ולא לתשמיש ולא לצורך, אלא לתיקון הגג ולטוח קצתו. משום הכי, נהגו העם בכל גלילות ארצינו שלא לעשות מעקה בגגיהם. וגג שהוא סמוך לחצר, אין בעל הגג עושה מעקה לגגו. שאין /בד"ל: שאינם/ מקפדים על זה בעלי החצירות. וגדולה מזו יש במקומנו, שמי שפתח חלון לחצר חבירו, ואחר שהחזיק בעל החלון בזה הנזק, ובא בעל החצר לבנותה, בונה לה בית עפ"י החלון, ומכסה גג הבית ברעפים. ואין בעל החלון יכול לומר לו: או השפל גגך מחלוני ארבע אמות, או הרחק גגך מלפני חלוני ארבע אמות, והגביהו ארבע אמות כדי שלא תזיק לי בראיה. דבר כזה /בד"ל: מזה/ אינו יכול לטעון על בעל החצר. כך נהגו זקננו, וכך נהגו דיינים. לפי שהיזק ראיה מן הגגות לא היה היזק ביניהם. ועתה אודיעך שאלתי על זה. תדע: שהיה בבית יהודא /נראה שצ"ל: יהודה/ חור אחד לאורה, פתוח על גג לוי. והחור גבוה מגג לוי כמו שני טפחים. ויש כמו כן בעליית יהודא שעל גבי ביתו, שתי חלונות קטנות לאורה. והם פתוחות ג"כ על גג בית לוי. והם גבוהות מן הגג כאמה וחצי. וכן היה /בד"ל: היו/ בימי ראובן ושמעון. ולעת שהיה לוי עולה לגגו לתקנו, יכול להזיק בראיה ליהודא, בין בישיבה בין בעמידה. ויש בעליה זאת חלונות אחרות גדולות, מלבד השתים. והם פתוחות למזרח ולצפון. ונכנס לו מהם אור גדול ואילו נסתמו השנים קטנות /בד"ל: השתים הקטנות/, לא יחסר אור העליה. ושתי חלונות העליה הפתוחות על הגג, הם קלות לסתום. ונוח לפתוח כמותם למעלה, בלא קילקול הכותל ובלא היזק ובלא טורח כלל. ואין יהודא צריך לצאת מן העליה אפילו שעה אחת בהבנותה. הודיעני: אם יכול לוי לבנות כותל מצד החור, רחוק ממנו טפח, בלא הגבהת ארבע אמות. ושיגביה גגו עד פי חלוני העליה, משני טעמים. הטעם האחת: שהיזק ראיה מהגגות /בד"ל: מן הגגות/ אצלינו, אין שמו היזק. והטעם השני: שאין עושה עמו היזק אחר, אלא כמו שהיה עושה בתחלה. ושמא תאמר: לא יוכל לוי לעשות כן, אם יועיל ללוי מה שאומר ליהודא: פתח לך שתי חלונות אחרות בעלייה על המבוי שלנו, וסתום שתים הקטנות שיש לך על גגי, ויאירו לך יותר? או אם יכול לכפות /בד"ל: לכפותו/ שיהא לוי סותמן מלמטה, ובונה אותם /בד"ל: אותן/ מלמעלה, עד שיהיה /צ"ל: שיהיו/ גבוהים מן הגג החדש כמו שהיה /נראה שצ"ל: שהיו/ מן הגג הישן. ע"כ לש*ון שאלתך.
תשובה: דע, שכן נראין הדברים: שאין מן הדין היזק ראיה דגגין /בד"ל: בגגין/ המשופעין והמכוסין ברעפים, שאינן ראוים לתשמיש. ואפילו בסמוכין לחצר /בד"ל: על חצר/ חבירו, ואפילו לבית. דבכל מקום שאין עשוי להשתמש /בד"ל: לתשמיש/, ואין דרכן לעלות אלא באקראי, ולתקן, אין בו היזק ראיה. וכן נהגו בכל מקום. והא דאמר שמואל: גג הסמוך לחצר חבירו, עושה לו מעקה גבוהה /בד"ל: גבוה/ ארבע אמות, דווקא בגג הראוי לתשמיש. ואעפ"י שאמר: אבל מגג לגג, לא, היינו משום דסמוכין להדדי. וכל אחד ואחד מרגיש בעת שחבירו עולה לגגו. וכיון דאין תשמישו קבוע, מצי לאיזדהורי. אבל במשופע, אפילו על חצר חבירו אין זקוק לו לארבע אמות משום היזק ראיה. לפי שאינו עשוי לתשמיש כלל. שאם אי אתה אומר כן, אף המגביה כותלו ארבע אמות, נחוש כי לפעמים מתקלקל ראש כתלו. והוא צריך לתקנו, ועולה ורואהו. וכן בחלון המצרי הפתוח למעלה מארבע אמות, שאין לו חזקה, ואינו יכול למחות, לדעת רבי זירא, אמאי אינו יכול למחות? זמנין דצריך לתקן תקרת ביתו, ועולה ורואהו. ורבי אלעאי /בד"ל: אלעא/ נמי, דאמר: יכול למחות, משום דאמר ליה: זמנא דקא /בד"ל: לא נמצאת מלה זו/ שרשיפא וקא דוי בי, לימא: זמנין דצריך לתקן כותל או תקרתו, וקא דוי ביה. ואין לדבר סוף. ואע"ג דאמר רב נחמן אמר שמואל: גג הסמוך לחצר חבירו, עושה לו מעקה גבוה ארבע אמות. ואמרינן בריש פ"ק דבבא בתרא: דאפילו למאן דאמר: היזק ראיה לא שמיה היזק, הכא שמיה היזק. וקא יהיב טעמא: משום דאמר ליה בעל החצר: אנא קביעא תשמושתאי /בנוסח הגמרא שלפנינו: תשמישי/, ואת לא קביעא תשמישתך. ולא ידענא בהי עדנא אחית, דאצטנע מנך. דאלמא משמע: דכל שרשות המזיק אינו עשוי לתשמיש קבוע אלא בעראי, יותר שמיה היזק. לפי שאין חבירו נזהר, והוא ניזוק יותר. לא היא. דהתם, בגג העשוי לתשמיש קצת, וכמו שאמרנו. דאף על גב דאינו משתמש בו בקביעות, מ"מ משתמש בו לעתים. והזיקו /בד"ל: והיזקו/ מצוי. ולפיכך: חששו להזיקו /בד"ל: להיזקו/. אבל כאן, שאין משתמש בו כלל, ואינו עולה לו אלא בשעה שהוא צריך לתקנו, בזה לא חששו. וכל שכן אם נהגו כן במקומות הללו, וכבר באו מעשים לפני הבית דין שבעירכם על דבר זה, ודנו בו דור אחר דור בכך, שאין זה יכול למחות. ואפילו אם היה הדין כך מדין הגמרא. לפי שהמנהג מבטל הלכה. שהסכימו בו הראשונים, ודנו בו הדיינים. שאנו אומרים: תקנה מצאו בדבר לפי המקום, וגבלו ראשונים כן. וכל כיוצא בזה, המנהג המוסכם מבטל הלכה. אלא שאין אנו צריכין לכך במקום זה. כי כן נראה: שדין האמת נוקב ועולה, מבלתי סיוע המנהג. וכיון שכן, אם בא לוי להגביה גגו עד חלונותיו של יהודה, ומן הצד בהרחקת טפח כדי שלא יאפיל עליו, הרשות בידו. ואפילו היה הראשון נמוך מן החלונות ד' אמות. וכל שכן אם היה הגג הראשון סמוך להם מתחלה באמה וחצי. שגם מתחלה היה מזיקו בכך. ואדרבה: היה היזקו יותר מצוי מתחלה. דכי יתיב חזי ליה. וכי קאים נמי, אי כאיף חזי ליה. אבל השתא דהוא יותר קרוב אל החלון, אי אפשר להזיקו כלל כשהוא עומד. לפי שהחלונות נמוכות הרבה, וסמוכות לקרקעיתו של גג. ואפילו כשהוא יושב אי אפשר לראות בו להדיא, בלא כפיפת גופו והרכנת ראשו, כמו שהיה עושה מתחלה. ואדרבה: נתמעט היזקו. ומ"מ, אם יש ליהודה חזקה בחלונותיו, אין לוי יכול לבנות כנגדו ממש, כדי שלא יאפיל עליו. אולם, לא באנו לחקור עתה ולהעמיד דין חלונותיו של יהודה על דין הגמ', אם יש להן חזקה, אחר שהן פתוחות על גג לוי שאינו ראוי לדירה ולתשמיש. כי יארך הענין. לפי שיש לדון ולומר: שאין להם חזקה. לפי שעכשו אינו מזיק ללוי כלל. וכל שאין מזיקו, אין לוי יכול למחות בו. וכל שאין יכול למחות, אין לחבירו חזקה עליו ויש לומר בהיפך: דכיון שאדם עשוי לבנות בחצירו, ולהגביה את גגו ואת קירותיו, ולהעמיד חרבותיו, ואז יהי' זה מזיקו או מזקיקו להרחיק ממנו, מעתה יכול למחות בידו. אעפ"י שעכשיו ממש אינו מזיקו. ויש לדון בדבר זה הרבה, מסוגיא שבראש פרק לא יחפור, ומסוגיא שבסוף פרק חזקת /בד"ל: חזקת הבתים/ בענין חלון המצרי והצורי, ומחלוקת ר' זירא ור' אלעאי /בד"ל: אלעא/. ואתה חכם, ואם תצטרך לזה, ותדקדק מהם, תמצא מה. ולא יבצר ממך מזמה. ואין אנו צריכין לזה עכשיו, לפי מה ששאלת גם לא באנו עכשיו לחקור: איזהו החלון שאנו דנין בו דין חלון העשוי לאורה, ואיזהו שאין אנו דנין בו כן. כי גם בזה יארך הענין. ואין זה מקומו, אחר שאמרנו: שאפילו בחלון העשוי לאורה המוחזק ביד יהודה, אין לוי נמנע מלהגביה מצרו ברחוק טפח מן הצד. ואין צריך להגבהת ד' אמות. מפני שאין לגגו דין היזק ראיה. גם מה ששאלת: אם יכול לומר לו: סתם כאן ופתח במקום אחר. לפי מה שאמרתי: שאין לוי זקוק להשפיל ולהגביה ד' אמות מצד חלונותיו של יהודה, אין צריך להשיב עליו לנדון שלפנינו. אבל מ"מ, כדי להתלמד במקום אחר, כגון: אם רצה לבנות ממש מאחורי /בד"ל: אחורי/ החלונות, וסתמן ממש בבניינו /בד"ל: בבנינו/, אני אומר: שאם אין לבעל החלונות שום טענת הפסד ומניעה בדבר, אלא שהוא מונעו מתוך אומץ הלב ורע הנפש בלבד, כופין אותו. שאין זה אלא מדות /בד"ל: מדת/ סדום: זה נהנה וזה לא חסר. וכופין על מדות /בד"ל: מדת/ סדום. וזהו שהוצרכנו למצוא טעמים, על מניעת אותו שבא לבנות אחורי כוי דחבריה, כמוזכר בריש פרק קמא דבבא בתרא /ז'/. ולולא שצריך הוא לטענה, ובלא טענה כופין אותו, למה הוצרך רב חמא למימר /בבא בתרא ז'/: דדינא /בד"ל: דינא/ קאמר ליה, אע"ג דדירי בה תיבנא וציבי. דאמר ליה: לא מטלטלנא מנאי. דמשמע: דאי לאו טעמא: דלא מטלטלנא מנאי, לאו דינא קאמר ליה. ואפילו אם טען טענה שאינה מקובלת בעיני הב"ד לעכב עליה, אין שומעין לו. שכך משמע של סוגיא שם /בד"ל: ששם/ /בבא בתרא ז'/. ומ"מ, מחייבים את לוי לסתום ולפתוח במקום אחר, בהוצאתו. שאלו היתה /בד"ל: היית/ מצריך יהודא לבנות משלו, נמצאת מפסידו. ואין זו מדת סדום, כשהוא נמנע מלסתום ומלבנות בהוצאתו. אלא מדת הדין ומדת כל אדם. ואין זה צריך לפנים.
<h2>סימן מד</h2>
עוד שאלת: ראובן ושמעון היו בתיהם זה בצד זה. והי' כותל, החוצץ בין הבתים והעליות של שניהם, משותף ביניהם. ולשנים רבות נפל בית ראובן וחרבה עלייתו. ונשארו כותלי הבית בחזקתם. ובהם גובה יותר על ד' אמות. וכותלי העליות מקצתן נפולים ומקצתן רעועין. ומתירא שמעון מן הרעועין שלא יפלו עליו ויזיקהו, ומן הנפולים נכנס בעליתו המטר והרוח והשמש, ומצערן אותו. הודיעני: אם יכול שמעון לכפות את ראובן, עד שיבנו שניהם כותלי העליה, לפי שהם שותפין בכותלין. או לא יכול לכפותו, ע"כ.
תשובה: דבר ברור הוא: שאין ראובן זקוק לבנות בעל כרחו, אלא עד ד' אמות מארעית ביתו, כדי לסלק היזק ראייתו מבית שמעון. ואפילו שהיו הכותלים מתחלה גבוהים יותר, בכל זה אינו חייב, אלא כדי סילוק היזק ראיה בלבד. וכמו ששנינו: כותל חצר שנפל, מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות וכו'. למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו. סוף דינא כתחלת דינא. מה תחלת /נראה שצ"ל: תחלת דינא/ כשבא שמעון לבנות בחצר בתים ועליות, אין כופין ראובן השותף עמו בחצירו לבנות אלא עד ד' אמות, ומשום היזק ראיה, אף סוף דינא, אעפ"י שנתרצו לבנות בתים ועליות ונפלו, אין מחייבין את ראובן לבנות רק כשיעור ד' אמות בתחילת דינא, ומשום היזק ראיה. ואין בכל השותפין שיכול לכוף את חבירו לבנות, אלא או משום היזק ראיה, כמו שאמרנו, או בבית ועליה של שנים שנפלו, שהעליון כופה את התחתון שיבנה ביתו מלמטה, כדי שיבנה הוא עליו. משום דתחתון לעליון משתעבד. וכמו שנזכר במקומו בפרק הבית והעלי'. אבל במקום אחר, לא. שאין ראובן משועבד לשמעון. אלא שיש עליו לסלק ממנו היזקו. אבל אם מתירא שמעון מן הכותלים הרעועים: שמא חס ושלום יפלו על ביתו ויזיקוהו, מחייבין את ראובן לסתור חלקו שיש לו באותו כותלים. ונותנין לו זמן שלשים יום, שהוא זמן ב"ד, שיסתר, אחר אותו זמן. וכמו ששנינו בפרק הבית והעלייה: הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים, והזיקו, פטור מלשלם. נתנו לו זמן לסתור את הכותל ולקוץ, את האילן, ונפלו בתוך הזמן, פטור. לאחר זמן, חייב. ואמרינן עלה בגמרא /פרק הבית והעלייה/: וכמה זמן? א"ר יוחנן: זמן ב"ד שלשים יום.
<h2>סימן מה</h2>
עוד שאלת: ראובן, היתה לו ארובה בגגו לצאת בה עשנו בעת שמדליק אש בביתו. והיה גג שמעון שוה לגג ראובן או גבוה ממנו. והיו כך ל' שנה. ונפטר שמעון, והגביהו בניו את ביתו. ופתח חלון על גג ראובן, והחזיקו בזה הנזק. ונכנס עשן ראובן בעליית בני שמעון דרך החלון. הודיענו: היוכלו בני שמעון לומר לראובן: הרחק עשנך ממנו, או לא יוכלו מפני שהיה נזקו קודם לעלייתו?
תשובה: אין בני שמעון יכולין לעכב על ראובן מכמה טעמים. האחד: לפי שכבר קדם והחזיק בזה, בשעה שלא היה מזיק לשמעון כלל. כי מה שאמרו /בבא בתרא כ"ג/: אין חזקה לנזקין, ותרגמנא: כקוטרא ובית הכסא, היינו: כשהתחיל להחזיק בשעה שהי' מזיק לחבירו. וטעמא דמילתא: משום דכל חזקה מדין מחאה קא אתיא. דכל שלא מיחה, מימר אמרינן: מכר או נתן או מחל. ונזקים גדוליו /בד"ל: גדולים/ כקוטרא ובית הכסא ודומיהן, שהנפש קצה בהן, חזקה לא מחלם ולא מכרם ולא נתנם. דנזק גופן לא מחלי ולא יהבי אינשי. אבל זה, שלא הי' ניזוק בשעת התחלת הנזקין, אני אומר: שמא מכר או מחל. וכ"ש שאין אנו צריכי' לטענה זאת במקו' זה. לפי שבשעה שפתך /בד"ל: פתח/ זה ארובה בגג, ובאותה שעה, לא הי' מזיק לחבירו כלל. מן הדין הי' רשות בידו לפתוח ארובה בגגו. ואם עתה בא זה לפתוח חלונותיו כנגד עשנו, הרי הוא מקבל נזקיו בידיו. ותנן בפרק לא יחפור: לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעים תחת אוצרו של חבירו, ולא רפת בקר. וקתני עלה: אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר, מותר. עוד, כי נראה מתוך דבריך: שבני שמעון פתחו החלון על גג ראובן בלא רשות ראובן. וכיון שכן, אם תמצא לומר: שאפשר לבני שמעון לפתוח חלונות על גג ראובן, ואין ראובן יכול למחות בידו כיון שאין עכשיו מזיקו, שאין גגו עשוי לתשמיש, אף אתה צריך לומר: שאין לחלון זה חזקה. שאילו היה לו חזקה, הרי יכול ראובן למחות בו מתחלתו. וכאותה שאמרו בסוף חזקת הבתים, גבי: חלון המצרי למעלה מארבע אמות אין לו חזקה, ואינו יכול למחות. למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות. וכיון שאין לבני שמעון חזקה באותו חלון, אף הן אינן יכולין לכוף את ראובן לסלק עשנו מפני חלונם. וגם אם רצה ראובן לבנות כנגד החלון, בונה וסותר כנגדו. לפי שאין לחלון זה חזקה. ואם תמצא לומר: שראובן יכול למחות בידם מעכשיו, כדי שלא יחזיקו עליו כשיבא להגביה בניינו. ואז יהיה נזוק שיראו אותו מן החלון בתוך ביתו. וכדרך שהוא מוח' בחלון הפתוח לחצר, כדי שלא יחזיק עליו בהרחקת ד' אמות. וכיון שכן, יש לחלון חזקה. אף אתה צריך לומר: שאין לבני שמעון חזקה, כי אם בטענת מתנה או מכירה ובחזקת ג' שנים. ואילו, הואיל ופתחו שלא ברשות, אין להם חזקה. ואין ראובן חייב לסלק עשנו מפני חלונם. ואדרבה: כופה אותם לסתום. ואפילו לדברי הגאונים ז"ל שאמרו: דטענת החלונות הויא טענה, הני מילי: כשראה והכיר בנזקו. אבל זה, שלא נזוק עכשיו בפתיח' החלון, אין בשתיקתו ראי' על מחילתו. ועוד: שאין זה כעשן שאמרו חכמים ז"ל: שאין לו חזקה. שלא אמרו אלא בעשן תדיר וגדול כעשן הכבשן. אבל כעשן בעלי בתים, לא. שאלו כן, אין לך בונה בית, ולא מדליק אש תחת תבשילו, כדי שלא יצא עשנו בחוץ. והכי איתא בירושלמי /בבא בתרא פרק ב' הלכה א'/, דגרסינן התם: המזיק אין לו חזקה. ממחי רבנן בעשן תדיר. בהדא חדא אתת' מדלק' חלון תותי' ר' אלעאי /בד"ל: אלעא/. בעי ממחי בידה. אתא עובדא קומי רבי נסא ואמר: לא אמרו אלא בעשן תדיר.
<h2>סימן מו</h2>
עוד שאלת: שלשה בתים היו, זה בצד זה. והיה הבית באחד /נראה שצ"ל: האחד/ לרוח מערב, והבית השני סמוך /בד"ל: הסמוך/ לו לרוח מזרח, והבית השלישי היה ארוך ומשוך כשעור השני בתים. ושם בעל הבית המערבי רפיא. ושם בעל הבית המזרחי יעקב ושם בעל הבית הארוך המשוך חייא. והיה חלון לרפיא בביתי /בד"ל: בביתו/, פתוח על גג יעקב. והיה כותל בית חייא רחוק מצד החלון טפח או טפחים. לשנים שמם בית יעקב. והיתה חצר ונמכרה ליצחק. ובית חייא ירשו' יורשיו. ונמכר החצר ליורשי חייא. ועתה בעו /בד"ל: באו/ יורשי חייא, ורצו לבנות חצרים. ורצו להרחיק בניינים /בד"ל: בניינם/ לפני החלון ד' אמות. ורצה לבנות כותל א' בצד החלון הרחק טפח אחד, שיהיה החלון פתוח בין שני טפחים. א' מכותל חייא, שהיה מוקדם /נראה שצ"ל: מקודם/, וטפח שני מכותל החצר שקנו יורשי חייא. ומחו בידם יורשי רפיא. שטוענים ואמרו: כך אמרו חכמים: בנה שני כותלים משני צדי החלון, צריך שיהיה ביניהם רוחב ד' אמות, והחלון באמצע הד'. והשיבו באים מכחו של יורשי חייא: אילו היינו אנחנו בונים השני כותלים, היה עלינו להרחיק ד"א עד שיהיה החלון באמצעיתם. אבל אין אנחנו באים לבנות אלא כותל אחד. ולא נרחיק אלא טפח. כמ"ש רבותינו: בנה כותל אחד בצד החלון, צריך להרחיק מן החלון טפח אחד. הודיעני אמתת הדין, ע"כ.
תשובה: נראה לי: שעיקר טענת בעלי הדין הזה, מחלוקתם /נראה שצ"ל: ומחלוקתם/ במה ששנינו בפרק לא יחפור: מכנגדן שלא יאפיל. ואוקימנא בבא לבנות מן הצד. ושלא יאפיל, עד כמה? אמר רבא חמוה דאשיאן בר נדבך: כמלא רוחב חלון. וכמה רוחב חלון: טפח. והקשו עליו: והא אנן: ד"א =ארבע אמות=, תנן. ותירצו: לא קשיא, כאן מרוח אחת כאן משתי רוחות. שאחד מבעלי בתים הזה סבור: שאלו היה לראובן חלון בין רשות שמעון ורשות ראובן, ובאו ראובן ושמעון לבנו' כל אחד מהם כותל מצדדי החלון, וזה /בד"ל: זה/ לצפונו וזה לדרומו, שאין אחד מהם חייב להרחיק כותלו, אלא טפח אחד בלבד. שהרי אין אחד בונה אלא כותל אחד. ולא נישנית משנתינו /פרק לא יחפור/ דהחלונות מכנגדן ארבע אמות, אלא באיש אחד שבא לבנות משני צדדיו. אבל לא בשני אנשים הבונים שנים כותלים משני הצדדים. והשני סבור: דלעולם אי אפשר לבנות משני צדדי החלון, בלא הרחקת ארבע אמות, כדי שלא יאפיל. בין שיהא הבונה אחד או שנים. והאמת כמו שאמר זה. במשנתינו /בד"ל: דמשנתינו/ /פרק לא יחפור/ סתם נישנית: דמכנגדן צריך להרחיק ארבע אמות, כדי שלא יאפיל. ואם הראשון קדם ובנה מצד הכותל, והרחיק טפח, עדיין לא היה מאפיל ע"ז. ולא היה ביד בעל החלון כדי למחות בידו. שהרי לא היה מזיקו. אבל זה השני שבא להאפיל עליו, אין שומעין לו. שהוא הוא המזיקו. שלא חלקו חכמים בין רוח אחד /שמא צ"ל: אחת/ לשתי רוחות, אלא שברוח אחד /שמא צ"ל: אחת/ אינו ניזוק, ובשתי רוחות היה ניזוק. וכיון שכן, אפילו לא קנה יורש חייא החצר, אלא שעדיין הוא /בד"ל: היא/ ביד יעקב. אם בא לבנות, צריך הוא להרחיק ארבע אמות. ודע: כי חזקת החלון אינו אלא בבא מחמת טענה. כלומר: בטענת מכירה או מתנה מפורשת ששעבדו לו ארבע אמות בקרקע להיותן פנויות לקבל ממנו אור לחלון זה. ושלא יבנו בהן כנגד החלון וכך קבלנו מרבותי ז"ל, ויש בדבר ראיות, ואין זה מקומן. וכיון שכן, בין שיהא פתוח לשתי רשויות פתוח' זה ארוב' החלון /בד"ל: פתיחת החלון/, ועמידת' כך בלא ערעור ובלא מחאה שלש שנים, היה ראיה על המכירה או על המתנה. וכיון שכן, מה לי באו לבנות בבת אחת, בין באו לבנות בזה אחר זה, בין בב' בני אדם? לעולם אינן רשאין להאפיל עליו. ואולם, אם באו שני השכנים לבנות בבת אחת, היה כל אחד ואחד מרחיק שני אמות. שהחלון ראיה שבין שניהם, חייבין להניח לו מקום פנוי, כדי שעור ההרחקה. ואפילו אם קדם האחד, ורוצה /בד"ל: ורצה/ לבנות מצד החלון בהרחקת טפח, אפשר שהשני שמצד הרוח השני יכול לעכב עליו, ולומר לו: שירחיק עכשיו שתי אמות, כדי שלא יצטרך הוא להרחיק כל שיעור ההרחקה כשיבא לבנות. אבל אם קדם ובנה, וזה השני לא מיחה בו, הרי זו ראיה שעליו להרחיק את הכל. והוא שקבל להרחיק את כל הד' אמות. שאם לא כן, למה לא מיחה בחבירו? אבל אין ראיה על בעל החלון, כשלא מיחה. בשעה שבנה זה, עדיין לא היה ניזק /בד"ל: ניזוק/. ואין לחלון ראיה על זה חזקה במחיצת ההרחקה ועל זה במחיצתה. אלא שהחלון ראיה שבין שניהם קבלו עליהם, מחמת מתנה או מכירה, להרחיק ממנו כדי שיעור, שלא יאפילו עליו. ועדיין החלון בחזקתו. ומ"מ, אם שיעור ההרחקה שבין שני הכותלים הוא: ארבע אמות לבד, או אם צריך: משפת החלון מצד זה טפח, ומצד השני ארבע אמות, שנמצא בין שני הכותלים ארבע אמות וטפח, מלבד שיעור רוחב החלון, בזה נחלקו הראשונים ז"ל. ודעת הר"מ ז"ל: שאין צריך אלא ארבע אמות בלבד, בין כותל לכותל. ולזה דעתי נוטה. ויש לי להביא ראיה. אלא שאני רואה סתם שאתם אינם מסתפקים בדבר זה. ועל כן לא הוצרכתי לכתוב.
<h2>סימן מז</h2>
עוד שאלת: מי שיש לו בית במבוי, ופתח ביתו פתוח במבוי, שירצה לבנות עלייה ע"ג עלייה על ביתו, ויפתח העלייות לתוך ביתו, לא לתוך המבוי, היוכל לעשות כן, או אם יכולין שאר השכנים לעכב עליו? זה שאני רוצה לדעתו, ולעמוד על אמתתו, לדעת הרב רבינו יצחק /הרי"ף/ ולדעת הר"מ ז"ל. אבל לדעת המפרשים אינו /בד"ל: איני/ צריך לדעת, שכולם אסרו לעשות כן. תכתוב לי דעתם בכך, ע"כ.
תשובה: הראשונים ז"ל נחלקו בקונה בית בחצר אחרת, או במגביה כותלי ביתו ובונה עליה על גבי ביתו, ובא לפתוח הבית שקונה או אותה עליה שהגביה ושבנה, אפילו לתוך ביתו הפתוח לחצר השותפין, אם השותפין מעכבין על ידו, אם לאו. ונתלו בדבר זה על מה ששנינו בסוף פרק חזקת הבתים: לקח בית בחצר אחרת, לא יפתחנו לחצר השותפין. אלא אם רצה, בונה את החדר לפנים מביתו, ובונה עליה על גבי ביתו, ופותחה לתוך ביתו. ופרישנא טעמ' דרישא בגמרא /סוף פרק חזקת הבתים/: מפני שמרבה עליהם את הדרך. כלומר: דכיון דמרבה דיורין, למחר הוא משכירן לאחרים, ונמצאו שכנים מתרבים להם. ואקשינן: אי הכי, אימא סיפא: אלא אם רצה, בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עלייה על גבי ביתו, ופותחה לתוך ביתו. אמאי, והלא מרבה עליהם את הדרך? ופריקו: מאי עלייה: אפתא. ומאי חדר: שחלק חדרו לשנים. ויש מי שפירש: דוקא כשחלק חדרו לשנים, ואי נמי: כשבנה עליי' באמצע אויר ביתו, דהיינו: אפתא, שלא הוסיף בבנינו. אבל אם הוסיף בבנינו, כגון: שבנה בית חדש אחורי ביתו, או שהגביה כותלי ביתו ובנה עליה ע"ג ביתו באותו תוספות /בד"ל: תוספת/, אעפ"י שפתח פתחיהן לתוך ביתו ולא לחצר, אפילו כן, השותפין מעכבין עליו. מפני שמרבה עליהם הדרך בריבוי שוכרין לפי רבוי הדיורין. אבל הרב ר' יצחק אלפסי ז"ל כתב בתשובה: שלא אמרו אלא כשיש להם פתח בחצר השותפין, ואי נמי בחצירו הפתוח לחצר השותפין, דעכשיו הוא שעשוי להשכירן, כיון שאין הנכנסין צריכין לעבור עליו דרך ביתו. אבל בפתוח לתוך ביתו ממש, ולא לחצר, פותח הוא, ואינו נמנע, דכל /נראה שצ"ל: כל/ שאין הנכנסים יכולין לכנס /בד"ל: ליכנס/ ולצאת אלא דרך ביתו. ולפי דבריו, הא דאקשינן בגמרא: אי הכי אימא סיפא, הכי פירושו /בד"ל: פירושא/: דקא סלקא דעתי' דהאי מקשה מעיקרא: דטעמא דמתניתין: משום דלא לישקול תמני בחצר. וקא סלקא דעתי' נמי: דסיפא דקתני: אלא אם רצה בונין /בד"ל: בונה/ את החדר לפנים מביתו, ובונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו, אף על פי שהוא פותחה גם כן לחצר השותפין, קאמר. וטעמא: דכיון שפתוחה לתוך ביתו, תו לא שקיל ארבע אמות בחצר. דלפתח ביתו הוא פורק. ומשם מכניס להם. והשתא דפרישנא טעמא מפני רבוי הדרך, הקשה מסיפא: דכיון שיש להם פתח בחצר, אעפ"י שהן פתוחין לתוך ביתו, מאי הוי? הא ראוין להשכיר, ואיכא משום רבוי הדרך. ופריק: דלית להו פתח בחצר כלל. אלא מאי חדר: שחלק חדרו לשנים. ומביתו הוא נכנס להן. ומאי עליה: אפתא ועולה לה דרך ביתו בלולין. הוא /בד"ל: והוא/ הדין אם לקח בית בחצר אחרת, שפתחה /בד"ל: שפותחה/ לתוך ביתו, ממש כענין זה. לפי שאין ראוי להכניס שם דיורין. ולפיכך: אין השותפין מעכבין עליו. וכן שנו בתוספתא בפרק ראשון של בבא בתרא, דתניא התם: יש לו חנות ברשות הרבים, ומבקש לפותחה לחצר השותפין, יכולין לעכב על ידו, מפני שמרבה עליהם את הדרך. יש לו בית בחצר השותפין, ומבקש לסלקו ולהקרות בו את התינוקות, יכולין לעכב על ידו, מפני שמרבה עליהם את הדרך. יש לו גג ברשות הרבים, ומבקש לבנו /בד"ל: לבנות/ על גביו עלייה לפתחה לחצר השותפין, יכולין לעכב על ידו, מפני שמרבה עליהם את הדרך. כיצד הוא עושה? עושה לו לול, ופתחה /בד"ל: ופותחה/ לתוך ביתו. ומכאן ראיה לדברי הרב ר' יצחק אלפסי ז"ל: דכל שהוא פותח לתוך ביתו ממש, ואין לו פתח בחצר השותפין, ולא בחצר שהוא פתוח לרשות הרבים, אלא שנכנס ויוצא לו דרך הבית, או שעולה בלולין אל העליה, אין השותפין יכולין לעכב על ידו. וטעמא כדאמרן: שאין אדם עשוי להכניס שוכרין דרך ביתו ממש. וכן דעת הרמב"ם זכרונו לברכה. ומעתה אתה דן קל וחומר לבית הפתוח במבוי, שאם רצה לבנות עלייה על גבי ביתו, ולפתחה בתוך ביתו, ולעשות לו לול, עושה. ואין בני המבוי מעכבין על ידו. וכ"ש לדברי הרמב"ם ז"ל, שכתב בענין חמש חצירות הפתוחות למבוי: שאלו רצה בעל הפנימית לפתוח לו פתח אחד בינו ובין החצונה, הרשות בידו. וכן בעל האמצעית יכול הוא לפתוח בינו ובין החצונה של מעלה ממנו. דאלמא: כל מקום שיש לו רשות להשתמש במבוי, הוא יכול לפתוח ולרבות בפתחים. מה שאין כן בחצר השותפין. לפי שאין במבוי משם רבוי הדרך. וכדמשמע לכאורה ממתניתין דחזקת הבתים, דקתני: מי שלקח בית בחצר אחרת, לא יפתחנו לחצר השותפין. דאלמא: דוקא לחצר השותפין הוא דלא יפתחנו, אבל פותחו הוא למבוי. דאם לא כן, ליתני: לא יפתחנו למבוי השותפין, ואנא ידענא: דכל שכן לחצר השותפין. אלמא משמע לכאורה: דאין במבוי משום רבוי הדרך. וכפי מה שנראה מדברי הר"ם במז"ל כמו שכתבנו, וכן דעת מקצת מרבותי ז"ל. אלא שיש לומר: דנקט חצר, והוא הדין למבוי. ויש לדון בדבר ממה שאמרי' /בד"ל: שאמרו/ בפ"ק דבבא בתרא: אחד מבני מבוי שבקש להחזיר פתחו למבוי, אחד מבני מבוי מעכבין עליו. ופירשה הרב אלפסי ז"ל: במבוי שאינו מפולש, ומשום רבוי הדרך. אלמא: אף במבוי שייך רבוי הדרך, כמו שאמרנו. והלכך: מעכבין אפילו על ידי הפנימית, שלא לפתוח לו פתח ממקום אחר. ויש מתרצים: דהתם /פרק קמא דבבא בתרא/ בבן מבוי אחר, שבא לפתוח כאן עכשו מחדש. אבל לבן מבואם אין יכולין לעכב. וכלשון השני מצאתיה בתוספתא בפרק אחרון של בבא מציעא, דתניא התם: חמש חצרות הפתוחו' למבוי וכו', הפנימית שבכלן משמשת לעצמה ומשמשת עם כלן. רצו בני הפנימית לפתוח להן פתח ממקום אחר, יכולין לעכב על ידן.
<h2>סימן מח</h2>
עוד שאלת: כי בשאלו' הראשונו' ששאלת: בראובן שהיתה לו הסקופה /עיין שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' צ"ב, ושם כתוב: שקיפה/ על ביתו וכולי /בד"ל: וכולה/, כמו שכתבת בשאלות הראשונות, לא בארת כל הצורך. וע"כ חשבת: כי לא השבתי עליה כראוי, להשיב לפי מה שהוא הענין. וע"כ חזרת והארכת בציור הבתים והעליות והסקופה. ואני איני רואה הפרש בדין, בין צורת השאלה הראשונה לצורת תקון השאלה הזאת השנית. רק כי בשאלה הראשונה הבנתי ממנה: שתהא הסקופה כחצר לבתים, ועכשו אמרת: שאין נכנסין לבתים דרך הסקופה, אלא אדרבה: אין נכנסין לסקופה אלא דרך הבית. ועם כל זה, לא נשתנה הדין מן הטעמים האחרים שאמרתי: שאין מונעין את האדם מלתקן ולקרות ביתו ועליותיו. ובלבד שלא יוסיף בפתחים וחלונות על חצר חברו. וטענה זה /שמא צ"ל: זו/ שהוא טוען: כי מתחלה כשהיתה הסקופה מגולה, לא היה יכול לעמוד שם ביום סגריר, ועכשו עומד שם בכל עת, חשש זה לא שמענוהו בשום מקום. ואין ידים לו. וכבר הארכתי בזה בתשובה הראשונה /נראה דהיינו: שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' צ"ב/ מה שיספק לזה לפי דעתי. גם זה שהוספת לשאול עכשו: אם בני המבוי יכולין לעכב על ידו מלפתוח פתח בסקופה, וליכנס ולצאת ממנו, משום הזק ראיה? כל שכן הוא, שאינן יכולין לעכב, מפני הטעמים בעצמו שאמרתי. ולא עוד, אלא שלא שמענו מעולם הזק ראי' במבוי. לפי שאין עושין דברי הצנע במבואות. וכל שכן אם אותו מבוי פתוח לרשות הרבים, שאין בו טענת הזק ראיה. וכדאמרינן: הא בעי איצטנועי מבני רשות הרבים, אצטנע מנאי. והילכך: אפי' לפתוח לכתחלה חלון במבוי שלו, הרשות בידו. ובלבד שיפתח למעלה מפתח ביתו כלפי חוץ. שאלו למטה מפתח ביתו כלפי פנים, בעל החצר הפנימי /בד"ל: הפנימית/ ממנו יכול לעכב על ידו. לפי שהלכ' כר', דאמר: שבעל הפנימי /בד"ל: הפנימית/ יכול לסתום כנגד פתחו. ואלו פתח זה חלון למטה מפתחו כלפי הפנימית, נמצא שיצריך לבעל הפנימית להתרחק ממנו, לכשירצה לבנות ולסתום כנגד פתחו. גם מה שהוספת במניעת פתיחת אותו פתח שבסקופה, משום פריצת פצימין. דכיון שעמדה כך סקיפה בלא גדרים ובלא קרוי בלא פתח, הרי זה כפריצ' פצימין. ואע"ג שהיתה מתחלה /בד"ל: מתחלתה/ עלייה ובקרוי ובפתח. טענה זו בטלה גם היא, מן הטעמים שכתבתי בתשובה הראשונה /נראה דהיינו: שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' צ"ב/. שאפילו לא היתה סקיפה מקורה מעולם, ולא היה לך /בד"ל: לה/ פתח על המבוי, יכול הוא לעשות לה לכתחילה על הענין שכתבתי. כיון שאינו פתח העשוי ליכנס ולצאת ממנו למבוי. וכל שכן כשהי' לה מתחלה, אלא שנפלו הכותלים. ונפילת הכותלים והפצימין אינו נחשב כפריצת פצימין, האמור גבי היה סתו' ובקש לפתחו. לפי שכבר כתבתי למעלה /תשובה סי' מ"א/: כי פריצת פצימין אינו אלא מחמת הפקר או מתנה. דכשהוא סותמו ופורץ פצימין, הרי גלה בדעתו: שהוא נותן אותו חלק שהי' לו במבוי לשכנו הקרוב אל ביתו. אבל בנפילת הכתלים, אין ראיה על מחילת הפתחים. ודבר ברור הוא. עד כאן הרחבתי בתשובות שאלותיך הנכבדות כי מדי דברי בך, ינעם לנפשי כשיר ידידות. ומאז ומעת שמעתי שמעך, קניתי בכליותי עשר ידות. והמגלה עמוקות וסודות, יגלה לנו בתורתו יסודות, לתמוך דין ומשפט בקרב אלהים. כי לא לאדם משפט, כי לאלהים.
<h2>סימן מט</h2>
עוד, ביתומים שסמכו אצל בעל הבית, אם דינו כאפטרו*פוס לכל דבר? ואם יכול לפקח על נכסיו, אע"פ שאינה בידו. כגון: להוציאם מידי אחרים לווים או נפקדים, ולמכור קרקעותיהם אם צריכין למזונות, ושאר דיני אפטרופוס שלא נטל רשות מב"ד? ואם אמם הנזוני' בתנאי מדין אלמנות, דינה כבעל הבית לענין זה, או לא?
תשובה: בעל הבית שסמכו אצלו יתומים, הרי היא /בד"ל: הוא/ כאפטרופוס שמנהו אבי יתומים. שכן שנינו בפרק הנזקין: יתומים שסמכו אצל בעל הבית, או שמנה להם אפטרופוס, חייב לעשר פירותיהן. ויכול למכור ולפקח על נכסיהם כאפטרופוס שמינהו אבי יתומים. שהרי השוה אותם במתני' /פרק הנזקין/. וגרסינן בגמרא /פרק הנזקין/: הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההוא סבתא. הויא להו תורתא שקלתיה זבינתיה ניהליהו. אתו קרובים לקמיה דרב נחמן. אמרי ליה: מאי עבידתה, דמזבנה? אמר להו: יתומי' שסמכו אצל בעל הבית, תנן. ונראה לי גם כן: שהוא לכולי עלמא כאפטרופוס שמינה אותו אבי יתומים לענין שבועה. לת"ק כדאית ליה, ולאבא שאול כדאי' ליה. דמעיקרא תנן /פרק הנזקין/: דיתומים שסמכו אצל בעל הבית, כאפוטרופא שמינהו אבי יתומים. והדר תנא: מה דין אפטרופא שמינהו אבי יתומים, ושמינהו בית דין, לענין שבועה? ואומר: דבדין אפטרופא שמינהו אבי יתומים ואפטרופא שמינהו בית דין, לענין שבועה חלקו /בד"ל: נחלקו/ בו ת"ק דאבא שאול ואבא שאול: הילכך: כל דין אפטרופא שמינהו אבי יתומים יש לו. ואפילו סמכו אצל האשה, שאין בית דין ממנין אותה אפטרופא, אפילו הכי, אם סמכו אצלה הרי היא כאפטרופא עליהם, כמעשה דההיא סבתא /פרק הנזקין/. ונראה: דהוא הדין לאם, דמאי שנא, עד שימנו ב"ד עליהם אפטרופא אחר.
<h2>סימן נ</h2>
עוד שאלת: בתנאי היו דברנו, דמסיק רב נחמן: דנאמנין, אי מיירי דוקא: כשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, או אפילו כשכתב ידן יוצא ממקום אחר?
תשובה: הדבר ברור: דכשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר הוא. וטעמו: משום דהפה שאסר הוא הפה שהתיר. אבל בשכתב ידן יוצא ממקו' אחר, דלא מפיהם אנו חיין, דלא הימנא /בד"ל: לא מהימני/. דהוי להו כחוזרין ומעידין, וגרועין /בד"ל: וגריעי/ מעדים אחרים, דמהימנא. ואף על גב דהתם: דתנאי מלתא אחריתי הוא, לאו למימרא: שיהא כמלתא אחריתי לגמרי, וכאלו העידו שפרעו בפניהם, אלא לומר: דכיון דלא נתקיים השטר קודם לכן, לא היתה כאן הגדה עד עכשיו. וכשמגידין עכשיו, מבררין עדותן, דעל תנאי היה. הרי אלו נאמנים כאילו מעידין עליו עדות אחרת. שאף אלו אין עוקרין את השטר, אלא מקיימין אותו בלבד, בקיומו של תנאי משא"כ במודעה ואמנה, שעוקרין אותו לגמרי. ומשוה /בד"ל: ומשוי/ ליה לשטרא כחספא בעלמא. והלכך: קרינין /בד"ל: קרינן/ להו: חוזרין ומעידין. אבל בשכתב ידם יוצא ממקום אחר, כיון שהיתה כאן הגדה גמורה מקודם לכן, ובלא שום תנאי, שוב אין יכולין לגרוע כחו של שטר. דחוזרין ומגידין הן, ואין נאמנים /בד"ל: נאמנין/.
<h2>סימן נא</h2>
ירונדא.
שאלת: מי שנתן בחצירו, בית אחד מיוחד בבתיו, לחבירו לדירה. ומוחה בידו: שלא ישתמש בבית הכבוד שיש באחד מן הבתים האחרים שיש לו באותו חצר. ושלא לשפוך שום מימות, במקום מיוחד במקום הבתים לשפוך המימות. כי אמר: בית אחד נתתי לו, ולא בית אחר. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם הנותן. לפי שאותו בית הכבוד אין /נראה שצ"ל: אינו/ בתוך אותו בית שנתן לו: ואע"פ שבית הכבוד תשמיש לכל בתים שבחצר המוכר, אפילו הכי, הנותן אינו מוכר ולא נותן תשמישיו. דכל הני תנאי דאית להו: מכר תשמישיו, שיטה נינהו, כדאיתא בפרק הספינה. ולית הלכתא כוותייהו.
ומה שכתבת במתנת הצרפתי הנכבד, ומה שכתבתי והשבתי עליה /אולי הכוונה לתשובה סי' ל"ו/, איני רואה שיסתפק בו איש כמוך, ולא אפילו אחד מתלמידך. כי לא נתן כל מה שנתן, בקנין כלל, אלא הארבע אמות בלבד. ועל גבן חשב ליתן את השאר. וזה מבואר בלשון המתנה, שהכונה בה נגלת ומבוארת. שאם לא נתן, לאיזה ענין נתן הארבע אמות, כיון שאין להם ענין לשאר המתנות. ע"כ אני אומר: כי ניים ושכיב מר, אמרה להא מלתא.
<h2>סימן לח</h2>
עוד, מי שהפקיד מעות אצל חבירו להתעסק בהם בעסק חובות. ונתן /המפקיד/ לו רשות להעלות את השטרות על שמו /של הנפקד/. לימים רצה המפקיד הזה לתת לנפקד זה אותו העסק. ואמר לו: זכה בכל העסק, בשטרות ובכל מה שכתוב בהם. ואח"כ חזר בו, קודם שיפרע הלה. עם מי הדין? ואם הקנה אותו בכתיבה, היהיה כחו יותר יפה, או במעמד שלשתן?
תשובה: מחלוקת ישנה היא זו. שהרב בעל המאור ז"ל כתב בבבא בתרא בפרק גט פשוט: דכל שהשטר בשמו, אין צריך כתיבה אחרת. לפי שגוף השטר עומד לו במקום כתיבה, כיון שהוא כתוב על יוסף בן שמעון, ושם זה יוסף בן שמעון כשם זה. לפיכך: זכה בו במסירה זו, שנמסרה /בד"ל: שנמסר/ השטר לידו. כיון שהוא כתוב בשם איש ששמו כשמו, ע"כ לשון הרב ז"ל. ולפי דבריו, כ"ש כאן, שיוסף בן שמעון זה הכתוב בשטר, הוא הקונה. ואין כן דעת הרב אלפסי ז"ל. ולא ראיתי כן לאחד מכל הראשונים והאחרונים. וגם אני איני יכול לעמוד על דבריו. דאי קי"ל: דאין אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, ולענין קניה, כתיבה בעינן, אע"ג דשמו כשמו מאי הוי? והא כתיבה לקנין בעינן, וליכא. וכההוא דנני בר חבו וחבו בר נני דיבמות פרק האשה שלום /קט"ו:/, נראה לי דהוי תיובתיה. דאמרי' התם /פרק האשה שלום קט"ו:/: דבנהרדעא הוי /בד"ל: הוו/ טובא חבו בר נני ונני בר חבו. ומגבה בהו רבה בר אבוהו /בד"ל: אבהו/ זוזי. ואפליגי /בד"ל: ואפליגו/ בה אביי ורבא בטעמיה. דרבא אחד /בד"ל: א*מר/: דלא חיישינן בעלמא דלמא מן האחר דשמיה כשמיה הוה. דאי חיישינן, לא הוי מגבי ביה זוזי רבה בר אבוהו. ואביי אמר: דחיישינן בעלמא. אלא דהכא ליכא למיחש מידי. דלמאי ניחוש? אי לנפילה, מיזהר זהיר ביה. אי לפקדון, כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה. מאי אמרת: דילמא מסר ליה? אותיות נקנות במסירה. אלמא: רבא דאמר: דאי חיישינן בעלמא, חיישינן נמי בהאי, סבירא ליה: דחיישינן דלמא מסר ליה, ואותיות אין נקנות במסירה, ואפי' בשמו כשמו. אלא לעולם: כתיבה /בד"ל: כתיב*ת/ קניה בעינן כאן, כמו בעלמא. וכל זמן שלא גבה, יכול לחזור בו.
<h2>סימן לט</h2>
ולענין מה שאמרת: באיזה דרך יפה כחו: בכתיבה או במעמ' שלשתן? אם הוא עסק שיש לו על נכרים, לא נתברר לי היטב: מעמד שלשתן, אם מועיל שהחייב נכרי, אם לאו. דמסופק אני: תקנה זו אם נעשית לחלוטין. כלומר: בין בישראל בין בנכרי. לפי שמטעמו של אמימ', שאמר בסוף פ"ק דגיטין, משמע: שלא היתה תקנה אלא משום: שלא תנעול דלת בפני לוין. ואם כן, כל שהנכרי מלוה או לווה, אין בו טעם זה. על כן, אני מסתפק בדין זה, עד שיהא המלוה והלווה ישראלים. אעפ"י ששמעתי משם ר"ת: שישנו אפי' בנכרי. ולא נתברר לי כיצד, לעשות בו מעשה. אבל אם היו ישראלים, יש מי שאומר: שכח מעמד שלשתן יפה. שאם חזר ומחל, אינו מחול. וכטעמא דאמימר, דאמר במלוה: משום דנעשה כמאן דא"ל: משתעבידנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך. ואלו כתב לו כן, אינו יכול למחול. וכן דעת הראב"ד ז"ל. ולזה דעתי נוטה. ומאמימר נשמע לכלהו. ואיכא מאן דאמר: דאף במעמד שלשתן יכול לחזור ולמחול. ובאין לסמוך דבריהם, ממ"ש בפ"ק דמציעא: מצא שובר, בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל. ואקשינן: וליחוש דלמא זבינתה לכתובתה בטובת הנאה וכו'. אמר רבה: ש"מ: איתא לשמואל, דאמר: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו, מחול. ואם איתא, ליחוש: דלמא זבינתה במעמד שלשתן, שאינו יכול לחזור למחולי. וליתא! דאי איכא עדים, כבר הודה שהשובר המוקדם לא ניתן לו. ואי ליכא עדים, יכפור בו, ואפילו בלא שובר. ודברים אלו עתיקים, וצריכין משא ומתן הרבה ממקומות מרובים. ודי כי ארמוז לך מחלוקת של ראשונים. ולענין ההקנאה, א' בכתיבה וא' במעמד שלשתן קנה. והכתיבה יפה, שיהיו דבריהם עומדין וקיימים עם הספר.
<h2>סימן מ</h2>
עוד שאלת: כשנמצא שטר על שם ראובן שהוא המלוה, ברשות יעקב אביו, לאחר שמת יעקב. ואלמנת יעקב אומרת: שטר זה מצאתי בבית בעלי. ואיני יודעת מה טיבו. מה נדון בו? אם נדון בו: יהא מונח, כאלו נמצא ביד אחר. או נאמר: כיון שראובן יורשו של יעקב, נדון אותו כאלו נמצא ביד ראובן. ואין כאן דין יהא מונח.
תשובה: מסתברא לי: דאף לכשתמצא לומר: דאלו נמצא לא' שטר בין שטרותיו לאחר שמת, אמרינן ביה: יהא מונח, כדינא דמתניתין, אפילו כן, אם מצאו המלוה בעצמו, ולקחו קודם שנפל ליד יורש, יש לדון בדבר להקל. ולומר: דגובה בה. ולא אמרינן: יהא מונח, אלא כשנפל ליד אחר, קודם שבא לידו. דאז אין גובה בו. אבל אם בא ליד המלוה קודם שבא ליד היורש, גובה בו. ואין חוששין לו לכלום. וכדמוכח כההיא: שנים אוחזין בשטר. מלוה אומר: ממני נפל ומצאתו. ולוה אומר: ממני נפל, שפרעתיו לך, ומצאתו. דאלמא: אפי' נפל מן המלוה, גובה בו. דהא איהו גופיה מודה: דנפל. ואפילו הכין, גובה בו. ולא אמרינן ליה: מדמודית דנפל, ולא איזדהר' ביה, איתר' ליה. דאי לאו דיפרע, מיזדהרת ולא נפיל. ובודאי אלו אנסו ממי שמצאו, או שהחזירו לו ממי שמצאו, אינו גובה בו. אלא דיינינן ביה כתחלת דינא. וזה נראה לי, שלא כדברי הרמב"ם ז"ל שכתב בזה: דגובה לו. וליתא. ודייקינא לה, מההיא דאקשי*נן בשמעתא דמצא שטרי חוב: אי הכי, כל שטרי דעלמא ניחוש להו. ופרקי*נן: כל שטרי לא ריעי, הני רעי. ואם איתא, מאי קושיא משטרי דעלמא שביד המלוה? והא אפילו בהני דנפול, אי אהדרינהו למאן דנפיל לידיה, ונפקי מתותי ידיה דמלוה כשטרו דעלמא, מגבא גבי בהו! ולא חיישינן להו. ומאן דפריך נמי, למה ליה לדחוקי נפשיה, ולמימר: כל שטרי לא ריעי, הני ריעי? נימא: נפקי מתותי ידיה מלוה, והני לא. דהא לאו כולה מילתא, בריעותא דנפילה תלי'. דאפי' כי נפל ואיתרע, אי נפוק מתותי ידיה מלוה, כשר. ועוד משמע לי, משמעתא דמצא גט אשה בשוק: בזמן שהבעל מודה, יחזיר לאשה. דאקשי' עלה: וליחוש דלמא כתב ליתן בניסן, ולא נתן עד תשרי כו'? ופרקינן: לכי מפקא, אמרי לה: אייתי ראיה אימת מטא לידיך. ואקשינן התם נמי: כל שטרי נמי נהדר וכו'. ופרקינן: כל שטרי דעלמא לא אתי לוקח ומערער. אלמא: כשערער, ערעורו קיים. והילכך: אנן נמי, בדידעינן דנפל ליד אחר ואהדריה ניהליה, אי טעין, צייתי' ליה. ואי לא טעין, טעני' ליה. טעמא דמלתא: דכיון דנפל ליד אחר, וחשו ליה חכמים, ואמרו ליה: לא נהדר, אי אהדר, לא אהני. אבל כל שלא נולד ספק ביד אחר, לא חיישינן ליה. והלכך: הכא נמי, כל שלא נפל ליד יורש, לא נולד עדיין ספק ביד אחר. ואעפ"י שנמצא ברשותו של יורש, אינו כאלו נפל לידו. שאין חצרו זוכה לו בשל אחרים. והוה ליה כאלו נפל לא' שטר בחצרו של זה. ובא בעל השטר ומצאו, עד שלא נפל ליד בעל החצר. שאין חוששין לו לכלום. וכיון שכן, כל שכן אם נמצא שטר של ראובן בין שטרותיו של יעקב מורישו. שהרי זכתה לו חצרו בשל עצמו. ואלו באה אלמנת יעקב ותפשתו, אין בכך כלום. שאין זה אלא כתופס שטרותיו של ראובן לאחר שבאו לידו. שמוציאין ממנו, ונותנין לו. כיון שלא נולד ספק ביד אחר, עד שיבאו לידי מלוה. זהו שנראה לי. אפילו לכשתמצא לומר: דדינא דמתניתין: דמצא שטר בין שטרותיו, אפילו כשנמצא ביד יורש הוא מתניתין. אלא מיהו, להלכה אני אומר: דאפשר דדינא דמתניתין ליתא. אלא דדוקא כשנולד הספק אצל אותו שנמסר בידו. אבל ספק שנולד בו אצל היורש, לאו ספק הוא. אלא מחזירו למלוה. דהא לא אתיליד בזה /בד"ל: ביה/ רעותא כלל. ודלמא אפקידו אפקיד גבי מורישו. ואלו הוה קיים, הודה. ושטרא מוחזק הוא למלוה. אלא דכשנולד בו ספק אצל מי שנמסר בידו, הרי נולד בו ריעותא אצל מי שהאמינו אצלו. ודייקנא לה: מעובדא דההוא אתתא דנפק שטרא מתותיה ידיה, בבי דינא דרב נחמן, שבפ' זה בורר. דאמרה: ידענא ביה דפריעא הוא. דאמרינן התם /פרק זה בורר/ ללישנא בתרא: לא הימני' רב נחמן. אמר ליה רבא: והא אי בעי קלתיה? א"ל: כיון דאתחזק בבי דינא, אי בעי קלתיה לא אמרינן /בד"ל: לא כתובות מלים אלו/. וקשיא לי: אמאי לא הימניה רב נחמן? והתנן: מצא שטר בין שטרותיו, ואינו יודע מה טיבו, יהא מונח עד שיבא אליהו. ואם איתא לרב נחמן, כי אינו יודע מה טיבו מאי הוי? השתא אפילו יודע, ואמר: שנפרע, מהדר ליה למלוה. כי אמר: לא ידענא מה טיבו, לא מהדר? והתם נמי, ודאי הכי משמע: דכי אינו יודע מה טיבו, יהא מונח. הא יודע מה טיבו, יעשה מה שבידיעתו. ורבא נמי, מדאותביה מסמפון שהוא יוצא מתחת ידי שליש, ליתביה ממתני': דיהא מונח, דהיא מתניתין. ועוד: דעדיפא מברייתא דסמפון. דאלו בברייתא משמע: דדוקא בדטען: בריא, הוא דנאמן מחמת שלישותו, הא אינו יודע מה טיבו, שטרא בחזקת מלוה קאי, כי הא דרב נחמן. ואלו במתניתין: דאינו יודע מה טיבו, יהא מונח, בהפך לגמרי מרב נחמן. ומשום הכי, נראה לי: דמתניתין לרב נחמן, דוקא בדלא איתחזק שטרא בבי דינא. וכיון דאילו אמר שליש: ידענא ביה דפריע, מהימן, משום: דאי בעי קלתיה, השתא נמי דלא ידע מה טיבו, איתרע ליה, ויהא מונח. אבל אילו איתחזק בבי דינא עד שלא אמר: איני יודע מה טיבו, אין בכך כלום. ומחזירין אותו למלוה. דהא לא איתליד רעותא עד דאתחזיק. דאפילו: אמר ידענו דפריע, לא מהימן. ולרבא, אפילו אתחזק, אפשר דאם אינו יודע מה טיבו יהא מונח. דהא לדידיה, אלו אמר, אפילו לבתר דאיתחזק: ידענא בי' דפריע, מהימן. הלכך: כי אמר נמי: איני יודע מה טיבו, איתרע, ויהא מונח. בתר דאתחזק לרבא, כקודם דאתחזק לרב נחמן. ומיהו, לכולי עלמא: אם נמצא שטר לאחד בין שטרותיו לאחר שמת, ואינו יודע מה טיבו, מחזירין אותו למלוה. דשטר מוחזק הוא למלוה, עד דאמר מי שנמצא בידו: דפריע. אי נמי דאמר: לא ידענא מה טיבו. דנולד בו ספק למי שנמסר בידו והיה לו לידע, ואינו יודע. דהא לרב נחמן, אפילו באומר: יודע אני, לא מפקינן ליה מחזקתיה. אלא דוקא במקום מיגו. ורבא נמי לא פליג עליה, אלא במקום שליש, ומשום נאמנותו דשליש. וכיון שכן, כי אמר שליש: בריא, נאמן. כי לא ידע, איתרע ליה, הואיל ועליה דידיה רמי למידע, ולא ידע. והואיל ואלו אמר: בריא, מהימן. אבל יורש אינו נאמן לבתר דאתחזק מיהא, לכולא עלמא. חדא: דאתחזק בבי דינא. ולא מהימן כשליש, דהא לא הימנוה. וכי לא ידע נמי, ספקו אינו ספק, ולא איתרע ליה, ושטרא בחזקתיה. ואפילו לא אתחזק נמי, ואינו יודע מה טיבו, לא הוי ספיקאה ספקא. דהא אין כאן ריעותא כשאינו יודע. דלאו עליה רמיא למידע. במה שלא הושלש בידו, ותחזק /בד"ל: ואתחזק/ ולא אתחזק לגבי האי, לא מעלה ולא מוריד בטוען: איני יודע. אבל בטוען: בריא, אי לא אתחזק, מהימן, במיגו דאי בעי קלתיה. וא"ת: בין לרב נחמן בדלא אתחזק בבי דינא, בין לרבא בין אתחזק בין לא אתחזק, כי אמר: איני יודע מה טיבו, אמאי לא יחזיר? כיון דשטר מוחזק הוא לבעלים, כדאמרן. דאע"ג דנולד ספק ביד נפקד, דהוי ליה למידע /בד"ל: כתוב כאן: מה/ בכך, מ"מ אוקי שטרא אחזקתיה, ולא תפסידנו לבעלים. י"ל: דשליש הרי הוא כבעלים בכל מקום דכשזה מפקיד שטרו ביד אחר, על דעת כן מוסרו בידו: שיהא בו כבעלים. ולאו דוקא בממון, אלא אפילו בגט החמור. כדמוכח בהדיא בפרק התקבל בגיטין, בפלוגתא דרב הונא ורב חסדא, גבי: בעל אומר: לפקדון, ושליש אומר: לגירושין. ואמר רב חסדא: דשליש נאמן. ואסיקנא: משום דקתני בברייתא: ושליש נאמן משניהם. ואף על גב דההוא דבר שבערוה הוא. ולכאורה: נאמנותו של שליש לא מהני ולא מידי, אלא בדבר שבממון, אבל באיסורין לא. הכא היינו טעמא: משום דכל מאן דמסר ליד שליש, על דעתו הוא מוסר לגמרי. ומעתה הוא מכתיבו לשמה, ומוסרו לידו לגירושין, אם יאמר השליש: דלגירושין מסרו לו. אלמא: שליש כבעלים משוי ליה לגמרי. וכיון שכן, ספקו מרע ליה ומפיק ליה מחזקתו, כאלו נפל הספק לבעלים עצמן. דאז ודאי לא גבו ביה, כיון דהוי /בד"ל: דהוה/ להו למידע ולא ידעי. ואפילו לרב נחמן דסבירא ליה: דכל דאיתחזק בבי דינא אפילו שליש לא מהימן, מ"מ מודה הוא: דכיון דהושלש בידו, ולא אתחזק בבי דינא, הרי הוא כבעלים, בין לודאי בין לספיקו. דאע"ג דאותבי' רבא מסמפון היוצא מת"י =מתחת ידי= שליש, לאו למימר': דר"נ לא עדיף לי' שליש מאיניש דעלמא. דהא תניא: שליש נאמן משניהם. ורבא נמי לא אותביה מההיא. דלא פליג רב נחמן אלא במקום שטרא דאיתחזק בבי דינא. דלא אלים שליש לאורועי שטרא, לבתר דאתחזק בבי דינא. דמוחזק לבעלים חשבינין ליה. הא בעלמא, לא. ועוד נראה לי ללמד עליה: דלמאן דאמר: אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, אליבא דרבא דאמר: אין צריך להביא ראיה על המסירה, אלו יורש שמצא שטר של אחר בין שטרותיו של מורישו, ודאי שטר בחזקת יורש. וטענינן לי': דלקוח הוא אצל מורישו. וגובה בב"ד, כדין שאר מטלטלין שאינן צריכין כתיבה. שמעמידין אותם בחזקת מי שנמצאו בידו. ולא חיישינן: שמא בשלישית בא לידו, או שנפרע מקצתו. ואין דנין בו דין: שטר שנמצא בין שטרותיו, ואינו יודע מה טיבו. משא"כ באב המוריש, שאלו נולד לו ספק בחייו, ואינו יודע מה טיבו: אם לקחו או הושלש בידו, לא גבי ביה ולא מהדר ליה. אלא יהא מונח. אלמא: מאן דאית ליה אותיות נקנית במסירה, ואין צריך להביא ראיה על המסירה, מתניתין דיהא מונח ליתא ביורש. משום שהעלמת ידיעתו לא מעלה ולא מורדת. וכיון דלמאן דאמר: אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, ליתא ביורש, אף למאן דאמר: אין אותיות נקנית /בד"ל: נקנות/ במסירה, איכא למימר נמי: דלאו ביורש הוא. אלא, שמצאתי בתוספתא בפרק ראשון של בבא מציעא: שטרי מקח וממכר שטרי אריסות וקבלנות בהמה, הרי זה לא יחזיר לא לזה ולא לזה. גזרי ב"ד ופרוזבלין, הרי זה יחזיר לפי שכתובין על שמו. בין שמצאן בשוק, בין שמצאן בין שטרותיו של אביו. כללו של דבר: אם יש עמהן סמפונות, יעשה מה שבסמפונות, ע"כ. ולכאורה משמע: דאכלהו קאי. ואפ"ה קאמר: דבין שמצאן בשוק בין שמצאן בין שטרותיו של אביו, שטרי מקח וממכר לא יחזיר לא לזה ולא לזה. ושמא נאמר: דאגזרי ב"ד ופרוזבלין דסליק מינייהו קאי, וצ"ע. ומאי דאסתפק ליה למר בהאי: אי חיישינן אם קנאו יעקב מורישו. ליתא לדידן, דקיימא לן: אין אותיות נקנות במסירה. דודאי צריך הוא להביא ראיה על המסירה. דהתם: כיון שהוא יוצא מתחת ידו, חזקה מיד בעלים נמסר לידו, כדין חזקת שאר מטלטל', שחזקתן מוכחת על מסירתן. משא"כ בכתובה, שאין החזקתה ראי' על הכתובה. שלא כדברי הר"ם ז"ל, שכתב כן כדברי מר. ובהדי' מוכח בההיא דנפק שטרא בבי דינא דרב נחמן: דללישנא קמא אמרו: הימנה ר"נ. ואמר ליה רבא: כמאן? כר', דאמר: אותיות נקנות במסירה. אלמא: לרבנן דאמרי: אין אותיות נקנות במסירה, אינה נאמנת לומר: לקוח הוא בידי, ושטר היה לי ואבד. ואע"ג דרבא גופי' הוא דאמר: אין צריך להביא ראיה על המסירה. ורב נחמן נמי לא אהדר ליה: משום דאין צריך להביא ראיה על הכתיבה, אלא: משום מגו דאי בעי קלתיה. ומאי דאמר מר: דטוענין ליורש, אפילו למאן דאמר: צריך להביא ראיה על הכתיבה ועל המסירה. ודייק לה מר: מההיא דאחד מן האחין שהיו אונות ושטרות יוצאות על שמו, שאם מת, על האחין להביא ראיה. לא מתחזי לנו דשאני התם: דשטרות יוצאות הן על שם מורישן. ומדינא, של מי שיוצאות על שמו הן. אלא שאתה מחמיר עליו, מחמת שהוא נושא ונותן בתוך הבית. דכשהוא קיים, ואינו יכול לברר מהיכן נפלו לו, איתרע ליה טענתי'. ואתה מוציאן מחזקתו של זה שהן על שמו, משום שרגלים לדבר שמעסק הבית הן. אבל לכשמת, לא ריעא טענתיה /עיין תשובה סי' ל"א תחילת ד"ה ולענין/. ואין מחמירין עליו כל כך. ודייך שתדון בהן כן בעודו חי, ואינו יכול לברר. אלא מעמידין אותן בחזקת מי שיוצאות על שמו. אבל אלו, דאדרבה: הן יוצאות על שם אחר, וחזקתן לאחר הן, כל מי שיבא להוציאן מחזקתן, עליו הראיה. ותדע לך: דהא תנן: הבא מחמת ירושה, אין צריך טענה. ואמרינן עלה טענה הוא דלא בעי, הא ראיה בעי. ולא אמרינן: יורש במילי דאבוה לא ידע. וזה ברור, אין צריך טענה, ואין צריך ראיה. ועוד אני אומר, לענין עיקר דינא דאבעיא ליה למר, בשטר שיוצא על שם ראובן, שנמצא בתוך שטרותיו של יעקב מורישן /בד"ל: מורישו/: שאם ראובן זה סמוך על שולחנו של יעקב אביו, ולא חלקו עדיין, אין דנין בו דין: נמצא לאחד שטר בין שטרותיו. אלא כל זמן שנמצא ביד יעקב, כאלו נמצא בידו של ראובן. וכן אם יוצא על שם יעקב, ונמצא ביד ראובן. והרי זו כאותה ששנינו: לא לאב חזקה בנכסי הבן, ולא לבן חזקה בנכסי האב. שכל אחד מהם כאפטרופא ומפקח על נכסי השני. והכל כאדם אחד. וכן האיש בשטרי אשתו, והאשה בשטרי בעלה. והכל דין אחד להם.
<h2>סימן מא</h2>
שאלה: ראובן ושמעון היו בתיהם במבוי אחד שאינו מפולש. ואין זר אתם. ולראובן היה בית אחד, ועליה על גביו לרוח מערב. ולשמעון שני בתים סמוכים זה עם זה, האחת לדרום והשנית לרוח מזרח. והמבוי פתוח לרשות הרבים לצפון. והיה הבית האחת פתחו פתוח למבוי בראש המבוי. והבית השני היה פתחו פתוח במקום אחר. ובית ראובן היה פתחו גם כן פתוח למבוי בסמוך פתח בית שמעון. לשנים רבות, מכר שמעון בתיו ללוי. והשתמש במבוי כדרך שהיה משתמש בו שמעון. אחרי שנים רבות, סתם לוי הפתח הפנימי שברוח דרום, ועשה לו כעין חלון קטן לאורה. ואחר כל זאת, השתמש במבוי בתחלה /נראה שצ"ל: כבתחלה/ שנים רבות, בכל הדברים שבני המדינה רגילים להשתמש במבואות. לשנים, מכר ראובן את ביתו ליהודה. והיו משתמשין שניהם במבוי, כל הדברים שבני המדינה רגילין להשתמש במבואות. ועשו כן שנים רבות. ואחר כן, בנה יהודה גם כן בתים שקנה /אולי צ"ל: במקום שקנה/ מראובן. ובנה לו אצטבה במבוי, בסמוך הכותל. וכאשר ראה לוי האיצטבה, מחה ביד יהודה. ואמר יהודה ללוי: אדרבה אין לך במבוי כלום, אלא לפני פתח עלייתך. ולא תשתמש אלא לפני פתחך ובאו לפני בית דין. והב"ד בעצמו נחלקו לשני כתות. כת אחת אומרת: שאין ללוי שום זכות במבוי, מפני שסתם הפתח הראשון, ופרץ פצימיו. והביא ראיה מהא דתניא: אחד מבני מבוי שבקש לסתום כנגד פתחו וכו'. היה סתום ובקש לפותחו, אין בני מבוי מעכבין עליו. ואמר רבה עלה בפ"ק דבבא בתרא: לא שנו אלא שלא פרץ את פצימיו, אבל פרץ את פצימיו, בני מבוי מעכבין עליו. ומה שנשתמש בו שנים רבות בפני ראובן, אל יועיל לו. ותניא: חמש חצרות הפתוחות למבוי כו'. נמצאת הפנימית משתמשת לעצמה ומשתמשת עם כלן, דברי רבי. ופסקו הרב אלפסי ז"ל והר"מ במז"ל /והרמב"ם ז"ל/. וכת שניה אומרת: הדין עם לוי. והביאו ראיה מן: המוכר את הבית, לא מכר את היציע. ועוד, מדאמר /בד"ל: מדאמרינן/ התם בגמרא, גבי: בית וכירה: מדהוה ליה למכתב: ולא שיירית בזביני אילין קדמאי כלום, ולא כתב ליה. ש"מ: שיורי שייר לוי. שלא מכר ולא כתב שטר. אלא שסתם פתח ביתו הפנימי, ופתח פתח לעליתו במבוי. ומעולם לא נסתלק מלהשתמש במבוי, הדברים שדרך בני המדינה רגילים להשתמש בהן במבואות, איך יתכן שאבד זכותו מן המבוי? ועוד: מדאמרי' בקדושין: אין קרקע נקנית אלא באחד משלשה דרכים: בכסף בשטר ובחזקה. ואינה נקנית בסתימת פתח. זהו תורף השאלה, וכלל ראיותיהן וטענותיהן של בעלי הדין.
תשובה: ראיתי דברי בעלי הכת הראשונה וטענותיהן, והנם טובים ונכחים במה שאמרו: שהפסיד לוי זה הפנימי חלקו במבוי שכנגד פתחו, בסתימת הפתח ופריצת פצימיו. והראי' שהביאו מההי' דחמ*ש חצרות, ראיה נכונה היא. והיא הוא /בד"ל: היא/ בלא חלוף. דמי לא עסקינן, שאותו פתח הוא הפנימי שמשתמש לעצמו, ויש לו קרקע גמור במבוי? ואפילו הכי אמר רבא: שאם פרץ פצימיו, בני מבוי מעכבין עליו. אלמא: בפריצת פצימין אבד זכותו. ואמנם, מה שהוקשה לכת השניה: במה נסתלק זה מחלקו שהי' לו במבוי, מאחר שגוף הקרקע שכנגד פתחו הי' שלו? שהרי היה יכול לגדרו עם ביתו ולסתום כנגדו. ובמה קנה יהודה? והלא אין קרקע נקנית אלא בשלשה דרכים: בכסף בשטר ובחזקה? דע: אלו שלשה דרכים, לא נאמרו אלא אצל הקונה. ובאמת שאין קניה אלא בהן. אבל המקנה, בשלשה דרכים אחרים. והם: מכירה ומתנה והפקר. דגם בהפקר אדם מסתלק מנכסיו. ואפילו היו בהם עבדים וקרקעות. וכדמוכח בפרק בתרא דכרתות, בשמעתא דמתנה זו מבוטלת, תבטל. ותניא בנדרים בשלהי פרק אין בין המודר: המפקיר שדהו, כל שלשה ימים יכול לחזור בו כו'. אמר: תהא שדה זו מופקרת ליום אחד שבת אחת לחדש אחד לשנה אחת לשבוע א', עד שלא זכה בה בין הוא בין אחר, יכול לחזור בו. משזכה בה בין הוא בין אחר, אין יכול לחזור בו. ואחר שימדוד /אולי צ"ל: ימכור/ באחד משלשה דרכים אלו, יקנה הקונה באחת מאותן שלשה דרכים, שהם: כסף ושטר וחזקה. וגם זה שסתם כנגד פתחו, ירדו חכמים לסוף דעתו. שאין אדם סותם פתחו ופורץ פצימיו, אלא אם כן גמר בדעתו והפקיר חלקו לשכניו בעלי המבוי. ועם פריצת פצימיו, הוא מגלה בדעתו שהוא מפקיר חלקו, ורוצה שיחזיק חבירו לעצמו באותו חלק. כאילו אמר לו כן בפירוש. והלכך: כשפרץ זה פצימיו, הרי הפקיר חלקו אצל ראובן. וכשהחזיק בו ראובן, קנה בחזקה זו. ומעתה, נסתלקו הטענות שטענו בעלי הכת השני', וראיותיהן שהביאו ממכר את הבית, לא מכר את היציע, ושאר דבריהם. דהתם הוא דלא נכנס בכלל המכר, אבל כאן, מעשיו מוכיחין שהוא כמפקיר בפירוש, עם פריצת פצימיו. ודומה לו אמרו בפרק חזקת הבתים. דאמרי התם: רב ענן שקל בדקא בארעיה. אזל ואהדר גודא בארעא דחבריה וכו'. עד אמר לי': והא קא אחיל, דאתא וסייע בגודא בהדאי. אמר ליה: מחילה בטעות הוא /בד"ל: הואי/. את אי הוה ידעת, מי הוה עבדת? איהו נמי, אי הוה ידע לא הוה עביד. אלמא: אע"פ שלא נתן ולא מכר בפירוש, אלא שבא וסייע בבנין הכותל, אילו היה יודע ומכיר שבתוך שלו היה בונה, זכה רב ענן. והטעם כמו שאמרנו: שעם סיועו, גלה בדעתו שהוא כמו שאמרנו: שעם סיועו, גלה בדעתו שהוא נתנו /בד"ל: נותנו/ לו, ורוצה שיזכה בו הלה. וזכה, כאלו נתן לו בפי*רוש. וכן פרש"י ז"ל שם /פרק חזקת הבתים/: דהוה ליה כמאן דאמר ליה: לך חזק וקני. אלא שיש לדחות בההיא: דשאני התם, דכיון דרב ענן היה גודר על דעת שיהא שלו, ואתא חבריה וסייע בהדיה, הוה ליה כמאן דאמר ליה: לך חזק כדעתך. אבל הכא, דמנפשיה קא גדר, לא. ומיהו, מן הטענות שכתבנו, נראה כן. ועוד אמרו שם בפ"ק דבבא בתרא: בית סתים יש לו ארבע אמות. פרץ פצימיו, אין לו ארבע אמות. וא"ת: שאותן ד' אמות של פרוק משא אינן קנין גמור, אלא שעבוד בלבד. וכמו שאמרו בירושלמי: ארבע אמות שאמרו, לא שיהיו לו קנין גמור, אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה, ופורק חבילתו לשעה, ע"כ ולפיכך: כשפרץ פצימיו, סלק שעבודו משם. אבל אם היו קנויות לו קנין גמור, לא אבד את זכותו בכך. לא היא. שאין נראה כן מן הגמ' /פרק קמא דבבא בתרא/. שהרי שנינו בברייתא /פרק קמא דבבא בתרא/. היה לזה פתח אחד ולזה שני פתחים, זה שיש לו פתח אחד נוטל ארבע אמות. וזה שיש לו שני פתחים נוטל שמנה אמות. אלמא: מדנוטל בשעת חלוקה ארבע אמות לכל פתח ופתח, וגודרן עם ביתו, ש"מ: דקנין גמור הן לו. ודוחק הוא לומר: שלא מדין חלוקה אמרו כן. אלא לומר: שהוא יכול לעכב בחלוקה, אלא אם כן נותן לו ד' אמות לכל פתח ופתח שנשתעבדו לו, כדי שלא יאבד שעבודו. שאין זה מענין הסוגיא דשם /בד"ל: ששם/ /פרק קמא דבבא בתרא/. ועוד: שאם כן, אם רצה זה לעשות חצרו ביתו, ולגדור הכל בתוך ביתו ממש, חברו מעכב עליו. לפי שאינן לו קנין גמור. ונפקא מינה: שאם היום או מחר החזיר פתחו למקום אחר, ופרץ פצימיו, פתח זה אבד זכותו ושעבודו. ועוד שמעי' לה ממחלוקתן של רב הונא ורב חסדא, שנחלקו שם /פרק קמא דבבא בתרא/ בחצר. דרב הונא אמר: לפי פתחיה מתחלקת. חלוקה גמורה קאמר. דאי לפרוק משא, שני חלקים בחצר כולה למה ליה? די לו בארבע אמות לכל פתח. ומדרב הונא נשמע לרב חסדא, דאמר: נותן לכל פתח ארבע אמות. שאותן ד' אמות קנין גמור הן לו. דלא נחלקו אלא בשעורא, אבל בשעורא ודינא לא פליגי: שיאמר זה: לפי פתחיה ולקנין גמור, וזה ארבע אמות לכל פתח לשעבוד פרוק משא לחוד. וכן אין נראה לומר: דההיא דפרץ פצימיו /פרק קמא דבבא בתרא/ אין לו ארבע אמות, דוקא כשפרץ האב קודם שהורישו לבנו, כמו שפי' מקצת מרבותי ז"ל. שאם כן, היה לו לפרש. ואדרבה: מדקתני /פרק קמא דבבא בתרא/ בית סתום יש לו ארבע אמות. פרץ פצימיו אין לו ארבע אמות, משמע: דמי שזכה בארבע אמות משום פתחו, אם פרץ פצימיו ואין /נראה שצ"ל: אין/ לו ארבע אמות, והוא הבן הזוכה בארבע אמות כנגד פתחו, משום מתנת האב. ואעפ"י שנחלקו רבי יוחנן ור"ל בשלהי חזקת הבתים, גבי: כונס לתוך שלו, ורצה להחזיר כותלים למקומן, דרבי יוחנן אמר: מחזיר. וקא מפרש טעמא התם /שלהי חזקת הבתים/: משום דרב יהודה אמר רב: מצר שהחזיקו בו רבים, אסור לקלקלו. ור"ל אמר: מחזיר. דהתם /שלהי חזקת הבתים/ ליכא רווחא, אבל הכא הא איכא רווחא. דשמעת מינה: דברשו' הרבים דווקא פליגי. הא במבוי, וא"נ בחצר השותפין, לכו"ע: כנס, מחזיר כותלים למקומן. התם /שלהי חזקת הבתים/: כשעדיין פתח פתוח שם. והלכך: אי לאו דאסור לקלקל מצר שהחזיקו בו רבים, מותר. אבל כאן: כשפרץ פצימיו, הרי גלה בדעתו שהוא מפקיר זכותו שהיה לו שם אצל השותפין. ומעתה, אותו השטר שאמרת: שעשה על עצמו בקנין, שמואל מורישו /אולי צ"ל: יורשו/ של לוי זה, לשמעון מורישו /אולי צ"ל: יורשו/ של יהודה וזה לשון השטר: העיד שמואל על עצמו בקנין לשמעון: שבעת שיבא שמואל לבנות עליה על ביתו שיש לו במבוי, ויפתח פתח בעלייתו במבוי, שיסתום אותו פתח הפנימי שיש לו במבוי. ושאלת: אם יועיל אם לאו? אין אנו צריכין לאותו שטר לנדון שלפנינו כלל. כי מלבד השטר ההוא, נסתלק לוי וזכה יהודה. ואמנם, כדי להתלמד במקום אחר, אני אומר: שאין אותו השטר מעלה ולא מוריד, מכמה טעמים. הא': שהוא לא אמר אלא שיסתום, ולא שיפרוץ פצימיו. וסתימת הפתח ופריצת פצימיו שני דברים הם, מוחלקין לגמרי בדיניהן /בד"ל: בדיניהם/. שבפריצת פצימין אבד זכותו במבוי, ובסתימת הפתח לא אבד זכותו. והילכך: אפילו סותמו, חוזר הוא ופותחו. שהרי בסתימת הפתח לבד, בלא פריצת פצימין, לא זכה יהודה בכלום, כדי שתאמר: אחר שנתן וזיכה ליהודה, האיך /בד"ל: היאך/ חוזר בו? ועוד: שאפילו לסתום אינו חייב, משום דקנין דברים בעלמא הוא. שהוא לא חייב עצמו בשום דבר אם לא יסתום, אלא שהקנה שיסתום לכשיבנה. ולא עוד, אלא אפילו האומר: לכשאפתח פתח בעליה, אתן לך מנה, וקנו מידו על דברים אלו, ואעפ"י שפתח, אפשר שאינו חייב במנה. וכדברי הגאונים ז"ל שאמרו: דכל: שאתן, הוי קנין דברים. ומ"מ, לענין עיקר דין לוי ויהודה זה, אם חזר לוי ונשתמש במבוי בתשמישין שדרך בני המבואות להשתמש במבוי, ונהגו /בד"ל: ונהג/ כן שני חזקה שהם ג' שנים, בין בפני שמעון ובין בפני יהודא /נראה שצ"ל: יהודה/ הבא מכחו, או בפני שניהם, קנה לוי. שאני אומר: חזר לוי אחר סתימת פתחו, וקנה מחבירו חלק במבוי. ובלבד אם יטעון לוי כך. דכל חזקה שאין עמה טעמה, אינה חזקה. אבל הכא /בד"ל: הבא/ מכחו של לוי, אין צריך טענה. כדקיי"ל: טוענין ליורש, טוענין ללוקח. והוי יודע: שאע"פ שלא חזר לוי וזכה במבוי, אין יהודא /נראה שצ"ל: יהודה/ יכול לסתום כנגד פתחו, ולא לבנות בו האצטבא, אלא במבוי הפתוח לכרמלית או לסמטא שאין רבים יכולין לכנוס /בד"ל: ליכנס/ בו. אבל בפתוח לרשות הרבים, בני רשות הרבים מעכבים עליו. וכאותה שאמרו בפרק חזקת: אמר רב ענן אמר שמואל מבואות המפולשות לרשות הרבים /יש למחוק/ שמואל: מבואות המפולשות לרשות הרבי', ובקשו בני מבואות להעמיד להם דלתות, בני רשה"ר =רשות הרבים= מעכבין עליהם. סבור מינה, ה"מ בארבע אמות. דאמר רבי זירא אמר רב נחמן: ארבע אמות הסמוכות לרשות הרבים, כרשות הרבים דמי /בד"ל: דמו/. ולא היא. התם: לענין טומאה, הכא: זמנין דדחקי ביה בני רשות הרבים ועיילי טובא. ואף בני מבוי מעכבין עליו, מפני שמרבה עליהן את הדרך. דאמרי ליה: זמנין דדחקי ביה רבים ועיילי להתם. וכשהיו מוצאין המבוי פנוי, נמשכין והולכין עד סוף המבוי. ואין מתאספין כולן כנגד פתחינו. אבל עכשיו, אין יכולין לכנס שם. ונמצאת מרבה עלינו את הדרך.
<h2>סימן מב</h2>
בסוף שאלת ר' יצחק י"א ברבי שלמה הכתובה בנדה.
והאירה עיני במה שכתב הרמב"ם ז"ל בס*פר משפטים: אלמנה, בין שהיא עניה בין שהיא עשירה, אין ממשכנין אותה. לא שנא בשעת הלואה, לא שנא שלא בשעת הלואה. ותמיהה לי: מאי קאמר: לא שנא בשעת הלואה? דקרא ודאי: משכנו שלא בשעת הלואה /בד"ל: הלוואתו/, קא משתעי. וכן נמי קרא: דלא יחבול רחים ורכב וכו'. ואפי' לר' שמעון, דדריש טעמא דקרא, משכנו בשעת הלוואתו אינו צריך להחזיר לו, וצ"ע.
תשובה: הדין עמך. וקושיא זו, לבד הוקשו /בד"ל: כבר הקשו/ עליו הרבה מן הראשונים, גם היא אחת מן ההשגות שהשיג עליו הראב"ד ז"ל בהשגותיו. והש"י =והשם יראנו= /בד"ל: והש"י =והשם יתברך= יראנו/ נפלאות במצותיו וכו'. וסיום התשובה בקובץ נדה.
<h2>סימן מג</h2>
שאלת והקדמת הקדמה, ואמרת, זה לשונך: בכל גלילות ארצינו אינם עושים מעקה לגגיהם. לפי שהם מכוסים ברעפים שעושין על דמיון כלי חרס /בד"ל: חרש/. ולפי שאין משתמשין בהם, שאינן ראוין לשום תשמיש. ועוד: שישברו הרעפים בהליכתן עליהם. ולא יעלו להם אלא פעם אחד בשתי שנים או בשלש. ולא לתשמיש ולא לצורך, אלא לתיקון הגג ולטוח קצתו. משום הכי, נהגו העם בכל גלילות ארצינו שלא לעשות מעקה בגגיהם. וגג שהוא סמוך לחצר, אין בעל הגג עושה מעקה לגגו. שאין /בד"ל: שאינם/ מקפדים על זה בעלי החצירות. וגדולה מזו יש במקומנו, שמי שפתח חלון לחצר חבירו, ואחר שהחזיק בעל החלון בזה הנזק, ובא בעל החצר לבנותה, בונה לה בית עפ"י החלון, ומכסה גג הבית ברעפים. ואין בעל החלון יכול לומר לו: או השפל גגך מחלוני ארבע אמות, או הרחק גגך מלפני חלוני ארבע אמות, והגביהו ארבע אמות כדי שלא תזיק לי בראיה. דבר כזה /בד"ל: מזה/ אינו יכול לטעון על בעל החצר. כך נהגו זקננו, וכך נהגו דיינים. לפי שהיזק ראיה מן הגגות לא היה היזק ביניהם. ועתה אודיעך שאלתי על זה. תדע: שהיה בבית יהודא /נראה שצ"ל: יהודה/ חור אחד לאורה, פתוח על גג לוי. והחור גבוה מגג לוי כמו שני טפחים. ויש כמו כן בעליית יהודא שעל גבי ביתו, שתי חלונות קטנות לאורה. והם פתוחות ג"כ על גג בית לוי. והם גבוהות מן הגג כאמה וחצי. וכן היה /בד"ל: היו/ בימי ראובן ושמעון. ולעת שהיה לוי עולה לגגו לתקנו, יכול להזיק בראיה ליהודא, בין בישיבה בין בעמידה. ויש בעליה זאת חלונות אחרות גדולות, מלבד השתים. והם פתוחות למזרח ולצפון. ונכנס לו מהם אור גדול ואילו נסתמו השנים קטנות /בד"ל: השתים הקטנות/, לא יחסר אור העליה. ושתי חלונות העליה הפתוחות על הגג, הם קלות לסתום. ונוח לפתוח כמותם למעלה, בלא קילקול הכותל ובלא היזק ובלא טורח כלל. ואין יהודא צריך לצאת מן העליה אפילו שעה אחת בהבנותה. הודיעני: אם יכול לוי לבנות כותל מצד החור, רחוק ממנו טפח, בלא הגבהת ארבע אמות. ושיגביה גגו עד פי חלוני העליה, משני טעמים. הטעם האחת: שהיזק ראיה מהגגות /בד"ל: מן הגגות/ אצלינו, אין שמו היזק. והטעם השני: שאין עושה עמו היזק אחר, אלא כמו שהיה עושה בתחלה. ושמא תאמר: לא יוכל לוי לעשות כן, אם יועיל ללוי מה שאומר ליהודא: פתח לך שתי חלונות אחרות בעלייה על המבוי שלנו, וסתום שתים הקטנות שיש לך על גגי, ויאירו לך יותר? או אם יכול לכפות /בד"ל: לכפותו/ שיהא לוי סותמן מלמטה, ובונה אותם /בד"ל: אותן/ מלמעלה, עד שיהיה /צ"ל: שיהיו/ גבוהים מן הגג החדש כמו שהיה /נראה שצ"ל: שהיו/ מן הגג הישן. ע"כ לש*ון שאלתך.
תשובה: דע, שכן נראין הדברים: שאין מן הדין היזק ראיה דגגין /בד"ל: בגגין/ המשופעין והמכוסין ברעפים, שאינן ראוים לתשמיש. ואפילו בסמוכין לחצר /בד"ל: על חצר/ חבירו, ואפילו לבית. דבכל מקום שאין עשוי להשתמש /בד"ל: לתשמיש/, ואין דרכן לעלות אלא באקראי, ולתקן, אין בו היזק ראיה. וכן נהגו בכל מקום. והא דאמר שמואל: גג הסמוך לחצר חבירו, עושה לו מעקה גבוהה /בד"ל: גבוה/ ארבע אמות, דווקא בגג הראוי לתשמיש. ואעפ"י שאמר: אבל מגג לגג, לא, היינו משום דסמוכין להדדי. וכל אחד ואחד מרגיש בעת שחבירו עולה לגגו. וכיון דאין תשמישו קבוע, מצי לאיזדהורי. אבל במשופע, אפילו על חצר חבירו אין זקוק לו לארבע אמות משום היזק ראיה. לפי שאינו עשוי לתשמיש כלל. שאם אי אתה אומר כן, אף המגביה כותלו ארבע אמות, נחוש כי לפעמים מתקלקל ראש כתלו. והוא צריך לתקנו, ועולה ורואהו. וכן בחלון המצרי הפתוח למעלה מארבע אמות, שאין לו חזקה, ואינו יכול למחות, לדעת רבי זירא, אמאי אינו יכול למחות? זמנין דצריך לתקן תקרת ביתו, ועולה ורואהו. ורבי אלעאי /בד"ל: אלעא/ נמי, דאמר: יכול למחות, משום דאמר ליה: זמנא דקא /בד"ל: לא נמצאת מלה זו/ שרשיפא וקא דוי בי, לימא: זמנין דצריך לתקן כותל או תקרתו, וקא דוי ביה. ואין לדבר סוף. ואע"ג דאמר רב נחמן אמר שמואל: גג הסמוך לחצר חבירו, עושה לו מעקה גבוה ארבע אמות. ואמרינן בריש פ"ק דבבא בתרא: דאפילו למאן דאמר: היזק ראיה לא שמיה היזק, הכא שמיה היזק. וקא יהיב טעמא: משום דאמר ליה בעל החצר: אנא קביעא תשמושתאי /בנוסח הגמרא שלפנינו: תשמישי/, ואת לא קביעא תשמישתך. ולא ידענא בהי עדנא אחית, דאצטנע מנך. דאלמא משמע: דכל שרשות המזיק אינו עשוי לתשמיש קבוע אלא בעראי, יותר שמיה היזק. לפי שאין חבירו נזהר, והוא ניזוק יותר. לא היא. דהתם, בגג העשוי לתשמיש קצת, וכמו שאמרנו. דאף על גב דאינו משתמש בו בקביעות, מ"מ משתמש בו לעתים. והזיקו /בד"ל: והיזקו/ מצוי. ולפיכך: חששו להזיקו /בד"ל: להיזקו/. אבל כאן, שאין משתמש בו כלל, ואינו עולה לו אלא בשעה שהוא צריך לתקנו, בזה לא חששו. וכל שכן אם נהגו כן במקומות הללו, וכבר באו מעשים לפני הבית דין שבעירכם על דבר זה, ודנו בו דור אחר דור בכך, שאין זה יכול למחות. ואפילו אם היה הדין כך מדין הגמרא. לפי שהמנהג מבטל הלכה. שהסכימו בו הראשונים, ודנו בו הדיינים. שאנו אומרים: תקנה מצאו בדבר לפי המקום, וגבלו ראשונים כן. וכל כיוצא בזה, המנהג המוסכם מבטל הלכה. אלא שאין אנו צריכין לכך במקום זה. כי כן נראה: שדין האמת נוקב ועולה, מבלתי סיוע המנהג. וכיון שכן, אם בא לוי להגביה גגו עד חלונותיו של יהודה, ומן הצד בהרחקת טפח כדי שלא יאפיל עליו, הרשות בידו. ואפילו היה הראשון נמוך מן החלונות ד' אמות. וכל שכן אם היה הגג הראשון סמוך להם מתחלה באמה וחצי. שגם מתחלה היה מזיקו בכך. ואדרבה: היה היזקו יותר מצוי מתחלה. דכי יתיב חזי ליה. וכי קאים נמי, אי כאיף חזי ליה. אבל השתא דהוא יותר קרוב אל החלון, אי אפשר להזיקו כלל כשהוא עומד. לפי שהחלונות נמוכות הרבה, וסמוכות לקרקעיתו של גג. ואפילו כשהוא יושב אי אפשר לראות בו להדיא, בלא כפיפת גופו והרכנת ראשו, כמו שהיה עושה מתחלה. ואדרבה: נתמעט היזקו. ומ"מ, אם יש ליהודה חזקה בחלונותיו, אין לוי יכול לבנות כנגדו ממש, כדי שלא יאפיל עליו. אולם, לא באנו לחקור עתה ולהעמיד דין חלונותיו של יהודה על דין הגמ', אם יש להן חזקה, אחר שהן פתוחות על גג לוי שאינו ראוי לדירה ולתשמיש. כי יארך הענין. לפי שיש לדון ולומר: שאין להם חזקה. לפי שעכשו אינו מזיק ללוי כלל. וכל שאין מזיקו, אין לוי יכול למחות בו. וכל שאין יכול למחות, אין לחבירו חזקה עליו ויש לומר בהיפך: דכיון שאדם עשוי לבנות בחצירו, ולהגביה את גגו ואת קירותיו, ולהעמיד חרבותיו, ואז יהי' זה מזיקו או מזקיקו להרחיק ממנו, מעתה יכול למחות בידו. אעפ"י שעכשיו ממש אינו מזיקו. ויש לדון בדבר זה הרבה, מסוגיא שבראש פרק לא יחפור, ומסוגיא שבסוף פרק חזקת /בד"ל: חזקת הבתים/ בענין חלון המצרי והצורי, ומחלוקת ר' זירא ור' אלעאי /בד"ל: אלעא/. ואתה חכם, ואם תצטרך לזה, ותדקדק מהם, תמצא מה. ולא יבצר ממך מזמה. ואין אנו צריכין לזה עכשיו, לפי מה ששאלת גם לא באנו עכשיו לחקור: איזהו החלון שאנו דנין בו דין חלון העשוי לאורה, ואיזהו שאין אנו דנין בו כן. כי גם בזה יארך הענין. ואין זה מקומו, אחר שאמרנו: שאפילו בחלון העשוי לאורה המוחזק ביד יהודה, אין לוי נמנע מלהגביה מצרו ברחוק טפח מן הצד. ואין צריך להגבהת ד' אמות. מפני שאין לגגו דין היזק ראיה. גם מה ששאלת: אם יכול לומר לו: סתם כאן ופתח במקום אחר. לפי מה שאמרתי: שאין לוי זקוק להשפיל ולהגביה ד' אמות מצד חלונותיו של יהודה, אין צריך להשיב עליו לנדון שלפנינו. אבל מ"מ, כדי להתלמד במקום אחר, כגון: אם רצה לבנות ממש מאחורי /בד"ל: אחורי/ החלונות, וסתמן ממש בבניינו /בד"ל: בבנינו/, אני אומר: שאם אין לבעל החלונות שום טענת הפסד ומניעה בדבר, אלא שהוא מונעו מתוך אומץ הלב ורע הנפש בלבד, כופין אותו. שאין זה אלא מדות /בד"ל: מדת/ סדום: זה נהנה וזה לא חסר. וכופין על מדות /בד"ל: מדת/ סדום. וזהו שהוצרכנו למצוא טעמים, על מניעת אותו שבא לבנות אחורי כוי דחבריה, כמוזכר בריש פרק קמא דבבא בתרא /ז'/. ולולא שצריך הוא לטענה, ובלא טענה כופין אותו, למה הוצרך רב חמא למימר /בבא בתרא ז'/: דדינא /בד"ל: דינא/ קאמר ליה, אע"ג דדירי בה תיבנא וציבי. דאמר ליה: לא מטלטלנא מנאי. דמשמע: דאי לאו טעמא: דלא מטלטלנא מנאי, לאו דינא קאמר ליה. ואפילו אם טען טענה שאינה מקובלת בעיני הב"ד לעכב עליה, אין שומעין לו. שכך משמע של סוגיא שם /בד"ל: ששם/ /בבא בתרא ז'/. ומ"מ, מחייבים את לוי לסתום ולפתוח במקום אחר, בהוצאתו. שאלו היתה /בד"ל: היית/ מצריך יהודא לבנות משלו, נמצאת מפסידו. ואין זו מדת סדום, כשהוא נמנע מלסתום ומלבנות בהוצאתו. אלא מדת הדין ומדת כל אדם. ואין זה צריך לפנים.
<h2>סימן מד</h2>
עוד שאלת: ראובן ושמעון היו בתיהם זה בצד זה. והי' כותל, החוצץ בין הבתים והעליות של שניהם, משותף ביניהם. ולשנים רבות נפל בית ראובן וחרבה עלייתו. ונשארו כותלי הבית בחזקתם. ובהם גובה יותר על ד' אמות. וכותלי העליות מקצתן נפולים ומקצתן רעועין. ומתירא שמעון מן הרעועין שלא יפלו עליו ויזיקהו, ומן הנפולים נכנס בעליתו המטר והרוח והשמש, ומצערן אותו. הודיעני: אם יכול שמעון לכפות את ראובן, עד שיבנו שניהם כותלי העליה, לפי שהם שותפין בכותלין. או לא יכול לכפותו, ע"כ.
תשובה: דבר ברור הוא: שאין ראובן זקוק לבנות בעל כרחו, אלא עד ד' אמות מארעית ביתו, כדי לסלק היזק ראייתו מבית שמעון. ואפילו שהיו הכותלים מתחלה גבוהים יותר, בכל זה אינו חייב, אלא כדי סילוק היזק ראיה בלבד. וכמו ששנינו: כותל חצר שנפל, מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות וכו'. למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו. סוף דינא כתחלת דינא. מה תחלת /נראה שצ"ל: תחלת דינא/ כשבא שמעון לבנות בחצר בתים ועליות, אין כופין ראובן השותף עמו בחצירו לבנות אלא עד ד' אמות, ומשום היזק ראיה, אף סוף דינא, אעפ"י שנתרצו לבנות בתים ועליות ונפלו, אין מחייבין את ראובן לבנות רק כשיעור ד' אמות בתחילת דינא, ומשום היזק ראיה. ואין בכל השותפין שיכול לכוף את חבירו לבנות, אלא או משום היזק ראיה, כמו שאמרנו, או בבית ועליה של שנים שנפלו, שהעליון כופה את התחתון שיבנה ביתו מלמטה, כדי שיבנה הוא עליו. משום דתחתון לעליון משתעבד. וכמו שנזכר במקומו בפרק הבית והעלי'. אבל במקום אחר, לא. שאין ראובן משועבד לשמעון. אלא שיש עליו לסלק ממנו היזקו. אבל אם מתירא שמעון מן הכותלים הרעועים: שמא חס ושלום יפלו על ביתו ויזיקוהו, מחייבין את ראובן לסתור חלקו שיש לו באותו כותלים. ונותנין לו זמן שלשים יום, שהוא זמן ב"ד, שיסתר, אחר אותו זמן. וכמו ששנינו בפרק הבית והעלייה: הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים, והזיקו, פטור מלשלם. נתנו לו זמן לסתור את הכותל ולקוץ, את האילן, ונפלו בתוך הזמן, פטור. לאחר זמן, חייב. ואמרינן עלה בגמרא /פרק הבית והעלייה/: וכמה זמן? א"ר יוחנן: זמן ב"ד שלשים יום.
<h2>סימן מה</h2>
עוד שאלת: ראובן, היתה לו ארובה בגגו לצאת בה עשנו בעת שמדליק אש בביתו. והיה גג שמעון שוה לגג ראובן או גבוה ממנו. והיו כך ל' שנה. ונפטר שמעון, והגביהו בניו את ביתו. ופתח חלון על גג ראובן, והחזיקו בזה הנזק. ונכנס עשן ראובן בעליית בני שמעון דרך החלון. הודיענו: היוכלו בני שמעון לומר לראובן: הרחק עשנך ממנו, או לא יוכלו מפני שהיה נזקו קודם לעלייתו?
תשובה: אין בני שמעון יכולין לעכב על ראובן מכמה טעמים. האחד: לפי שכבר קדם והחזיק בזה, בשעה שלא היה מזיק לשמעון כלל. כי מה שאמרו /בבא בתרא כ"ג/: אין חזקה לנזקין, ותרגמנא: כקוטרא ובית הכסא, היינו: כשהתחיל להחזיק בשעה שהי' מזיק לחבירו. וטעמא דמילתא: משום דכל חזקה מדין מחאה קא אתיא. דכל שלא מיחה, מימר אמרינן: מכר או נתן או מחל. ונזקים גדוליו /בד"ל: גדולים/ כקוטרא ובית הכסא ודומיהן, שהנפש קצה בהן, חזקה לא מחלם ולא מכרם ולא נתנם. דנזק גופן לא מחלי ולא יהבי אינשי. אבל זה, שלא הי' ניזוק בשעת התחלת הנזקין, אני אומר: שמא מכר או מחל. וכ"ש שאין אנו צריכי' לטענה זאת במקו' זה. לפי שבשעה שפתך /בד"ל: פתח/ זה ארובה בגג, ובאותה שעה, לא הי' מזיק לחבירו כלל. מן הדין הי' רשות בידו לפתוח ארובה בגגו. ואם עתה בא זה לפתוח חלונותיו כנגד עשנו, הרי הוא מקבל נזקיו בידיו. ותנן בפרק לא יחפור: לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעים תחת אוצרו של חבירו, ולא רפת בקר. וקתני עלה: אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר, מותר. עוד, כי נראה מתוך דבריך: שבני שמעון פתחו החלון על גג ראובן בלא רשות ראובן. וכיון שכן, אם תמצא לומר: שאפשר לבני שמעון לפתוח חלונות על גג ראובן, ואין ראובן יכול למחות בידו כיון שאין עכשיו מזיקו, שאין גגו עשוי לתשמיש, אף אתה צריך לומר: שאין לחלון זה חזקה. שאילו היה לו חזקה, הרי יכול ראובן למחות בו מתחלתו. וכאותה שאמרו בסוף חזקת הבתים, גבי: חלון המצרי למעלה מארבע אמות אין לו חזקה, ואינו יכול למחות. למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות. וכיון שאין לבני שמעון חזקה באותו חלון, אף הן אינן יכולין לכוף את ראובן לסלק עשנו מפני חלונם. וגם אם רצה ראובן לבנות כנגד החלון, בונה וסותר כנגדו. לפי שאין לחלון זה חזקה. ואם תמצא לומר: שראובן יכול למחות בידם מעכשיו, כדי שלא יחזיקו עליו כשיבא להגביה בניינו. ואז יהיה נזוק שיראו אותו מן החלון בתוך ביתו. וכדרך שהוא מוח' בחלון הפתוח לחצר, כדי שלא יחזיק עליו בהרחקת ד' אמות. וכיון שכן, יש לחלון חזקה. אף אתה צריך לומר: שאין לבני שמעון חזקה, כי אם בטענת מתנה או מכירה ובחזקת ג' שנים. ואילו, הואיל ופתחו שלא ברשות, אין להם חזקה. ואין ראובן חייב לסלק עשנו מפני חלונם. ואדרבה: כופה אותם לסתום. ואפילו לדברי הגאונים ז"ל שאמרו: דטענת החלונות הויא טענה, הני מילי: כשראה והכיר בנזקו. אבל זה, שלא נזוק עכשיו בפתיח' החלון, אין בשתיקתו ראי' על מחילתו. ועוד: שאין זה כעשן שאמרו חכמים ז"ל: שאין לו חזקה. שלא אמרו אלא בעשן תדיר וגדול כעשן הכבשן. אבל כעשן בעלי בתים, לא. שאלו כן, אין לך בונה בית, ולא מדליק אש תחת תבשילו, כדי שלא יצא עשנו בחוץ. והכי איתא בירושלמי /בבא בתרא פרק ב' הלכה א'/, דגרסינן התם: המזיק אין לו חזקה. ממחי רבנן בעשן תדיר. בהדא חדא אתת' מדלק' חלון תותי' ר' אלעאי /בד"ל: אלעא/. בעי ממחי בידה. אתא עובדא קומי רבי נסא ואמר: לא אמרו אלא בעשן תדיר.
<h2>סימן מו</h2>
עוד שאלת: שלשה בתים היו, זה בצד זה. והיה הבית באחד /נראה שצ"ל: האחד/ לרוח מערב, והבית השני סמוך /בד"ל: הסמוך/ לו לרוח מזרח, והבית השלישי היה ארוך ומשוך כשעור השני בתים. ושם בעל הבית המערבי רפיא. ושם בעל הבית המזרחי יעקב ושם בעל הבית הארוך המשוך חייא. והיה חלון לרפיא בביתי /בד"ל: בביתו/, פתוח על גג יעקב. והיה כותל בית חייא רחוק מצד החלון טפח או טפחים. לשנים שמם בית יעקב. והיתה חצר ונמכרה ליצחק. ובית חייא ירשו' יורשיו. ונמכר החצר ליורשי חייא. ועתה בעו /בד"ל: באו/ יורשי חייא, ורצו לבנות חצרים. ורצו להרחיק בניינים /בד"ל: בניינם/ לפני החלון ד' אמות. ורצה לבנות כותל א' בצד החלון הרחק טפח אחד, שיהיה החלון פתוח בין שני טפחים. א' מכותל חייא, שהיה מוקדם /נראה שצ"ל: מקודם/, וטפח שני מכותל החצר שקנו יורשי חייא. ומחו בידם יורשי רפיא. שטוענים ואמרו: כך אמרו חכמים: בנה שני כותלים משני צדי החלון, צריך שיהיה ביניהם רוחב ד' אמות, והחלון באמצע הד'. והשיבו באים מכחו של יורשי חייא: אילו היינו אנחנו בונים השני כותלים, היה עלינו להרחיק ד"א עד שיהיה החלון באמצעיתם. אבל אין אנחנו באים לבנות אלא כותל אחד. ולא נרחיק אלא טפח. כמ"ש רבותינו: בנה כותל אחד בצד החלון, צריך להרחיק מן החלון טפח אחד. הודיעני אמתת הדין, ע"כ.
תשובה: נראה לי: שעיקר טענת בעלי הדין הזה, מחלוקתם /נראה שצ"ל: ומחלוקתם/ במה ששנינו בפרק לא יחפור: מכנגדן שלא יאפיל. ואוקימנא בבא לבנות מן הצד. ושלא יאפיל, עד כמה? אמר רבא חמוה דאשיאן בר נדבך: כמלא רוחב חלון. וכמה רוחב חלון: טפח. והקשו עליו: והא אנן: ד"א =ארבע אמות=, תנן. ותירצו: לא קשיא, כאן מרוח אחת כאן משתי רוחות. שאחד מבעלי בתים הזה סבור: שאלו היה לראובן חלון בין רשות שמעון ורשות ראובן, ובאו ראובן ושמעון לבנו' כל אחד מהם כותל מצדדי החלון, וזה /בד"ל: זה/ לצפונו וזה לדרומו, שאין אחד מהם חייב להרחיק כותלו, אלא טפח אחד בלבד. שהרי אין אחד בונה אלא כותל אחד. ולא נישנית משנתינו /פרק לא יחפור/ דהחלונות מכנגדן ארבע אמות, אלא באיש אחד שבא לבנות משני צדדיו. אבל לא בשני אנשים הבונים שנים כותלים משני הצדדים. והשני סבור: דלעולם אי אפשר לבנות משני צדדי החלון, בלא הרחקת ארבע אמות, כדי שלא יאפיל. בין שיהא הבונה אחד או שנים. והאמת כמו שאמר זה. במשנתינו /בד"ל: דמשנתינו/ /פרק לא יחפור/ סתם נישנית: דמכנגדן צריך להרחיק ארבע אמות, כדי שלא יאפיל. ואם הראשון קדם ובנה מצד הכותל, והרחיק טפח, עדיין לא היה מאפיל ע"ז. ולא היה ביד בעל החלון כדי למחות בידו. שהרי לא היה מזיקו. אבל זה השני שבא להאפיל עליו, אין שומעין לו. שהוא הוא המזיקו. שלא חלקו חכמים בין רוח אחד /שמא צ"ל: אחת/ לשתי רוחות, אלא שברוח אחד /שמא צ"ל: אחת/ אינו ניזוק, ובשתי רוחות היה ניזוק. וכיון שכן, אפילו לא קנה יורש חייא החצר, אלא שעדיין הוא /בד"ל: היא/ ביד יעקב. אם בא לבנות, צריך הוא להרחיק ארבע אמות. ודע: כי חזקת החלון אינו אלא בבא מחמת טענה. כלומר: בטענת מכירה או מתנה מפורשת ששעבדו לו ארבע אמות בקרקע להיותן פנויות לקבל ממנו אור לחלון זה. ושלא יבנו בהן כנגד החלון וכך קבלנו מרבותי ז"ל, ויש בדבר ראיות, ואין זה מקומן. וכיון שכן, בין שיהא פתוח לשתי רשויות פתוח' זה ארוב' החלון /בד"ל: פתיחת החלון/, ועמידת' כך בלא ערעור ובלא מחאה שלש שנים, היה ראיה על המכירה או על המתנה. וכיון שכן, מה לי באו לבנות בבת אחת, בין באו לבנות בזה אחר זה, בין בב' בני אדם? לעולם אינן רשאין להאפיל עליו. ואולם, אם באו שני השכנים לבנות בבת אחת, היה כל אחד ואחד מרחיק שני אמות. שהחלון ראיה שבין שניהם, חייבין להניח לו מקום פנוי, כדי שעור ההרחקה. ואפילו אם קדם האחד, ורוצה /בד"ל: ורצה/ לבנות מצד החלון בהרחקת טפח, אפשר שהשני שמצד הרוח השני יכול לעכב עליו, ולומר לו: שירחיק עכשיו שתי אמות, כדי שלא יצטרך הוא להרחיק כל שיעור ההרחקה כשיבא לבנות. אבל אם קדם ובנה, וזה השני לא מיחה בו, הרי זו ראיה שעליו להרחיק את הכל. והוא שקבל להרחיק את כל הד' אמות. שאם לא כן, למה לא מיחה בחבירו? אבל אין ראיה על בעל החלון, כשלא מיחה. בשעה שבנה זה, עדיין לא היה ניזק /בד"ל: ניזוק/. ואין לחלון ראיה על זה חזקה במחיצת ההרחקה ועל זה במחיצתה. אלא שהחלון ראיה שבין שניהם קבלו עליהם, מחמת מתנה או מכירה, להרחיק ממנו כדי שיעור, שלא יאפילו עליו. ועדיין החלון בחזקתו. ומ"מ, אם שיעור ההרחקה שבין שני הכותלים הוא: ארבע אמות לבד, או אם צריך: משפת החלון מצד זה טפח, ומצד השני ארבע אמות, שנמצא בין שני הכותלים ארבע אמות וטפח, מלבד שיעור רוחב החלון, בזה נחלקו הראשונים ז"ל. ודעת הר"מ ז"ל: שאין צריך אלא ארבע אמות בלבד, בין כותל לכותל. ולזה דעתי נוטה. ויש לי להביא ראיה. אלא שאני רואה סתם שאתם אינם מסתפקים בדבר זה. ועל כן לא הוצרכתי לכתוב.
<h2>סימן מז</h2>
עוד שאלת: מי שיש לו בית במבוי, ופתח ביתו פתוח במבוי, שירצה לבנות עלייה ע"ג עלייה על ביתו, ויפתח העלייות לתוך ביתו, לא לתוך המבוי, היוכל לעשות כן, או אם יכולין שאר השכנים לעכב עליו? זה שאני רוצה לדעתו, ולעמוד על אמתתו, לדעת הרב רבינו יצחק /הרי"ף/ ולדעת הר"מ ז"ל. אבל לדעת המפרשים אינו /בד"ל: איני/ צריך לדעת, שכולם אסרו לעשות כן. תכתוב לי דעתם בכך, ע"כ.
תשובה: הראשונים ז"ל נחלקו בקונה בית בחצר אחרת, או במגביה כותלי ביתו ובונה עליה על גבי ביתו, ובא לפתוח הבית שקונה או אותה עליה שהגביה ושבנה, אפילו לתוך ביתו הפתוח לחצר השותפין, אם השותפין מעכבין על ידו, אם לאו. ונתלו בדבר זה על מה ששנינו בסוף פרק חזקת הבתים: לקח בית בחצר אחרת, לא יפתחנו לחצר השותפין. אלא אם רצה, בונה את החדר לפנים מביתו, ובונה עליה על גבי ביתו, ופותחה לתוך ביתו. ופרישנא טעמ' דרישא בגמרא /סוף פרק חזקת הבתים/: מפני שמרבה עליהם את הדרך. כלומר: דכיון דמרבה דיורין, למחר הוא משכירן לאחרים, ונמצאו שכנים מתרבים להם. ואקשינן: אי הכי, אימא סיפא: אלא אם רצה, בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עלייה על גבי ביתו, ופותחה לתוך ביתו. אמאי, והלא מרבה עליהם את הדרך? ופריקו: מאי עלייה: אפתא. ומאי חדר: שחלק חדרו לשנים. ויש מי שפירש: דוקא כשחלק חדרו לשנים, ואי נמי: כשבנה עליי' באמצע אויר ביתו, דהיינו: אפתא, שלא הוסיף בבנינו. אבל אם הוסיף בבנינו, כגון: שבנה בית חדש אחורי ביתו, או שהגביה כותלי ביתו ובנה עליה ע"ג ביתו באותו תוספות /בד"ל: תוספת/, אעפ"י שפתח פתחיהן לתוך ביתו ולא לחצר, אפילו כן, השותפין מעכבין עליו. מפני שמרבה עליהם הדרך בריבוי שוכרין לפי רבוי הדיורין. אבל הרב ר' יצחק אלפסי ז"ל כתב בתשובה: שלא אמרו אלא כשיש להם פתח בחצר השותפין, ואי נמי בחצירו הפתוח לחצר השותפין, דעכשיו הוא שעשוי להשכירן, כיון שאין הנכנסין צריכין לעבור עליו דרך ביתו. אבל בפתוח לתוך ביתו ממש, ולא לחצר, פותח הוא, ואינו נמנע, דכל /נראה שצ"ל: כל/ שאין הנכנסים יכולין לכנס /בד"ל: ליכנס/ ולצאת אלא דרך ביתו. ולפי דבריו, הא דאקשינן בגמרא: אי הכי אימא סיפא, הכי פירושו /בד"ל: פירושא/: דקא סלקא דעתי' דהאי מקשה מעיקרא: דטעמא דמתניתין: משום דלא לישקול תמני בחצר. וקא סלקא דעתי' נמי: דסיפא דקתני: אלא אם רצה בונין /בד"ל: בונה/ את החדר לפנים מביתו, ובונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו, אף על פי שהוא פותחה גם כן לחצר השותפין, קאמר. וטעמא: דכיון שפתוחה לתוך ביתו, תו לא שקיל ארבע אמות בחצר. דלפתח ביתו הוא פורק. ומשם מכניס להם. והשתא דפרישנא טעמא מפני רבוי הדרך, הקשה מסיפא: דכיון שיש להם פתח בחצר, אעפ"י שהן פתוחין לתוך ביתו, מאי הוי? הא ראוין להשכיר, ואיכא משום רבוי הדרך. ופריק: דלית להו פתח בחצר כלל. אלא מאי חדר: שחלק חדרו לשנים. ומביתו הוא נכנס להן. ומאי עליה: אפתא ועולה לה דרך ביתו בלולין. הוא /בד"ל: והוא/ הדין אם לקח בית בחצר אחרת, שפתחה /בד"ל: שפותחה/ לתוך ביתו, ממש כענין זה. לפי שאין ראוי להכניס שם דיורין. ולפיכך: אין השותפין מעכבין עליו. וכן שנו בתוספתא בפרק ראשון של בבא בתרא, דתניא התם: יש לו חנות ברשות הרבים, ומבקש לפותחה לחצר השותפין, יכולין לעכב על ידו, מפני שמרבה עליהם את הדרך. יש לו בית בחצר השותפין, ומבקש לסלקו ולהקרות בו את התינוקות, יכולין לעכב על ידו, מפני שמרבה עליהם את הדרך. יש לו גג ברשות הרבים, ומבקש לבנו /בד"ל: לבנות/ על גביו עלייה לפתחה לחצר השותפין, יכולין לעכב על ידו, מפני שמרבה עליהם את הדרך. כיצד הוא עושה? עושה לו לול, ופתחה /בד"ל: ופותחה/ לתוך ביתו. ומכאן ראיה לדברי הרב ר' יצחק אלפסי ז"ל: דכל שהוא פותח לתוך ביתו ממש, ואין לו פתח בחצר השותפין, ולא בחצר שהוא פתוח לרשות הרבים, אלא שנכנס ויוצא לו דרך הבית, או שעולה בלולין אל העליה, אין השותפין יכולין לעכב על ידו. וטעמא כדאמרן: שאין אדם עשוי להכניס שוכרין דרך ביתו ממש. וכן דעת הרמב"ם זכרונו לברכה. ומעתה אתה דן קל וחומר לבית הפתוח במבוי, שאם רצה לבנות עלייה על גבי ביתו, ולפתחה בתוך ביתו, ולעשות לו לול, עושה. ואין בני המבוי מעכבין על ידו. וכ"ש לדברי הרמב"ם ז"ל, שכתב בענין חמש חצירות הפתוחות למבוי: שאלו רצה בעל הפנימית לפתוח לו פתח אחד בינו ובין החצונה, הרשות בידו. וכן בעל האמצעית יכול הוא לפתוח בינו ובין החצונה של מעלה ממנו. דאלמא: כל מקום שיש לו רשות להשתמש במבוי, הוא יכול לפתוח ולרבות בפתחים. מה שאין כן בחצר השותפין. לפי שאין במבוי משם רבוי הדרך. וכדמשמע לכאורה ממתניתין דחזקת הבתים, דקתני: מי שלקח בית בחצר אחרת, לא יפתחנו לחצר השותפין. דאלמא: דוקא לחצר השותפין הוא דלא יפתחנו, אבל פותחו הוא למבוי. דאם לא כן, ליתני: לא יפתחנו למבוי השותפין, ואנא ידענא: דכל שכן לחצר השותפין. אלמא משמע לכאורה: דאין במבוי משום רבוי הדרך. וכפי מה שנראה מדברי הר"ם במז"ל כמו שכתבנו, וכן דעת מקצת מרבותי ז"ל. אלא שיש לומר: דנקט חצר, והוא הדין למבוי. ויש לדון בדבר ממה שאמרי' /בד"ל: שאמרו/ בפ"ק דבבא בתרא: אחד מבני מבוי שבקש להחזיר פתחו למבוי, אחד מבני מבוי מעכבין עליו. ופירשה הרב אלפסי ז"ל: במבוי שאינו מפולש, ומשום רבוי הדרך. אלמא: אף במבוי שייך רבוי הדרך, כמו שאמרנו. והלכך: מעכבין אפילו על ידי הפנימית, שלא לפתוח לו פתח ממקום אחר. ויש מתרצים: דהתם /פרק קמא דבבא בתרא/ בבן מבוי אחר, שבא לפתוח כאן עכשו מחדש. אבל לבן מבואם אין יכולין לעכב. וכלשון השני מצאתיה בתוספתא בפרק אחרון של בבא מציעא, דתניא התם: חמש חצרות הפתוחו' למבוי וכו', הפנימית שבכלן משמשת לעצמה ומשמשת עם כלן. רצו בני הפנימית לפתוח להן פתח ממקום אחר, יכולין לעכב על ידן.
<h2>סימן מח</h2>
עוד שאלת: כי בשאלו' הראשונו' ששאלת: בראובן שהיתה לו הסקופה /עיין שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' צ"ב, ושם כתוב: שקיפה/ על ביתו וכולי /בד"ל: וכולה/, כמו שכתבת בשאלות הראשונות, לא בארת כל הצורך. וע"כ חשבת: כי לא השבתי עליה כראוי, להשיב לפי מה שהוא הענין. וע"כ חזרת והארכת בציור הבתים והעליות והסקופה. ואני איני רואה הפרש בדין, בין צורת השאלה הראשונה לצורת תקון השאלה הזאת השנית. רק כי בשאלה הראשונה הבנתי ממנה: שתהא הסקופה כחצר לבתים, ועכשו אמרת: שאין נכנסין לבתים דרך הסקופה, אלא אדרבה: אין נכנסין לסקופה אלא דרך הבית. ועם כל זה, לא נשתנה הדין מן הטעמים האחרים שאמרתי: שאין מונעין את האדם מלתקן ולקרות ביתו ועליותיו. ובלבד שלא יוסיף בפתחים וחלונות על חצר חברו. וטענה זה /שמא צ"ל: זו/ שהוא טוען: כי מתחלה כשהיתה הסקופה מגולה, לא היה יכול לעמוד שם ביום סגריר, ועכשו עומד שם בכל עת, חשש זה לא שמענוהו בשום מקום. ואין ידים לו. וכבר הארכתי בזה בתשובה הראשונה /נראה דהיינו: שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' צ"ב/ מה שיספק לזה לפי דעתי. גם זה שהוספת לשאול עכשו: אם בני המבוי יכולין לעכב על ידו מלפתוח פתח בסקופה, וליכנס ולצאת ממנו, משום הזק ראיה? כל שכן הוא, שאינן יכולין לעכב, מפני הטעמים בעצמו שאמרתי. ולא עוד, אלא שלא שמענו מעולם הזק ראי' במבוי. לפי שאין עושין דברי הצנע במבואות. וכל שכן אם אותו מבוי פתוח לרשות הרבים, שאין בו טענת הזק ראיה. וכדאמרינן: הא בעי איצטנועי מבני רשות הרבים, אצטנע מנאי. והילכך: אפי' לפתוח לכתחלה חלון במבוי שלו, הרשות בידו. ובלבד שיפתח למעלה מפתח ביתו כלפי חוץ. שאלו למטה מפתח ביתו כלפי פנים, בעל החצר הפנימי /בד"ל: הפנימית/ ממנו יכול לעכב על ידו. לפי שהלכ' כר', דאמר: שבעל הפנימי /בד"ל: הפנימית/ יכול לסתום כנגד פתחו. ואלו פתח זה חלון למטה מפתחו כלפי הפנימית, נמצא שיצריך לבעל הפנימית להתרחק ממנו, לכשירצה לבנות ולסתום כנגד פתחו. גם מה שהוספת במניעת פתיחת אותו פתח שבסקופה, משום פריצת פצימין. דכיון שעמדה כך סקיפה בלא גדרים ובלא קרוי בלא פתח, הרי זה כפריצ' פצימין. ואע"ג שהיתה מתחלה /בד"ל: מתחלתה/ עלייה ובקרוי ובפתח. טענה זו בטלה גם היא, מן הטעמים שכתבתי בתשובה הראשונה /נראה דהיינו: שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' צ"ב/. שאפילו לא היתה סקיפה מקורה מעולם, ולא היה לך /בד"ל: לה/ פתח על המבוי, יכול הוא לעשות לה לכתחילה על הענין שכתבתי. כיון שאינו פתח העשוי ליכנס ולצאת ממנו למבוי. וכל שכן כשהי' לה מתחלה, אלא שנפלו הכותלים. ונפילת הכותלים והפצימין אינו נחשב כפריצת פצימין, האמור גבי היה סתו' ובקש לפתחו. לפי שכבר כתבתי למעלה /תשובה סי' מ"א/: כי פריצת פצימין אינו אלא מחמת הפקר או מתנה. דכשהוא סותמו ופורץ פצימין, הרי גלה בדעתו: שהוא נותן אותו חלק שהי' לו במבוי לשכנו הקרוב אל ביתו. אבל בנפילת הכתלים, אין ראיה על מחילת הפתחים. ודבר ברור הוא. עד כאן הרחבתי בתשובות שאלותיך הנכבדות כי מדי דברי בך, ינעם לנפשי כשיר ידידות. ומאז ומעת שמעתי שמעך, קניתי בכליותי עשר ידות. והמגלה עמוקות וסודות, יגלה לנו בתורתו יסודות, לתמוך דין ומשפט בקרב אלהים. כי לא לאדם משפט, כי לאלהים.
<h2>סימן מט</h2>
עוד, ביתומים שסמכו אצל בעל הבית, אם דינו כאפטרו*פוס לכל דבר? ואם יכול לפקח על נכסיו, אע"פ שאינה בידו. כגון: להוציאם מידי אחרים לווים או נפקדים, ולמכור קרקעותיהם אם צריכין למזונות, ושאר דיני אפטרופוס שלא נטל רשות מב"ד? ואם אמם הנזוני' בתנאי מדין אלמנות, דינה כבעל הבית לענין זה, או לא?
תשובה: בעל הבית שסמכו אצלו יתומים, הרי היא /בד"ל: הוא/ כאפטרופוס שמנהו אבי יתומים. שכן שנינו בפרק הנזקין: יתומים שסמכו אצל בעל הבית, או שמנה להם אפטרופוס, חייב לעשר פירותיהן. ויכול למכור ולפקח על נכסיהם כאפטרופוס שמינהו אבי יתומים. שהרי השוה אותם במתני' /פרק הנזקין/. וגרסינן בגמרא /פרק הנזקין/: הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההוא סבתא. הויא להו תורתא שקלתיה זבינתיה ניהליהו. אתו קרובים לקמיה דרב נחמן. אמרי ליה: מאי עבידתה, דמזבנה? אמר להו: יתומי' שסמכו אצל בעל הבית, תנן. ונראה לי גם כן: שהוא לכולי עלמא כאפטרופוס שמינה אותו אבי יתומים לענין שבועה. לת"ק כדאית ליה, ולאבא שאול כדאי' ליה. דמעיקרא תנן /פרק הנזקין/: דיתומים שסמכו אצל בעל הבית, כאפוטרופא שמינהו אבי יתומים. והדר תנא: מה דין אפטרופא שמינהו אבי יתומים, ושמינהו בית דין, לענין שבועה? ואומר: דבדין אפטרופא שמינהו אבי יתומים ואפטרופא שמינהו בית דין, לענין שבועה חלקו /בד"ל: נחלקו/ בו ת"ק דאבא שאול ואבא שאול: הילכך: כל דין אפטרופא שמינהו אבי יתומים יש לו. ואפילו סמכו אצל האשה, שאין בית דין ממנין אותה אפטרופא, אפילו הכי, אם סמכו אצלה הרי היא כאפטרופא עליהם, כמעשה דההיא סבתא /פרק הנזקין/. ונראה: דהוא הדין לאם, דמאי שנא, עד שימנו ב"ד עליהם אפטרופא אחר.
<h2>סימן נ</h2>
עוד שאלת: בתנאי היו דברנו, דמסיק רב נחמן: דנאמנין, אי מיירי דוקא: כשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, או אפילו כשכתב ידן יוצא ממקום אחר?
תשובה: הדבר ברור: דכשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר הוא. וטעמו: משום דהפה שאסר הוא הפה שהתיר. אבל בשכתב ידן יוצא ממקו' אחר, דלא מפיהם אנו חיין, דלא הימנא /בד"ל: לא מהימני/. דהוי להו כחוזרין ומעידין, וגרועין /בד"ל: וגריעי/ מעדים אחרים, דמהימנא. ואף על גב דהתם: דתנאי מלתא אחריתי הוא, לאו למימרא: שיהא כמלתא אחריתי לגמרי, וכאלו העידו שפרעו בפניהם, אלא לומר: דכיון דלא נתקיים השטר קודם לכן, לא היתה כאן הגדה עד עכשיו. וכשמגידין עכשיו, מבררין עדותן, דעל תנאי היה. הרי אלו נאמנים כאילו מעידין עליו עדות אחרת. שאף אלו אין עוקרין את השטר, אלא מקיימין אותו בלבד, בקיומו של תנאי משא"כ במודעה ואמנה, שעוקרין אותו לגמרי. ומשוה /בד"ל: ומשוי/ ליה לשטרא כחספא בעלמא. והלכך: קרינין /בד"ל: קרינן/ להו: חוזרין ומעידין. אבל בשכתב ידם יוצא ממקום אחר, כיון שהיתה כאן הגדה גמורה מקודם לכן, ובלא שום תנאי, שוב אין יכולין לגרוע כחו של שטר. דחוזרין ומגידין הן, ואין נאמנים /בד"ל: נאמנין/.
<h2>סימן נא</h2>
ירונדא.
שאלת: מי שנתן בחצירו, בית אחד מיוחד בבתיו, לחבירו לדירה. ומוחה בידו: שלא ישתמש בבית הכבוד שיש באחד מן הבתים האחרים שיש לו באותו חצר. ושלא לשפוך שום מימות, במקום מיוחד במקום הבתים לשפוך המימות. כי אמר: בית אחד נתתי לו, ולא בית אחר. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם הנותן. לפי שאותו בית הכבוד אין /נראה שצ"ל: אינו/ בתוך אותו בית שנתן לו: ואע"פ שבית הכבוד תשמיש לכל בתים שבחצר המוכר, אפילו הכי, הנותן אינו מוכר ולא נותן תשמישיו. דכל הני תנאי דאית להו: מכר תשמישיו, שיטה נינהו, כדאיתא בפרק הספינה. ולית הלכתא כוותייהו.
ומה שכתבת במתנת הצרפתי הנכבד, ומה שכתבתי והשבתי עליה /אולי הכוונה לתשובה סי' ל"ו/, איני רואה שיסתפק בו איש כמוך, ולא אפילו אחד מתלמידך. כי לא נתן כל מה שנתן, בקנין כלל, אלא הארבע אמות בלבד. ועל גבן חשב ליתן את השאר. וזה מבואר בלשון המתנה, שהכונה בה נגלת ומבוארת. שאם לא נתן, לאיזה ענין נתן הארבע אמות, כיון שאין להם ענין לשאר המתנות. ע"כ אני אומר: כי ניים ושכיב מר, אמרה להא מלתא.
<h2>סימן נב</h2>
שאלת: ראובן יש לו מקום ישיבה בבית הכנסת, ופניו כלפי מערב. ולצד ימינו, בכותל דרומית, אצטבא נמשכת ממזרח למערב עד עמוד א', מהעמודים שהבית הכנסת נשען עליהם. וקרוב למקום הנזכר כמו ג' אמות, סמוך לאצטבא הנזכר, נהגו נערים קטנים לישב באבנים גבוהות מעט, ע"ג קרקע, זה קרוב מ"מ =שמונים= /בד"ל: ממ' =ארבעים=/ שנה, כמו שנהגו שאר הקהל. וקם לוי, שהוא יושב בכותל דרומי, ועושה שני מקומות גבוהים. עשוין כתקנן, במקום האבנים שנהגו הנערים לישב שם. וראובן הנזכר מוחה, מפני שאומר: שמפסיד את מקומו. שיקצר לו מקום ג' פסיעות. ועוד: שכל אחד יש לו ארבע אמות סמוך למקומו בבית הכנסת. ועוד: שאין מנהג בעיר שיוכל אדם לעשות מקום לצורך בניו, בחלל בית הכנסת, אלא במי שעושה סמוך למקומו, תוך ארבע אמות במשך מקומו. ואפילו הקהל לא יוכלו לעשות. כמו שאין רשות בידם לעשות מקום אחר כנגד מקומו. ולוי טוען: זה ארבעים שנה נהגו אבותי ואבות אבותי להושיב שם באותן אבנים בניהם הקטנים. ועכשו אם הגבהתים, מה בכך? דכיון שהחזקתי בהם אני ואבותי, יש לי רשות לעשות בהם כל רצוני. וראובן טוען: שאין חזקה בכיוצא בזה בבית הכנסת. שהנערים נוהגים לישב בבית הכנסת אנא ואנא, ואין מוחה. ומעולם לא ראינו מי שטען חזקה בכיוצא בזה. ועוד: שאין חזקה בלא טענה. הודיעני: הדין עם מי.
תשובה: הכל תלוי בחזקה. אם נהגו הקהל להחזיק בכיוצא בזה, הדין עם לוי. לפי ששאר המקומות של בית הכנסת יש להן בעלים ידועים. ויש להם כל אחד ואחד חזקה במקומו. וכן הסכימו גדולי המורים הראשונים. ובלבד חזקה כתקנה, לפי מנהג בתי כנסיות שבכל מקום. וכל מי שבא בטענה /צ"ל: בטענת/ ירושה, אין צריך טענה אחרת. לפי שאין אדם יודע אבותיו למה הוחזקו /בד"ל: החזיקו/. אם משום מכר או מתנה, או שלא אמר להם אדם דבר. אבל שמעתי: כי בבתי כנסיות שבארגון נוהגים להשיב הקטנים כן ע"ג אבנים קטנים ונמוכים, כמו שאנו נוהגים להושיבן על גב קרקע בין רגלי אביהם. וא"כ נוהגים במקומכם, אין זו חזקה של כלום. שזו ודאי כחזקה שאין עמה טענה, כל שאינן באין מכח טענה מוכר /שמא צ"ל: טענת מכר/ או מתנה. מ"מ, בין כך ובין כך אינם יכולין להרחיב ולא להאריך מקום האבנים מכמות שהוא. שהמקו' הפנוי אין אדם רשאי לקצרו, אלא מדעת הקהל כלו.
<h2>סימן נג</h2>
מונטסין /בד"ל: מונטסון/.
שאלת: ראובן השכיר לחבירו בור הנקרא: סוג א', לשים בו חיטין. ואמר לו: שהוא שלם. ונמצא בו חור, ויצא משם מן החיטים. גם השאר שנשאר בבור נפסד מחמת אותו חור. מי הוי חייב בעל הבור, או לא?
תשובה: בעל הבור פטור. דאין זה אלא כגרמא בעלמא בניזקין. ואין כאן משום דינא דגרמי. /בד"ל כתובות כאן המלים: שאין דינא דגרמי/ אלא בנזקין שהוא עושה ממש, כגון: מוכר שטר חובו לחבירו וחזר ומחלו, שבדבורו נמחל, והזיק את הלוקח. וכגון: שורף שטרותיו של חבירו, וכיוצא בזה. אי נמי: שעם גמר מעשיו או דברו בא ההיזק. כגון: מראה דינר לשלחני, שאומר לו: שהוא טוב, ונתקבל לזה בפרעונו. דדבורו /בד"ל: בדבורו/ של שלחני, שאם /בד"ל: שעם/ גמר דברו /בד"ל: דבורו/ הפסיד זה. אבל כל שבא לאחר גמר דברו /בד"ל: דבורו/, או לאחר גמר מעשיו, כזה, אין זה דינא דגרמי, אלא גרמא בניזקין. והדברים עתיקין וארוכין, וזה קצורו.
<h2>סימן נד</h2>
גירונדה /בד"ל: ירונדה/.
שאלת: ראובן נפטר בגירונדה, ובנים לא היו לו. וצוה מחמת מיתה. וזה לשון צואתו: הריני ממנה בפניכם אפטרופוס לפקח על נכסי, פלוני ופלוני. שיהא /בד"ל: שיהיה/ כח ורשות בידם להתרעם ולתבוע כל שטרי חובות שחייבין לי שום אדם שבעולם, נכרי או ישראל. הן שיהיה /בד"ל: שיהיו/ שטרי מלוה הן שיהיה /בד"ל: שיהיו/ שטרי פקדון, הן מלוה על פה שיש לי על שום אדם שבעולם, הן פקדון על פה שיש לי על שום אדם שבעולם. ולהתפשר עם הנפקדים שלי ועם הלווים והערבים הכתובים בשטרי החובות שלי. ולדון עמהם בין בדיני ישראל בין בדיני האומות. ולקבל מהם פרעונות ולעשות להם הודאות ושוברים. וכן יהיה כח ורשות ביד האפטרופסין הנזכריו /נראה שצ"ל: הנזכרין/ לעשות הרשאות מכל מה שחייבים לי, שום אדם בעולם וכו'. ולפקח על נכסי כפי הצריך, לפי מראית עיניהם. ועוד אני מצוה בפניכם, ונותן מנכסי כך וכן /שמא צ"ל: וכך/ לפלוני. ושאר כל נכסי יהיו מונחים ביד האפטרופסין. ויתנו אותן ליורשי. אחרי כל זה צוה וכו'. ולראובן הנז' היו לו ב' אחין. האחד נפטר זה כמה שנים, והניח חמשה בנים. והגדול מהם הלך למדינת הים, זה עשר שנים, ולא ידענו מה היה לו. ועתה באו שאר האחים, לתבוע מה שהניח להם דודם. ולפשר /בד"ל: ולהפשר. ושמא צ"ל: ולהתפשר/ עם בעלי החובות ועם הנפקדים מחלקם, שלא מדעת האפטרופסין. ואותן בעלי החובות והנפקדי' מבקשין מן האפטרופסין, שיתפשרו עמהם בעבור חלק אותו החמישי ולעשות להם הודאות ושוברין. הודיעונו: אם יכולין האפטרופסין לעשות עמהם פשרה כפי הפשרה, על פי ב"ד, ולתת המעות קרוב לשכר ורחוק להפסד, מפני שלא יהיו מתמעטין והולכין.
תשובה: האפטרופסין /בד"ל: האפוטרופין/ יכולין להתפשר כפי מה שיראה בעיניהם, עם הנפקדים ובעלי החובות. בין כפי הפשרה שנתפשרו עמהם שאר האחים, או ביתר. הכל כמו שיראה בעיניהם. שכן אמר המצוה. ואין צריכין לזה לב"ד. ואפילו שאר האפטרופסין /בד"ל: האפוטרופין/ דעלמא כן דינם. אבל מה שאמרתם: שהמעות יתנו קרוב לשכר ורחוק להפסד, כדי שלא יתמעטו, זה אי אפשר. לפי שקרוב לשכר ורחוק להפסד אסור בעלמא מדרבנן, ורשע מקרי. וכדתנן: קרוב לשכר ורחוק להפסד, רשע. אלא שהתירו אצל היתומים קטנים, אבל בדקניא ח"ו, לא. שלא התירו אלא מפני שהן צריכין לזון מהם, ויתמעטו וילכו, וכדאיתא התם. דגרסינן התם: א"ל רבא לרבי יוסף: הני זוזי דיתמי, היכי עבדינן להו? אמר ליה: מותבינן להו בבי דינא, ויהבנא להו זוזא זוזא. אמר ליה: בהא כליא קרנא. ומר היכי עביד? אמר ליה: בדיקנן גברא וכו', ויהבינא ליה קרוב לשכר ורחוק להפסד. אבל כאן שאין ניזון מהם שום אדם, יהיו אותן מעות צרורין ומונחים עד בא אשר לו המשפט. ולולי ששכיב מרע זה מנה אפטרופסין אלו על הנכסין, היו מעות חלקו נתונין ליד ב"ד, או שב"ד ימנו אפטרופסין לקבל המעות. ויעמדו בידו צרורין ומונחין. וכדגרסינן בפרק המפקיד: א"ר יהודה אמר שמואל: שבוי שנשבה, והניח קמה לקצור ענבים לבצור תמרים לגדור זיתים למסוק, ב"ד יורדין לנכסיו ומעמידין להם אפטרופסין. וקוצר ובוצר וגודר ומוסק. ואחר כך מורידין קרוב לנכסיו. ואסיקנא /פרק המפקיד/: ולוקי אפוטרופא לעולם? ופרקינן: אפוטרופס /בד"ל: אפוטרופו*ס/ לדקנני לא מוקמינן. וכאן שהשכיב מרע העמיד על כל הנכסים אפטרופין אלו, הם יגבו. ויעמדו בידם צרורין ומונחין. ואין צריכין לבית דין.
<h2>סימן נה</h2>
עוד שאלתם: מי שמרשה את חברו בשטר. וכתוב בשטר ההרשאה: הרשתיו והשלטתיו הרשאה גמורה והשלטה גמורה וכו'. ולדון ולהתפשר ולידון ולינפוק לנפשיה. וכל מאי דמתעני מן דינא, עליה דידיה הדר, בין בדין בין בפשרה. אם יכול לומר: לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, בשום פשרה שיעשה.
תשובה: נראה לי: דטעות ידי סופר בנוסח ההרשאה. שכתוב בו: וכל מאי דמתעני מן דינא, עליה דידיה הדר. ושמא כך היה כתוב: וכל מאי דמתעני מן דינא, עלי דידי הדר. שאלו ללשון הראשון, הכל למורשה דלא אמרינן: שליחא שויא, אלא מדכתב ליה: וכל מאי דמתעני מן דינא, עלי דידי הדר, וכדאתמר בפרק מרובה /ע'/. ומ"מ, אפילו כתב ליה: עלי דידי /בד"ל: דידיה/ הדר, כיון שנתן לו רשות לדון ולהתפשר, יכול הוא להתפשר כמו שיראה בעיניו. ועוד: בשעה שנתפשר, שלו היה, כל שלא חזר בו המורשה /בד"ל: המרשה/. כדעת הראב"ד ז"ל, שכתב בחיבור ההרשאות /עיין ספר תמים דעים סי' ס"א באצמע ד"ה תחלה אומר/ שעשה: דלא אמרינן: שליחא שויא, אלא בשמהר (המרשה) בהרשאה, וחזר בו ממאי דאמר ליה: זיל דון והנפק לנפשך. אבל אם קדם המורשה ואמר: לעצמו /בד"ל: לעצמי/ הוצאתי, הדין עמו, והרי הן שלו. דאי לא, מאי קמהני לענין ההרשאה, כי כתב ליה: זיל דון והנפק לנפשך. והרי כיון שחזר /נראה שצ"ל: שחזר וכתב:/, וכל מה /בד"ל: מאי/ דמתעני מן דינא עלי הדר, ושליחא שויא, הרי חזר מן המתנה. אלא ששני הלשונות קיימין, על דרך שאמרנו. כן כתוב בחיבור ההרשאות שעשה הרב ז"ל /הראב"ד/.
<h2>סימן נו</h2>
עוד שאלתם: שטר שנמצא כתוב בקיומו: כ"ו דעל הגרר, או אותיות אחרות, ובדקנן השטרות אות באות, ולא מצאנו אותן שתי אותיות. אם נפסל השטר, אם לאו? ואם שמא גררו אותן אחר כך, קודם שהוחזק השטר בב"ד אלא שנתפרסם הדבר שכך כתוב /אולי צ"ל: צריך להיות כתוב/ שהיה מעשה. אם נפסל השטר בכך, אם לאו?
תשובה: שטר זה, שנמצא כתוב בקיומו אות פלונית דעל הגרר, ולא נמצא אותו גרר, למה פסול, ולמה נחוש? דכיון שנתקיים השטר בחותמיו, כבר העידו העדים על כל מה שכתוב בו שהוא כן. ואולי שנגרר כ"כ בדקות, שלא ניכר מקומו עכשיו. ואם נפשך לומר: כיון שאמר כאן: שיש אות פלונית על הגרר, ניחוש: שמא היה להם לגרור טעות שיש בו, ולכתוב עליו אותו אות. ונשאר הטעות כמו שהיה. זה דבר רחוק מאד: שהם יכתבו כן על העתיד, לגרור. וישתכח מהם, ולא יגררו ולא יתקנו. איני רואה לחוש לזה, ולפסול השטר ע"ז. וכ"ש אם אין לחוש באותו אות, בשם המלוה והלוה ובסך הממון והזמן שבכל השטר, אפילו יש גררין ומחקין וביני שיטי ולא נתקיימו, אין השטר נפסל בכך. ומי שקדם וגרר וכתב אותן אותיות על הגרר, לא פסל. אלא שנהג בו מנהג רמאות. אלא שאפשר ללמד עליו מיעט /מיעוט/ ידיעה. כי יש דבר שיפסל בו השטר, והזריז יתקן קודם שיתחזק בב"ד, וכשר. והריני כותבו כדי להתלמד במקום אחר. והוא: שטר שהרחיקו עדיו מן הכתב שני שיטין, פסול. ולא מצד שיש בו עכשיו בגופו פסול. אלא שאנו פוסלין אותו מצד שראוי להזדייף מצד הרחקת עדים. והלכך: אם קדם בעל השטר עד שלא הוחזק בב"ד, ומלאו בחזרת דברים או בקרובים, הרי זה זריז ונשכר. וכן כתב הראב"ד ז"ל. וזו למד מכאן לעשות כן כאן, וטעות היה בידו. שאין זה דומה לראיה. ומכל מקום השטר כשר.
<h2>סימן נז</h2>
עוד שאלתם: מעשה היה שמצאו כתוב בפנקס ראובן הנפטר: שכל מה שיצא מחוב פלוני, שהוא כשלש מאות דינרין, שיהיה להקדש, מפני שלא יפרע /הלווה/ מס בעדו. שבעל החוב גברא אלמא. והקדש זה לא ידענו מה טיבו: אם נתכוין לעניי העיר, או לעניי יורשיו. הודיעונו: הדין מה.
תשובה: הנידון שלפנינו איני רואה בו שום חשש הקדש. כי המקדיש את ביתו, אמר רחמנא. מה ביתו ברשותו, אף כל ברשותו. ומכאן אמר ר' יוחנן: גזל ולא נתיאשו הבעלים, שניהם אינם יכולין להקדיש. זה לפי שאינו שלו, וזה לפי שאינו ברשותו. וכ"ש זה, שנכסי הלוה אינן שלו ולא ברשותו. ואפילו גבה קרקע אינו מוקדש, כדלקמן, כרבא, דאמר בפרק כל שעה: דבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה. ואקדיש מלוה וזבין מלוה, לא עשה ולא כלום. ואלו היה הקדש, איני רואה ספק במה שנסתפקתם: אם הוא לעניי העיר או לעניי קרוביו. לפי שכל המקדיש סתם, לעניי עירו הוא מקדיש. ואם הלך יחיד לעיר אחרת והקדיש סתם, ונתן /בד"ל: ינתן/ לעניי אותה העיר. וכדאיתא במגילה בפרק בני העיר. ואין אומרים: ינתן לקרוביו הצריכין.
<h2>סימן נח</h2>
עוד שאלתם: מי שנתן לאשתו קבלן /בד"ל: קבלן לאשתו/ בכתובתה, והותנה /בד"ל: והתנה/ עמה בפירוש: שיהיה הוא פטור מכל וכל, ולא יהיה שעבודה אלא על הקבלן, אם היא מותרת לו כמי שיש לה עליו כתובה, או לא? ואם יש חלוק בין שנתחייב הבעל לקבלן, ושעבד עצמו לו, או שיהיה הבעל פטור מן הקבלן אם תגבה אשתו ממנה?
תשובה: כל שאין לה על הבעל כלום אלא על הקבלן, הרי זו כאלו נשאת לראובן, וכתב לה שמעון כתובה. ולא מצינו אשה לאחד וכתובתה על אחרים. ואינו דומה למי שעשה קבלן לכתובת אשתו, שאין לו. לפי דמ"מ כתובתה על הבעל. ואם אין לו עכשיו יהא לו לאחר זמן. אבל זו, שאין לה על הבעל כלום, הרי הוא /בד"ל: היא/ כיושבת תחתיו בלא כתובה. וכ"ש בשאין לקבלן על הבעל כלום, דאסור לעשות כן. דהויא קלה בעיניו להוציאה. ואפילו מניח לה כתובתה על השלחן, אסרו שלא יעשה כן, כדי שלא יאמר לה: טלי כתובתיך וצאי. וכ"ש,,, /בד"ל: זו/, שכיון שיהיה לו כעס עמה, יאמר לה: טלי כתובתיך וגיטך וצאי. ואף ר' יהודה לא התיר במוחלת, אלא בכותב לה מאתיים, והיא כותבת לו: התקבלתי מנה. אבל זו, אפילו ר' יהודה נראה: שהוא עושה כל בעילותיה זנות, וכ"ש לר"מ, וקיימא לן כותיה בגזרותיו.
<h2>סימן נט</h2>
עוד שאלת: כתובה זו /עיין בתשובה הקודמת/, אם משמטת כשאר כתובות שאינן משמטות, שאין תנאי ב"ד?
תשובה: כתובה אינה משמטת עד שתפגם /בד"ל: שתפגום/ ותזקוף כרב, או שתפגום ותזקוף /צ"ל: או תזקוף/ כשמואל, כדאיתא בפרק המביא /תנינא י"ח/. וזו ג"כ אינה משמטת. שעל ענין כתובה ותנאיה עשה וכתב זה שכתב.
<h2>סימן ס</h2>
עוד: פירש /פירוש/ תנאי ומעשה בדבר אחד. ואם נתן אחד מתנה לחבירו ע"מ שלא יטול ממנו כלום לחבירו, אם רשאי לתת לו? ואם תקרא זה התנאי ומעשה בדבר אחד? ואם יש חלוק בין שהותנה /בד"ל: שהתנה/ בעל מנת או באם?
תשובה: לר' מאיר, דבעי: תנאי בדבר א' ומעשה בדבר אחד /נראה שצ"ל: אחר/, אית ליה נמי: דהאומר: על מנת, לאו כאומר: מעכשיו, דמי. האומר: שור זה או אתרוג זה נתון לך במתנה, על מנת שתחזירוהו לי, תנאו בטל. וכן כל כיוצא בזה תנאי ומעשה בדבר א'. דגרסינן בפרק מי שאחזו /ע"ה/: הרי זה גיטך והניר שלי, אינה מגורשת. על מנת שתתנו /בד"ל: שתתני/ לי את הניר, מגורשת. ואקשינן: ומ"ש רישא ומ"ש סיפא? ואוקמא רב אדא בר אהבה: כר"מ, ומשום דה"ל תנאי ומעשה בדבר א'. ורב אשי אמר /ע"ה:/: הא מני: רב /צ"ל: רבי/. דאמר רב הונא אמר רב /צ"ל: רבי/: כל האומר: ע"מ, כאומר: מעכשיו: ואנן קיי"ל בחדא מהני כר' מאיר, ולא כרבנן דפליגי עליה בתנאי ומעשה כמעשה, בדבר אחד. ובעל מנת, קיי"ל כר' מאיר /נראה שצ"ל: כרבי/ דאמר: כל האומר: ע"מ, כאומר: מעכשיו דמי. ולפיכך: ברייתא דוקא באומר: ע"מ שתתני לי את הניר. הא אמר: הרי זה גיטך אם תתני לי את הניר, אינו גט, דתנאו קיים. והרי זה כרישא, דאמר: והניר שלי, אינה מגורשת.
<h2>סימן סא</h2>
ועל מה שחזרת ושאלת: בראובן שהפקיד מעות ביד שמעון להתעסק בהם /עיין סי' ל"ח/. ונתן לו רשות לעשות השטרות בשמו, כלומר: בשם שמעון הנפקד. ואחר כך נתנם ראובן לשמעון במתנה בלא כתיבה. אם קנה או לא?
כבר כתבתי לך: כי לדעת הרב אלפסי ז"ל לא קנה. וכן דעתי מכרעת, מפלוגתא דאביי ורבא דיבמות שבראש פרק האשה שלום. אבל דעת הרב ר' זרחיה ז"ל: שקנה כיון דשמו כתוב בו. ואיני רואה ממש בדברי המחלק', בין שם המקנה כשם הקונה, ובין שאין שם המקנה כשם הקונה. שאין הכל תלוי רק בשם הקונה. ומה שאמר לו המקנה לקונה: כתוב אתה לעצמך, לא ידעתי לזה שרש וענף. כי שטר זה שטר קניה הוא. ובלי כתיבת /שמא צ"ל: כתיבה/ זו אינה קונה והיאך יעשה הקונה שטר מקנה לעצמו? זה אינו עולה על שום דעת. וזה יותר פשוט מאד על מה שאמרתי אני /עיין שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' מ"ד/: שהאומר לחברו: צא ומכור לי חפץ זה, שהשליח אינו יכול לקנותו לעצמו. אף על פי שנותן בו כדרך מה שהוא שוה בשוק. ומההי' דכתובות /צ"ח/. דשמה לעצמה, דאמרי' לה: מאן שם ליך? ואעפ"י שאינו חסר שום הקנאה, אלא במכירה בעלמא ומשיכה או חזקה סגי ליה. אבל כאן, שצריך כתיבה, ובלתי הכתיבה לא קנה, האיך /בד"ל: היאך/ יעשה אותה ההקנאה, הקונה לעצמו? וכי דבר שצריך קנין, יקח קנין הקונה לעצמו.
ומה שאמרת: שקבלת ממני: במכר שטר חוב לחברו, וחזר ומחלו, דקיי"ל כשמואל דאמר: מחול, שאפילו הכי, אין הלוה יכול להוציא הנייר מיד הלוקח. ושהבאתי ראיה מההוא דקדשה בשטר חוב שבפרק האיש מקדש. וכן האמת שכן אמרתי, ובמקומי אני עומד. וכן דנתי לפני מורינו הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל. ואעפ"י שהיה סבור בהפך, נתחבט כמה לדחות ראיה זו, ולא עלתה בידו.
<h2>סימן מח</h2>
עוד שאלת: כי בשאלו' הראשונו' ששאלת: בראובן שהיתה לו הסקופה /עיין שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' צ"ב, ושם כתוב: שקיפה/ על ביתו וכולי /בד"ל: וכולה/, כמו שכתבת בשאלות הראשונות, לא בארת כל הצורך. וע"כ חשבת: כי לא השבתי עליה כראוי, להשיב לפי מה שהוא הענין. וע"כ חזרת והארכת בציור הבתים והעליות והסקופה. ואני איני רואה הפרש בדין, בין צורת השאלה הראשונה לצורת תקון השאלה הזאת השנית. רק כי בשאלה הראשונה הבנתי ממנה: שתהא הסקופה כחצר לבתים, ועכשו אמרת: שאין נכנסין לבתים דרך הסקופה, אלא אדרבה: אין נכנסין לסקופה אלא דרך הבית. ועם כל זה, לא נשתנה הדין מן הטעמים האחרים שאמרתי: שאין מונעין את האדם מלתקן ולקרות ביתו ועליותיו. ובלבד שלא יוסיף בפתחים וחלונות על חצר חברו. וטענה זה /שמא צ"ל: זו/ שהוא טוען: כי מתחלה כשהיתה הסקופה מגולה, לא היה יכול לעמוד שם ביום סגריר, ועכשו עומד שם בכל עת, חשש זה לא שמענוהו בשום מקום. ואין ידים לו. וכבר הארכתי בזה בתשובה הראשונה /נראה דהיינו: שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' צ"ב/ מה שיספק לזה לפי דעתי. גם זה שהוספת לשאול עכשו: אם בני המבוי יכולין לעכב על ידו מלפתוח פתח בסקופה, וליכנס ולצאת ממנו, משום הזק ראיה? כל שכן הוא, שאינן יכולין לעכב, מפני הטעמים בעצמו שאמרתי. ולא עוד, אלא שלא שמענו מעולם הזק ראי' במבוי. לפי שאין עושין דברי הצנע במבואות. וכל שכן אם אותו מבוי פתוח לרשות הרבים, שאין בו טענת הזק ראיה. וכדאמרינן: הא בעי איצטנועי מבני רשות הרבים, אצטנע מנאי. והילכך: אפי' לפתוח לכתחלה חלון במבוי שלו, הרשות בידו. ובלבד שיפתח למעלה מפתח ביתו כלפי חוץ. שאלו למטה מפתח ביתו כלפי פנים, בעל החצר הפנימי /בד"ל: הפנימית/ ממנו יכול לעכב על ידו. לפי שהלכ' כר', דאמר: שבעל הפנימי /בד"ל: הפנימית/ יכול לסתום כנגד פתחו. ואלו פתח זה חלון למטה מפתחו כלפי הפנימית, נמצא שיצריך לבעל הפנימית להתרחק ממנו, לכשירצה לבנות ולסתום כנגד פתחו. גם מה שהוספת במניעת פתיחת אותו פתח שבסקופה, משום פריצת פצימין. דכיון שעמדה כך סקיפה בלא גדרים ובלא קרוי בלא פתח, הרי זה כפריצ' פצימין. ואע"ג שהיתה מתחלה /בד"ל: מתחלתה/ עלייה ובקרוי ובפתח. טענה זו בטלה גם היא, מן הטעמים שכתבתי בתשובה הראשונה /נראה דהיינו: שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' צ"ב/. שאפילו לא היתה סקיפה מקורה מעולם, ולא היה לך /בד"ל: לה/ פתח על המבוי, יכול הוא לעשות לה לכתחילה על הענין שכתבתי. כיון שאינו פתח העשוי ליכנס ולצאת ממנו למבוי. וכל שכן כשהי' לה מתחלה, אלא שנפלו הכותלים. ונפילת הכותלים והפצימין אינו נחשב כפריצת פצימין, האמור גבי היה סתו' ובקש לפתחו. לפי שכבר כתבתי למעלה /תשובה סי' מ"א/: כי פריצת פצימין אינו אלא מחמת הפקר או מתנה. דכשהוא סותמו ופורץ פצימין, הרי גלה בדעתו: שהוא נותן אותו חלק שהי' לו במבוי לשכנו הקרוב אל ביתו. אבל בנפילת הכתלים, אין ראיה על מחילת הפתחים. ודבר ברור הוא. עד כאן הרחבתי בתשובות שאלותיך הנכבדות כי מדי דברי בך, ינעם לנפשי כשיר ידידות. ומאז ומעת שמעתי שמעך, קניתי בכליותי עשר ידות. והמגלה עמוקות וסודות, יגלה לנו בתורתו יסודות, לתמוך דין ומשפט בקרב אלהים. כי לא לאדם משפט, כי לאלהים.
<h2>סימן מט</h2>
עוד, ביתומים שסמכו אצל בעל הבית, אם דינו כאפטרו*פוס לכל דבר? ואם יכול לפקח על נכסיו, אע"פ שאינה בידו. כגון: להוציאם מידי אחרים לווים או נפקדים, ולמכור קרקעותיהם אם צריכין למזונות, ושאר דיני אפטרופוס שלא נטל רשות מב"ד? ואם אמם הנזוני' בתנאי מדין אלמנות, דינה כבעל הבית לענין זה, או לא?
תשובה: בעל הבית שסמכו אצלו יתומים, הרי היא /בד"ל: הוא/ כאפטרופוס שמנהו אבי יתומים. שכן שנינו בפרק הנזקין: יתומים שסמכו אצל בעל הבית, או שמנה להם אפטרופוס, חייב לעשר פירותיהן. ויכול למכור ולפקח על נכסיהם כאפטרופוס שמינהו אבי יתומים. שהרי השוה אותם במתני' /פרק הנזקין/. וגרסינן בגמרא /פרק הנזקין/: הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההוא סבתא. הויא להו תורתא שקלתיה זבינתיה ניהליהו. אתו קרובים לקמיה דרב נחמן. אמרי ליה: מאי עבידתה, דמזבנה? אמר להו: יתומי' שסמכו אצל בעל הבית, תנן. ונראה לי גם כן: שהוא לכולי עלמא כאפטרופוס שמינה אותו אבי יתומים לענין שבועה. לת"ק כדאית ליה, ולאבא שאול כדאי' ליה. דמעיקרא תנן /פרק הנזקין/: דיתומים שסמכו אצל בעל הבית, כאפוטרופא שמינהו אבי יתומים. והדר תנא: מה דין אפטרופא שמינהו אבי יתומים, ושמינהו בית דין, לענין שבועה? ואומר: דבדין אפטרופא שמינהו אבי יתומים ואפטרופא שמינהו בית דין, לענין שבועה חלקו /בד"ל: נחלקו/ בו ת"ק דאבא שאול ואבא שאול: הילכך: כל דין אפטרופא שמינהו אבי יתומים יש לו. ואפילו סמכו אצל האשה, שאין בית דין ממנין אותה אפטרופא, אפילו הכי, אם סמכו אצלה הרי היא כאפטרופא עליהם, כמעשה דההיא סבתא /פרק הנזקין/. ונראה: דהוא הדין לאם, דמאי שנא, עד שימנו ב"ד עליהם אפטרופא אחר.
<h2>סימן נ</h2>
עוד שאלת: בתנאי היו דברנו, דמסיק רב נחמן: דנאמנין, אי מיירי דוקא: כשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, או אפילו כשכתב ידן יוצא ממקום אחר?
תשובה: הדבר ברור: דכשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר הוא. וטעמו: משום דהפה שאסר הוא הפה שהתיר. אבל בשכתב ידן יוצא ממקו' אחר, דלא מפיהם אנו חיין, דלא הימנא /בד"ל: לא מהימני/. דהוי להו כחוזרין ומעידין, וגרועין /בד"ל: וגריעי/ מעדים אחרים, דמהימנא. ואף על גב דהתם: דתנאי מלתא אחריתי הוא, לאו למימרא: שיהא כמלתא אחריתי לגמרי, וכאלו העידו שפרעו בפניהם, אלא לומר: דכיון דלא נתקיים השטר קודם לכן, לא היתה כאן הגדה עד עכשיו. וכשמגידין עכשיו, מבררין עדותן, דעל תנאי היה. הרי אלו נאמנים כאילו מעידין עליו עדות אחרת. שאף אלו אין עוקרין את השטר, אלא מקיימין אותו בלבד, בקיומו של תנאי משא"כ במודעה ואמנה, שעוקרין אותו לגמרי. ומשוה /בד"ל: ומשוי/ ליה לשטרא כחספא בעלמא. והלכך: קרינין /בד"ל: קרינן/ להו: חוזרין ומעידין. אבל בשכתב ידם יוצא ממקום אחר, כיון שהיתה כאן הגדה גמורה מקודם לכן, ובלא שום תנאי, שוב אין יכולין לגרוע כחו של שטר. דחוזרין ומגידין הן, ואין נאמנים /בד"ל: נאמנין/.
<h2>סימן נא</h2>
ירונדא.
שאלת: מי שנתן בחצירו, בית אחד מיוחד בבתיו, לחבירו לדירה. ומוחה בידו: שלא ישתמש בבית הכבוד שיש באחד מן הבתים האחרים שיש לו באותו חצר. ושלא לשפוך שום מימות, במקום מיוחד במקום הבתים לשפוך המימות. כי אמר: בית אחד נתתי לו, ולא בית אחר. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם הנותן. לפי שאותו בית הכבוד אין /נראה שצ"ל: אינו/ בתוך אותו בית שנתן לו: ואע"פ שבית הכבוד תשמיש לכל בתים שבחצר המוכר, אפילו הכי, הנותן אינו מוכר ולא נותן תשמישיו. דכל הני תנאי דאית להו: מכר תשמישיו, שיטה נינהו, כדאיתא בפרק הספינה. ולית הלכתא כוותייהו.
ומה שכתבת במתנת הצרפתי הנכבד, ומה שכתבתי והשבתי עליה /אולי הכוונה לתשובה סי' ל"ו/, איני רואה שיסתפק בו איש כמוך, ולא אפילו אחד מתלמידך. כי לא נתן כל מה שנתן, בקנין כלל, אלא הארבע אמות בלבד. ועל גבן חשב ליתן את השאר. וזה מבואר בלשון המתנה, שהכונה בה נגלת ומבוארת. שאם לא נתן, לאיזה ענין נתן הארבע אמות, כיון שאין להם ענין לשאר המתנות. ע"כ אני אומר: כי ניים ושכיב מר, אמרה להא מלתא.
<h2>סימן נב</h2>
שאלת: ראובן יש לו מקום ישיבה בבית הכנסת, ופניו כלפי מערב. ולצד ימינו, בכותל דרומית, אצטבא נמשכת ממזרח למערב עד עמוד א', מהעמודים שהבית הכנסת נשען עליהם. וקרוב למקום הנזכר כמו ג' אמות, סמוך לאצטבא הנזכר, נהגו נערים קטנים לישב באבנים גבוהות מעט, ע"ג קרקע, זה קרוב מ"מ =שמונים= /בד"ל: ממ' =ארבעים=/ שנה, כמו שנהגו שאר הקהל. וקם לוי, שהוא יושב בכותל דרומי, ועושה שני מקומות גבוהים. עשוין כתקנן, במקום האבנים שנהגו הנערים לישב שם. וראובן הנזכר מוחה, מפני שאומר: שמפסיד את מקומו. שיקצר לו מקום ג' פסיעות. ועוד: שכל אחד יש לו ארבע אמות סמוך למקומו בבית הכנסת. ועוד: שאין מנהג בעיר שיוכל אדם לעשות מקום לצורך בניו, בחלל בית הכנסת, אלא במי שעושה סמוך למקומו, תוך ארבע אמות במשך מקומו. ואפילו הקהל לא יוכלו לעשות. כמו שאין רשות בידם לעשות מקום אחר כנגד מקומו. ולוי טוען: זה ארבעים שנה נהגו אבותי ואבות אבותי להושיב שם באותן אבנים בניהם הקטנים. ועכשו אם הגבהתים, מה בכך? דכיון שהחזקתי בהם אני ואבותי, יש לי רשות לעשות בהם כל רצוני. וראובן טוען: שאין חזקה בכיוצא בזה בבית הכנסת. שהנערים נוהגים לישב בבית הכנסת אנא ואנא, ואין מוחה. ומעולם לא ראינו מי שטען חזקה בכיוצא בזה. ועוד: שאין חזקה בלא טענה. הודיעני: הדין עם מי.
תשובה: הכל תלוי בחזקה. אם נהגו הקהל להחזיק בכיוצא בזה, הדין עם לוי. לפי ששאר המקומות של בית הכנסת יש להן בעלים ידועים. ויש להם כל אחד ואחד חזקה במקומו. וכן הסכימו גדולי המורים הראשונים. ובלבד חזקה כתקנה, לפי מנהג בתי כנסיות שבכל מקום. וכל מי שבא בטענה /צ"ל: בטענת/ ירושה, אין צריך טענה אחרת. לפי שאין אדם יודע אבותיו למה הוחזקו /בד"ל: החזיקו/. אם משום מכר או מתנה, או שלא אמר להם אדם דבר. אבל שמעתי: כי בבתי כנסיות שבארגון נוהגים להשיב הקטנים כן ע"ג אבנים קטנים ונמוכים, כמו שאנו נוהגים להושיבן על גב קרקע בין רגלי אביהם. וא"כ נוהגים במקומכם, אין זו חזקה של כלום. שזו ודאי כחזקה שאין עמה טענה, כל שאינן באין מכח טענה מוכר /שמא צ"ל: טענת מכר/ או מתנה. מ"מ, בין כך ובין כך אינם יכולין להרחיב ולא להאריך מקום האבנים מכמות שהוא. שהמקו' הפנוי אין אדם רשאי לקצרו, אלא מדעת הקהל כלו.
<h2>סימן נג</h2>
מונטסין /בד"ל: מונטסון/.
שאלת: ראובן השכיר לחבירו בור הנקרא: סוג א', לשים בו חיטין. ואמר לו: שהוא שלם. ונמצא בו חור, ויצא משם מן החיטים. גם השאר שנשאר בבור נפסד מחמת אותו חור. מי הוי חייב בעל הבור, או לא?
תשובה: בעל הבור פטור. דאין זה אלא כגרמא בעלמא בניזקין. ואין כאן משום דינא דגרמי. /בד"ל כתובות כאן המלים: שאין דינא דגרמי/ אלא בנזקין שהוא עושה ממש, כגון: מוכר שטר חובו לחבירו וחזר ומחלו, שבדבורו נמחל, והזיק את הלוקח. וכגון: שורף שטרותיו של חבירו, וכיוצא בזה. אי נמי: שעם גמר מעשיו או דברו בא ההיזק. כגון: מראה דינר לשלחני, שאומר לו: שהוא טוב, ונתקבל לזה בפרעונו. דדבורו /בד"ל: בדבורו/ של שלחני, שאם /בד"ל: שעם/ גמר דברו /בד"ל: דבורו/ הפסיד זה. אבל כל שבא לאחר גמר דברו /בד"ל: דבורו/, או לאחר גמר מעשיו, כזה, אין זה דינא דגרמי, אלא גרמא בניזקין. והדברים עתיקין וארוכין, וזה קצורו.
<h2>סימן נד</h2>
גירונדה /בד"ל: ירונדה/.
שאלת: ראובן נפטר בגירונדה, ובנים לא היו לו. וצוה מחמת מיתה. וזה לשון צואתו: הריני ממנה בפניכם אפטרופוס לפקח על נכסי, פלוני ופלוני. שיהא /בד"ל: שיהיה/ כח ורשות בידם להתרעם ולתבוע כל שטרי חובות שחייבין לי שום אדם שבעולם, נכרי או ישראל. הן שיהיה /בד"ל: שיהיו/ שטרי מלוה הן שיהיה /בד"ל: שיהיו/ שטרי פקדון, הן מלוה על פה שיש לי על שום אדם שבעולם, הן פקדון על פה שיש לי על שום אדם שבעולם. ולהתפשר עם הנפקדים שלי ועם הלווים והערבים הכתובים בשטרי החובות שלי. ולדון עמהם בין בדיני ישראל בין בדיני האומות. ולקבל מהם פרעונות ולעשות להם הודאות ושוברים. וכן יהיה כח ורשות ביד האפטרופסין הנזכריו /נראה שצ"ל: הנזכרין/ לעשות הרשאות מכל מה שחייבים לי, שום אדם בעולם וכו'. ולפקח על נכסי כפי הצריך, לפי מראית עיניהם. ועוד אני מצוה בפניכם, ונותן מנכסי כך וכן /שמא צ"ל: וכך/ לפלוני. ושאר כל נכסי יהיו מונחים ביד האפטרופסין. ויתנו אותן ליורשי. אחרי כל זה צוה וכו'. ולראובן הנז' היו לו ב' אחין. האחד נפטר זה כמה שנים, והניח חמשה בנים. והגדול מהם הלך למדינת הים, זה עשר שנים, ולא ידענו מה היה לו. ועתה באו שאר האחים, לתבוע מה שהניח להם דודם. ולפשר /בד"ל: ולהפשר. ושמא צ"ל: ולהתפשר/ עם בעלי החובות ועם הנפקדים מחלקם, שלא מדעת האפטרופסין. ואותן בעלי החובות והנפקדי' מבקשין מן האפטרופסין, שיתפשרו עמהם בעבור חלק אותו החמישי ולעשות להם הודאות ושוברין. הודיעונו: אם יכולין האפטרופסין לעשות עמהם פשרה כפי הפשרה, על פי ב"ד, ולתת המעות קרוב לשכר ורחוק להפסד, מפני שלא יהיו מתמעטין והולכין.
תשובה: האפטרופסין /בד"ל: האפוטרופין/ יכולין להתפשר כפי מה שיראה בעיניהם, עם הנפקדים ובעלי החובות. בין כפי הפשרה שנתפשרו עמהם שאר האחים, או ביתר. הכל כמו שיראה בעיניהם. שכן אמר המצוה. ואין צריכין לזה לב"ד. ואפילו שאר האפטרופסין /בד"ל: האפוטרופין/ דעלמא כן דינם. אבל מה שאמרתם: שהמעות יתנו קרוב לשכר ורחוק להפסד, כדי שלא יתמעטו, זה אי אפשר. לפי שקרוב לשכר ורחוק להפסד אסור בעלמא מדרבנן, ורשע מקרי. וכדתנן: קרוב לשכר ורחוק להפסד, רשע. אלא שהתירו אצל היתומים קטנים, אבל בדקניא ח"ו, לא. שלא התירו אלא מפני שהן צריכין לזון מהם, ויתמעטו וילכו, וכדאיתא התם. דגרסינן התם: א"ל רבא לרבי יוסף: הני זוזי דיתמי, היכי עבדינן להו? אמר ליה: מותבינן להו בבי דינא, ויהבנא להו זוזא זוזא. אמר ליה: בהא כליא קרנא. ומר היכי עביד? אמר ליה: בדיקנן גברא וכו', ויהבינא ליה קרוב לשכר ורחוק להפסד. אבל כאן שאין ניזון מהם שום אדם, יהיו אותן מעות צרורין ומונחים עד בא אשר לו המשפט. ולולי ששכיב מרע זה מנה אפטרופסין אלו על הנכסין, היו מעות חלקו נתונין ליד ב"ד, או שב"ד ימנו אפטרופסין לקבל המעות. ויעמדו בידו צרורין ומונחין. וכדגרסינן בפרק המפקיד: א"ר יהודה אמר שמואל: שבוי שנשבה, והניח קמה לקצור ענבים לבצור תמרים לגדור זיתים למסוק, ב"ד יורדין לנכסיו ומעמידין להם אפטרופסין. וקוצר ובוצר וגודר ומוסק. ואחר כך מורידין קרוב לנכסיו. ואסיקנא /פרק המפקיד/: ולוקי אפוטרופא לעולם? ופרקינן: אפוטרופס /בד"ל: אפוטרופו*ס/ לדקנני לא מוקמינן. וכאן שהשכיב מרע העמיד על כל הנכסים אפטרופין אלו, הם יגבו. ויעמדו בידם צרורין ומונחין. ואין צריכין לבית דין.
<h2>סימן נה</h2>
עוד שאלתם: מי שמרשה את חברו בשטר. וכתוב בשטר ההרשאה: הרשתיו והשלטתיו הרשאה גמורה והשלטה גמורה וכו'. ולדון ולהתפשר ולידון ולינפוק לנפשיה. וכל מאי דמתעני מן דינא, עליה דידיה הדר, בין בדין בין בפשרה. אם יכול לומר: לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, בשום פשרה שיעשה.
תשובה: נראה לי: דטעות ידי סופר בנוסח ההרשאה. שכתוב בו: וכל מאי דמתעני מן דינא, עליה דידיה הדר. ושמא כך היה כתוב: וכל מאי דמתעני מן דינא, עלי דידי הדר. שאלו ללשון הראשון, הכל למורשה דלא אמרינן: שליחא שויא, אלא מדכתב ליה: וכל מאי דמתעני מן דינא, עלי דידי הדר, וכדאתמר בפרק מרובה /ע'/. ומ"מ, אפילו כתב ליה: עלי דידי /בד"ל: דידיה/ הדר, כיון שנתן לו רשות לדון ולהתפשר, יכול הוא להתפשר כמו שיראה בעיניו. ועוד: בשעה שנתפשר, שלו היה, כל שלא חזר בו המורשה /בד"ל: המרשה/. כדעת הראב"ד ז"ל, שכתב בחיבור ההרשאות /עיין ספר תמים דעים סי' ס"א באצמע ד"ה תחלה אומר/ שעשה: דלא אמרינן: שליחא שויא, אלא בשמהר (המרשה) בהרשאה, וחזר בו ממאי דאמר ליה: זיל דון והנפק לנפשך. אבל אם קדם המורשה ואמר: לעצמו /בד"ל: לעצמי/ הוצאתי, הדין עמו, והרי הן שלו. דאי לא, מאי קמהני לענין ההרשאה, כי כתב ליה: זיל דון והנפק לנפשך. והרי כיון שחזר /נראה שצ"ל: שחזר וכתב:/, וכל מה /בד"ל: מאי/ דמתעני מן דינא עלי הדר, ושליחא שויא, הרי חזר מן המתנה. אלא ששני הלשונות קיימין, על דרך שאמרנו. כן כתוב בחיבור ההרשאות שעשה הרב ז"ל /הראב"ד/.
<h2>סימן נו</h2>
עוד שאלתם: שטר שנמצא כתוב בקיומו: כ"ו דעל הגרר, או אותיות אחרות, ובדקנן השטרות אות באות, ולא מצאנו אותן שתי אותיות. אם נפסל השטר, אם לאו? ואם שמא גררו אותן אחר כך, קודם שהוחזק השטר בב"ד אלא שנתפרסם הדבר שכך כתוב /אולי צ"ל: צריך להיות כתוב/ שהיה מעשה. אם נפסל השטר בכך, אם לאו?
תשובה: שטר זה, שנמצא כתוב בקיומו אות פלונית דעל הגרר, ולא נמצא אותו גרר, למה פסול, ולמה נחוש? דכיון שנתקיים השטר בחותמיו, כבר העידו העדים על כל מה שכתוב בו שהוא כן. ואולי שנגרר כ"כ בדקות, שלא ניכר מקומו עכשיו. ואם נפשך לומר: כיון שאמר כאן: שיש אות פלונית על הגרר, ניחוש: שמא היה להם לגרור טעות שיש בו, ולכתוב עליו אותו אות. ונשאר הטעות כמו שהיה. זה דבר רחוק מאד: שהם יכתבו כן על העתיד, לגרור. וישתכח מהם, ולא יגררו ולא יתקנו. איני רואה לחוש לזה, ולפסול השטר ע"ז. וכ"ש אם אין לחוש באותו אות, בשם המלוה והלוה ובסך הממון והזמן שבכל השטר, אפילו יש גררין ומחקין וביני שיטי ולא נתקיימו, אין השטר נפסל בכך. ומי שקדם וגרר וכתב אותן אותיות על הגרר, לא פסל. אלא שנהג בו מנהג רמאות. אלא שאפשר ללמד עליו מיעט /מיעוט/ ידיעה. כי יש דבר שיפסל בו השטר, והזריז יתקן קודם שיתחזק בב"ד, וכשר. והריני כותבו כדי להתלמד במקום אחר. והוא: שטר שהרחיקו עדיו מן הכתב שני שיטין, פסול. ולא מצד שיש בו עכשיו בגופו פסול. אלא שאנו פוסלין אותו מצד שראוי להזדייף מצד הרחקת עדים. והלכך: אם קדם בעל השטר עד שלא הוחזק בב"ד, ומלאו בחזרת דברים או בקרובים, הרי זה זריז ונשכר. וכן כתב הראב"ד ז"ל. וזו למד מכאן לעשות כן כאן, וטעות היה בידו. שאין זה דומה לראיה. ומכל מקום השטר כשר.
<h2>סימן נז</h2>
עוד שאלתם: מעשה היה שמצאו כתוב בפנקס ראובן הנפטר: שכל מה שיצא מחוב פלוני, שהוא כשלש מאות דינרין, שיהיה להקדש, מפני שלא יפרע /הלווה/ מס בעדו. שבעל החוב גברא אלמא. והקדש זה לא ידענו מה טיבו: אם נתכוין לעניי העיר, או לעניי יורשיו. הודיעונו: הדין מה.
תשובה: הנידון שלפנינו איני רואה בו שום חשש הקדש. כי המקדיש את ביתו, אמר רחמנא. מה ביתו ברשותו, אף כל ברשותו. ומכאן אמר ר' יוחנן: גזל ולא נתיאשו הבעלים, שניהם אינם יכולין להקדיש. זה לפי שאינו שלו, וזה לפי שאינו ברשותו. וכ"ש זה, שנכסי הלוה אינן שלו ולא ברשותו. ואפילו גבה קרקע אינו מוקדש, כדלקמן, כרבא, דאמר בפרק כל שעה: דבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה. ואקדיש מלוה וזבין מלוה, לא עשה ולא כלום. ואלו היה הקדש, איני רואה ספק במה שנסתפקתם: אם הוא לעניי העיר או לעניי קרוביו. לפי שכל המקדיש סתם, לעניי עירו הוא מקדיש. ואם הלך יחיד לעיר אחרת והקדיש סתם, ונתן /בד"ל: ינתן/ לעניי אותה העיר. וכדאיתא במגילה בפרק בני העיר. ואין אומרים: ינתן לקרוביו הצריכין.
<h2>סימן נח</h2>
עוד שאלתם: מי שנתן לאשתו קבלן /בד"ל: קבלן לאשתו/ בכתובתה, והותנה /בד"ל: והתנה/ עמה בפירוש: שיהיה הוא פטור מכל וכל, ולא יהיה שעבודה אלא על הקבלן, אם היא מותרת לו כמי שיש לה עליו כתובה, או לא? ואם יש חלוק בין שנתחייב הבעל לקבלן, ושעבד עצמו לו, או שיהיה הבעל פטור מן הקבלן אם תגבה אשתו ממנה?
תשובה: כל שאין לה על הבעל כלום אלא על הקבלן, הרי זו כאלו נשאת לראובן, וכתב לה שמעון כתובה. ולא מצינו אשה לאחד וכתובתה על אחרים. ואינו דומה למי שעשה קבלן לכתובת אשתו, שאין לו. לפי דמ"מ כתובתה על הבעל. ואם אין לו עכשיו יהא לו לאחר זמן. אבל זו, שאין לה על הבעל כלום, הרי הוא /בד"ל: היא/ כיושבת תחתיו בלא כתובה. וכ"ש בשאין לקבלן על הבעל כלום, דאסור לעשות כן. דהויא קלה בעיניו להוציאה. ואפילו מניח לה כתובתה על השלחן, אסרו שלא יעשה כן, כדי שלא יאמר לה: טלי כתובתיך וצאי. וכ"ש,,, /בד"ל: זו/, שכיון שיהיה לו כעס עמה, יאמר לה: טלי כתובתיך וגיטך וצאי. ואף ר' יהודה לא התיר במוחלת, אלא בכותב לה מאתיים, והיא כותבת לו: התקבלתי מנה. אבל זו, אפילו ר' יהודה נראה: שהוא עושה כל בעילותיה זנות, וכ"ש לר"מ, וקיימא לן כותיה בגזרותיו.
<h2>סימן נט</h2>
עוד שאלת: כתובה זו /עיין בתשובה הקודמת/, אם משמטת כשאר כתובות שאינן משמטות, שאין תנאי ב"ד?
תשובה: כתובה אינה משמטת עד שתפגם /בד"ל: שתפגום/ ותזקוף כרב, או שתפגום ותזקוף /צ"ל: או תזקוף/ כשמואל, כדאיתא בפרק המביא /תנינא י"ח/. וזו ג"כ אינה משמטת. שעל ענין כתובה ותנאיה עשה וכתב זה שכתב.
<h2>סימן ס</h2>
עוד: פירש /פירוש/ תנאי ומעשה בדבר אחד. ואם נתן אחד מתנה לחבירו ע"מ שלא יטול ממנו כלום לחבירו, אם רשאי לתת לו? ואם תקרא זה התנאי ומעשה בדבר אחד? ואם יש חלוק בין שהותנה /בד"ל: שהתנה/ בעל מנת או באם?
תשובה: לר' מאיר, דבעי: תנאי בדבר א' ומעשה בדבר אחד /נראה שצ"ל: אחר/, אית ליה נמי: דהאומר: על מנת, לאו כאומר: מעכשיו, דמי. האומר: שור זה או אתרוג זה נתון לך במתנה, על מנת שתחזירוהו לי, תנאו בטל. וכן כל כיוצא בזה תנאי ומעשה בדבר א'. דגרסינן בפרק מי שאחזו /ע"ה/: הרי זה גיטך והניר שלי, אינה מגורשת. על מנת שתתנו /בד"ל: שתתני/ לי את הניר, מגורשת. ואקשינן: ומ"ש רישא ומ"ש סיפא? ואוקמא רב אדא בר אהבה: כר"מ, ומשום דה"ל תנאי ומעשה בדבר א'. ורב אשי אמר /ע"ה:/: הא מני: רב /צ"ל: רבי/. דאמר רב הונא אמר רב /צ"ל: רבי/: כל האומר: ע"מ, כאומר: מעכשיו: ואנן קיי"ל בחדא מהני כר' מאיר, ולא כרבנן דפליגי עליה בתנאי ומעשה כמעשה, בדבר אחד. ובעל מנת, קיי"ל כר' מאיר /נראה שצ"ל: כרבי/ דאמר: כל האומר: ע"מ, כאומר: מעכשיו דמי. ולפיכך: ברייתא דוקא באומר: ע"מ שתתני לי את הניר. הא אמר: הרי זה גיטך אם תתני לי את הניר, אינו גט, דתנאו קיים. והרי זה כרישא, דאמר: והניר שלי, אינה מגורשת.
<h2>סימן סא</h2>
ועל מה שחזרת ושאלת: בראובן שהפקיד מעות ביד שמעון להתעסק בהם /עיין סי' ל"ח/. ונתן לו רשות לעשות השטרות בשמו, כלומר: בשם שמעון הנפקד. ואחר כך נתנם ראובן לשמעון במתנה בלא כתיבה. אם קנה או לא?
כבר כתבתי לך: כי לדעת הרב אלפסי ז"ל לא קנה. וכן דעתי מכרעת, מפלוגתא דאביי ורבא דיבמות שבראש פרק האשה שלום. אבל דעת הרב ר' זרחיה ז"ל: שקנה כיון דשמו כתוב בו. ואיני רואה ממש בדברי המחלק', בין שם המקנה כשם הקונה, ובין שאין שם המקנה כשם הקונה. שאין הכל תלוי רק בשם הקונה. ומה שאמר לו המקנה לקונה: כתוב אתה לעצמך, לא ידעתי לזה שרש וענף. כי שטר זה שטר קניה הוא. ובלי כתיבת /שמא צ"ל: כתיבה/ זו אינה קונה והיאך יעשה הקונה שטר מקנה לעצמו? זה אינו עולה על שום דעת. וזה יותר פשוט מאד על מה שאמרתי אני /עיין שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' מ"ד/: שהאומר לחברו: צא ומכור לי חפץ זה, שהשליח אינו יכול לקנותו לעצמו. אף על פי שנותן בו כדרך מה שהוא שוה בשוק. ומההי' דכתובות /צ"ח/. דשמה לעצמה, דאמרי' לה: מאן שם ליך? ואעפ"י שאינו חסר שום הקנאה, אלא במכירה בעלמא ומשיכה או חזקה סגי ליה. אבל כאן, שצריך כתיבה, ובלתי הכתיבה לא קנה, האיך /בד"ל: היאך/ יעשה אותה ההקנאה, הקונה לעצמו? וכי דבר שצריך קנין, יקח קנין הקונה לעצמו.
ומה שאמרת: שקבלת ממני: במכר שטר חוב לחברו, וחזר ומחלו, דקיי"ל כשמואל דאמר: מחול, שאפילו הכי, אין הלוה יכול להוציא הנייר מיד הלוקח. ושהבאתי ראיה מההוא דקדשה בשטר חוב שבפרק האיש מקדש. וכן האמת שכן אמרתי, ובמקומי אני עומד. וכן דנתי לפני מורינו הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל. ואעפ"י שהיה סבור בהפך, נתחבט כמה לדחות ראיה זו, ולא עלתה בידו.
<h2>סימן סב</h2>
פגרה.
לב"ד אשר שם /פגרה/. שאלתם: ראובן צוה מחמת מיתה. וכך כתוב בשטר צואתו: הוו עלי עדים. וכתבו וחתמו עלי בכל לשון של זכות. ותנו לה לאשתו /נראה צ"ל: לאשתי/ פלונית לידה וביד באי כחה, לראיה ולזכות. מחמת שאני מניח ומזכה ונותן לה ולבאי כחה בכל נכסי ה' אלפי' דינרין. וכללתי בכלל ממון זה הנזכר סך הממון הכתוב בשטר כתובתה. ועל ענין זה תפרע ותקבל אשתי הנזכר /בד"ל: הנזכ*רת/ ובאי כחה הממון הנז', שתקבל כל הקרקעות והמטלטלין והחפצין שלי שהכניסה לי בנדוניא, לפי שוים שהם שוים היום. ושאר הממון עד תשלום הממון הנזכר, תגבה ותפרע אשתי הנזכר /נראה שצ"ל: הנזכרת/, מכל נכסי מן העידית שבקרקעות ומבחר /בד"ל: וממבחר/ המטלטלין, מאיזה מין שתרצה היא ובאי כחה לברור תחילה בכל נכסי. וקנינו אנו עדים ח"מ מפלוני הנ"ל לאשתו הנזכר /נראה שצ"ל: הנזכרת/ ולבאי כחה, מוסיף על צואה זו וליפוי כח מתנה זו, במנא דכשר למיקניה ביה. ע"כ טופס הצואה. והצואה נעשית חודש ימים קודם מיתה. ועכשיו שבאתה האשה לפנינו בעד כתובתה, בקש היורש להשביעה. לפי שאף שחייב מודה בשעת צואה, שמא בין צואה למיתה פרעה או התפיסה צררי. ואע"פ שציוה מחמת מיתה לתת לה הסך הנ"ל בכתובתה, דין היורש במקומו עומד להשבי'. עוד טען היורש: שהיא חייבת להשבע מפני שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית בחיי בעלה. וכשהיה בעלה חוץ לעיר, היה מניחה במקומו לקבל ולתת בשבילו. ואף כשהיה בעיר היתה נותנת ונושאת ומלוה ברבית במשכונות ומפתחות אוצרות השמן והתבואה העומדים בידה. והרי היא בכלל מה שאמרו /שבועות מ"ה/: אלו הן הנשבעין שלא בטענה. וחדא מינייהו: אשה נושאת ונותנת בתוך הבית. ובשטר כתובתה אין בו נאמנות. וגם עכשיו בשעת צואה לא פטרה משבועה. ואף על פי שהוסיף לה על כתובתה, לא מחל על מה שיש לו עליה. עוד טען: דאפילו לא נושאת ונותנת /בד"ל: נשאה ונתנה/ בתוך הבית בחייו /בד"ל: בחיי בעלה/, חייבת לישבע. לפי שכשהיה בעלה חולה, הוציאה כל תכשיטיה וכל שטרי חובות של בעלה וגם כלים אחרים מן הבית, שלא מדעת בעלה ושלא מדעת יורשיו. וכשבדקו היורשים אחר הנכסים בחיי הבעל, ולא מצאו צעקו עד שאמרה היא אחר כמה ימים: שהיא הוציאה אותם. ולא רצתה להחזירם. והיורשים טוענין עליה לישבע. לפי שרוב חפצי הבית ובגדים אין נמצאין אותם בבית. וחזקה היא הוציאתם עם השאר. ועוד: שכשהחזירה מה שהוציאה, לא החזירה בפעם אחת, רק בכמה פעמים שהיו היורשים צועקים עליה. עוד טען עליה בריא: שכשבא בעלה חולה מחוץ לעיר, נתן בידה כל המעות שהביא היורש הבא עמו, נתנם /שמא צ"ל: ונתנם/ לה עם /בד"ל לא נמצאת מלה זו/ שאר המפתחות שהיו בידה /בד"ל: בידו/. וכל המעות שנשאו ונתנו בתוך הבית בעוד שהיה בעלה חולה, היה נעשה על ידה. ובפני היורש היתה מקבלת הכל. עוד טען עליה בריא מפני מורישו: כי יותר מג' מאות או מד' מאות דינרין נתנה מנכסי בעלה בחייו לבנה שהיה לה מבעל אחר. ואמר לה הבעל: כל מה שנתת מנכסי, אנכה מכתובתיך. עוד טען היורש: כי שהיה בעלה חולה, נתנה לבנה מנכסיו כמה /בד"ל: כמה פעמים/. ולא רצה היורש לגלות מפני חליו של בעל, כדי שלא יצטער. ואף על פי שהבעל ויתר לה יותר מכתובתה, כנגד מה שנתנה היא מנכסיו הוא. שאם יוציאו היורשי' מידה מה שנתנה, ומה שהטמינה, יהא זה כנגדו. ומעולם לא מחל.
והאלמנה טוענת: שאין עליה שבועה. דחשדא דצררי ליכא, דכיון דחייב מודה, שבועה אין כאן. ומה שטען היורש: שבין צואה למיתה אתפסה, גם זה אינו. לפי שהיורש ואנשי ביתו היו מצויין תדיר עמו, ולא זזו מן הבית. ויודעים בברור שלא התפיסה. ועוד: דלא אמיד להתפיסה צררי בסך גדול כזה. ואין לומר: שתגבה מקצתן כדין כתובה, ובשבועה, ומקצתן כדין מתנה. אלא שהכל בקש לזכות לה במתנה. ושבכלל /שמא צ"ל: וכשכלל/ כתובתה הנזכר, לא בא לחייבה שבועה עליהם כדין כתובה, אלא לבאר שלא תגבה הכתו*בה יתר על הסך הנזכר. ואף אם אמר: ותטלם בכתוב', ידה על העליונה. רצה /נראה שצ"ל: רצתה/ בכתובתה נוטלתן רצתה במתנה נוטלתן, כדמשמע ביש נוחלין. ומה שטען: להשביעה במה שנשאה ונתנה בתוך הבית בחיי בעלה, אינו. לפי שהרי לא הושיבה חנונית ולא מינה אפטרופוס, אלא יושבת תחת בעלה כשאר הנשים שומרת חפצי ביתה וממון בעליה. והרי זה כפלכא ועיסתה. ואשה שנשאה ונתנה בתוך הבית שאמרו /שבועות מ"ה/, היינו: שמינה אותה אפטרופא או הושיבה חנונית. וכל מה שנתנה לבנה, מעולם לא נתנה שלא מדעת בעלה. אלא בשעת מתנה היה מתרצה או לאחר מתנה. ועוד: שבשעת פטירתו גלה בדעתו שמחל לה. שהרי ויתר לה יתר מכתובתה. עד כאן עיקר טענותיהן. הודיענו לפי טענות אלו: הדין עם מי? עוד הודיענו: יתומים שטוענים בריא שנשאה ונתנה בתוך הבית או שמינה אביהם אפטרופוס. והיא טוענת: כי מעולם לא מינה אפטרופיא. אם משביעין אותה: שלא נתמנה /נראה שצ"ל: נתמנתה/ אפטרופיא? עוד הודיעונו /שמא צ"ל: הודיענו/: בדין אשה שפטרה בעלה בשעת מיתה משבועה. ויתומים רוצים להחרים סתם על כל מי שמוציא כלים מבית מורישם דרך גנבה או שאלה, ולהחזיר' לו וליורשיו, או מי שגזל לאביהם. אם יכולין לעכב על ידן עד שיוציאוה בפי' מן החרם, או לא?
תשובה: הדין עם האלמנה, שגובה כל החמשת אלפים דינרין שצוה עלה הבעל. ואין עליה שבועה כלל. לפי שהיא יכולה לומר: משום מתנה אני נוטלתן. וכההיא דגרסינן בפרק יש נוחלין: שכיב מרע שאמר: תנו מאתים זוז לבעל חובי בכובו /בד"ל: בחובו/, ידו על העליונה, במתנה נוטלן. תנו מאתים זוז לאשתי בכתובתה, רצתה במתנה נוטלתן, רצתה בכתובתה נוטלתן. ואם רצה בעל החוב או האשה ליטול במתנה, נוטלין אותן בלא שבועה כלל, כל זמן שהן באין ליטול מן היתומים. שכן כחן יפה. שאלו באו ליטול מחמת החוב או מחמת הכתובה מן המשועבדים המאוחרין, לא יגבו אלא בשבועה. וכדאמרי' בריש פרק אלמנה ניזונית, גבי: פלוגתא דרבי יהודה ור' יוסי באלמנה מוכרת. דרבי אומר: מוכרת וכתבת /בד"ל: וכותבת/: אלו לכתובה מכרתי, ואלו למזונות מכרתי. ור"י =ורבי יוסי= אומר: מוכרת וכותבת סתם, וכך כוחם יפה. ואמר אביי קשישא: משל דר"י למהד"ד =למה הדבר דומה=: לשכ"מ שאמר: תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי. רצה בחובו נוטלן, רצה במתנה נוטלן. נטלן במתנה, לא כך יפה כחו. כלו*מר: אם יש שם נכסים ליטול מן היתומים, נוטל משום מתנתו, ונוטל שלא בשבועה. שאם היה בה /בד"ל: בא/ מתורת חובו ליפרע מהם, או מן המשועבדין, לא היה נוטל אלא בשבועה כדתנן: הבא ליפרע מהם או מן המשועבדים, לא יפרע אלא בשבועה. /בד"ל כתוב כאן: ומנכסים משועבדין לא יפרע אלא בשבועה/ אלמא: אף על פי שאמר זה בפירוש: בכתובתה, אם רצתה האשה לנוטלן במתנה, נוטלתן בלא שבועה. וכ"ש זו, שמה שצוה הבעל הוא יותר על כתובתה. אף על פי שאמ': וכללתי בכלל ממון זה הנזכר סך הממון הנזכר ככתוב בכתובתה. לא רצה שתטול סך כתובתה מחמת כתובה, והשאר משום מתנה. אלא אם תרצה תטול אותם מחמת המתנה, ותפקע כתובתה. וכשהיא באה ליטול אותן משום מתנה, נוטלתן בלא שבועה, שכך כחה יפה, כמו שאמרנו. ולפי*כך: גם מה שטען היורש: שחוששין שמא בין צואה למיתה התפיסה צררי, אין לחוש כלל דלמתנה אין מתפיסין צררי. ובענין מה שטען היורש: שהוא נעשה /בד"ל: שהיא נעשת/ אפטרופיא בחיי הבעל, וצריכה שבועה על שמא. מאותן שאמרו: ואלו נשבעין שלא בטענת, ואחת מהן: האשה שנושאת ונותנת בתוך הבית. אינו כלום, מכמה טעמים. חדא: שהיא אומרת: שלא נעשית אפטרופיא. ואפי' היה הבעל קיים, וטוען עליה בריא: שעשאה אפטרופיא, והיא אומרת: לא נעשיתי, אין הבעל נאמן להטעונה בכך שבועה בשמא. וכ"ש היורשים, שהם באים בתורת ספק. ועוד: שאפילו היא מודה, או יש עדים שנעשי' אפטרופי', אם היא טוענת: החזרתי או נסתלקתי מן האפטרופוסות, אינו יכול להשביע'. שלא אמרו באותן חמשה: שמחייבין אותן שבועה על טענת שמא /שבועות מ"ה/, אלא בשלא חלקו. אבל בחלקו לא. כדאיתא בגמרא /נראה שצ"ל: במשנה/ /שבועות מ"ה/. ואם בעל הבית אומר: לא חלקנו, ואלו אומר: חלקנו, אינו יכול להשביען. וכל שכן לדעת רש"י ז"ל, שאפי' אליבא דרב דאמר: והוא שיש כפירת טענת ביניהם שתי כסף, דוקא בשיש עדים /אולי המלה: עדים; טעות סופר/ עוד שם והודאה /אולי צ"ל: הודאה/ פרוטה. וכן נ"ל כדבריו. והכא אין כאן הודאה כלל. ולענין מה שטען היורש: שהיא מכרה בנכסי הבעל ליתן לבנה שלא מדעת הבעל, עד שהיה אומר לה הבעל: כל מה שתתן שלא מדעתי אנכה מכתובתיך, ומחמת כך היה היורש סבור להשביעה, אין בדבריו כלום. דאדרבא: כל זמן שהיה הבעל מרגיש ומקפיד ומירא' שהיא /בד"ל: שהוא/ ינכה לה מכתובתה, ועכשו אמר: ליתן לה סך זה, שמע מינה: שמחל על מה שנתנה. או שמא: לולי מה שהרגיש הוא שנתנה שלא מדעתו, עוד היה מוסיף לה. גם מה שטען: שהיא הוציאה כלים מן הבית בחיי הבעל, לפי*כך /בד"ל: ולפי*כך/ בא להשביעה, אינו כלום. לפי שכל מה שהן טוענין עכשו עליה, אינן יכולין לטעון על כתובתה ומתנתה, כמ"ש. אלא הרי הן בזה כתובע ונתבע דעלמא. ולפי*כך: הם אינם תובעין לה טענת בריא כמה הוציאה. אם מדין נגזל שנשבע ונוטל, אינו אלא בטוען בריא שכך וכך הוציאה. הא בשמא כך הוציאה, לא בזה אמרו שנשבע ונוטל. ואם מפני שהיא מודה במקצת, גם בזה אין שבועה כלל. ואין הטעם שא*מרו. לפי שהן אינם תובעין כל מה שתובעין בבריא. ואין שבועת מודה מקצת אלא במודה מקצת בבריא. כיצד: היה טוענו: מנה יש לי בידך בבריא, והוא אומר: אין לך בידי אלא חמשים זוז. אבל בטוענו: איני יודע אם הלויתיך מנה, והוא אומר: לא הלותני אלא נ', אין בכך שבועת מודה מקצת, ולא אף שבועת הסת. שאין שבועת הסת על שמא, וכל מה שיטעון עליה היורש, והיא משיבה, כל שאין היורש ברי' בטענתו. ובטענה אינו יכול להשביעה אפילו בהסת, כמו שאמרנו. ומ"מ, אם רצה היורש להחרים חרם סתם: שכל מי שנטל מנכסיו /בד"ל: מנכסי/ מורישו, בין בחייו בין במותו, שלא מדעת מורישו, דרך גזלה ודרך גנבה, יכול הוא להחרים, מתקנת הגאונים ז"ל. והיא אינה יכולה להוציא עצמה מכלל החרם, ואפילו פטרה משבועה. שאם האמינה ופטרה משבועה, לא נתן לה רשות לגזול ממנו. וכן כתב הרב אלפסי ז"ל בתשובה.
ולענין מה ששאלתם: כמה תהא האשה נושאת ונותנת, או במה תתמנה אפוטרופיא שתתחייב שבועה? אם בכל הנכסים, או אף במקצתן, חוץ מפלכה ועיסתה?
תשובה: לסך האפוטרופסות ולמנוי שנתמנתה בו אין שעור. שאפילו היו נכסיו מרובין, ולא מנה אותה אפוטרופי' או חנוני' אלא על מנה, והיה /נראה שצ"ל: והיתה/ מתעסקת באותה /שמא צ"ל: באותו/ מנה בתורת אפוטרופסות או בחנות. כל זמן שלא החזירה עד עכשו, והוא טען עליה בשמא, ובו כפירת טענה שתי כסף, הוא יכול להשביעה. וכדברי רש"י ז"ל: כשיש לו כפירת טענה שתי כסף, והודאה פרוטה, ע"כ.
<h2>סימן סג</h2>
גירונדה.
ששאלת: מי שנתחייב לחבירו בכתב ידו, אם נאמן לומר: פרעתי, אף על פי שהשטר יוצא מתחת ידי מלוה והראשונים ז"ל כתבו: שנאמן. ואחרים חולקים עליהם. ונסתפקתי אם הלכה למעשה אמרת, אם לאו?
תשובה: כבר ידעת: שהראשונים נסמכו לומר מה שאמרו, לפי שאין בכתב ידו שעבוד נכסים. ולפיכך אמרו: שהיא כמלוה על פה, שזה וזה אין גובין ממשעבדי. ואינו חושש להניח שטרו ביד המלוה, משום דלא זילי נכסיה. וכמלוה בעדים, שאין צריך לפורעו בעדים, מפני שאין בו שעבוד נכסים. ויכול לומר: פרעתי. ולפי*כך אינו חושש לו לפרוע בעדים, ולא להקפיד על חתם ידו. גם ידעת: שהבאתי ראי' לומ': שלא מן השם הוא זה. מדאסיקנא בפרק המוכר את הבית /ע'/ במפקיר /צ"ל: במפקיד/ אצל חברו בשטר: דנאמן לומר: פרעתי. ודוקא משום מגו דאי בעי אמר: נאנסו, ובשבועה. הא לאו הכי, לא היה נאמן. משום דא"ל: שטרך בידי מאי בעי. והא פקדון ליכא שעבוד נכסים, ואפילו הכי, אי לאו מגו, לא מהימן. משום דמצי למימר: שטרך בידי מאי בעי, כדאיתא התם /בבא בתרא ע'/. ועוד: שהרי שנינו בפרק קמא דמציעא: מצא שטרי חוב, אם יש ביניהם אחריות נכסים, לא יחזיר, שב"ד נפרעין מהם. אין בהם אחריות נכסים, יחזיר, שאין ב"ד נפרעין מהם. ואסיקנא עלה בגמרא /פרק שנים אוחזין/: במאי עסקינן? אילימא: בשחייב מודה, כי יש בהם אחריו' נכסים, אמאי לא יחזיר, הא קא מודה? אלא: כשאין חייב מודה. כי אין כאן אחריות נכסים, אמאי יחזיר? נהי דלא גבי ממשעבדי, מבני חרי מגבא גבי. אלמא: אע"ג דלא גבי ממשעבדי, ואין חייב מודה, מגבא גבי מבני חרי. ומשום דאמר ליה: שטרך בידי מאי בעי. ולדברי הראשונים, כיון דאין חייב מודה, לא גבי אפילו מבני חרי. דהא לא מצי למימר ליה: שטרך בידי מאי בעי, כל דלית ליה אחריות נכסים. זו היא שאמרתי. וכדו*מה שכן הכרעתי בין חכמי גירונדה, בדין שהיה בפניהם. ומדמה אני שכן עשו מעשה. וכל ב"ד וב"ד יחוש לעצמו, אם יסכימו על ראיותי אם לאו. לפי שהראשונים ז"ל כך דנו: דנאמן לומר: פרעתי, זולתי הר"ז ז"ל. ואתה שמענה ודע לך.
<h2>סימן סד</h2>
עוד שאלת: בדיינין שהיו עומדין בגמר דינן, אם דיניהם דין אם לאו? ויש חלוק בזה בין דיינין לפשרנין?
תשובה: מובטח אני בך שראית בדברי הראשונים, שנחלקו על מה שאמרו בפ' שבועת העדות: אבל בעדים דברי הכל בעמידה. שיש מן הראשונים שאמרו: דאף בדיעבד אין עדותן עדות. ונסמכו בזה על מ"ש בפרק שני דזבחים: מה ליושב שכן פסול לעדות. ופסול אף דיעבד משמע. ומורנו הרמב"ן ז"ל חילק בדבר: דהתם /פרק שבועת העדות/ תשובתו בצדו, דקאמר: ת"ח יושב. אלמא: בעלמא בדיעבד הוי עדות. ומשום הכי בתלמיד חכם, יושב לכתחילה משום כבוד תורה. דעדות מיהא הוי בישיבה. דאי אמרת: דבעלמא אף בדיעבד פסולה, תלמיד חכם היאך מושיבין אותו? דאי משום כבוד תורה, כיון דאינו עדות בעלמא, לימרו דלא סהיד. וגם בידי ראיה מפורשת, ממה שאמר בגיטין פ' מי שאחזו קורדוקוס /נראה שצ"ל: קורדיקוס/: בודקין אותו למשאות ולמתנות ולעדיות /בד"ל: ולעדויות/. וגרסינן עלה בירושלמי: אמר ריש לקיש: זאת אומרת: מעידין מיושב. הנה שהכשירו בירושלמי בקורדיקוס, דהוי בדיעבד. וגמרי לה מדקתני /פרק מי שאחזו/: בודקין אותו לעדיות /בד"ל: לעדויות/. ודאמרינן בזבחים /פרק ב'/: פסול סתם, לכתחילה קאמר.
ונראה: דכל מה שאמרו בעדים ובבעלי דין ובב"ד בישיבה ועמידה, אינו אלא לכתחילה ולמצוה. אבל בדיעבד בין בזה ובין בזה אינו מעכב. ואפילו בב"ד, כל שהם במקום ב"ד. ודייקינן לה מדאמר בשבועת העדות: אמר עולא: מחלוקת בבעלי דינין, אבל בעדים דברי הכל בעמידה. דכתיב /דברים י"ט: י"ז/: ועמדו שני אנשים גו'. ואמר רב הונא: מחלוקת בשעת משא ומתן, אבל בשעת גמר דין דברי הכל: דיינים בישיבה ובעלי הדין בעמידה. דהא עדים כגמר דין דמי, וכתיב: ועמדו. מכאן למדנו: שאין עמידת עדים ובעלי דינין לעיכוב אלא למצוה. לפי שכבר בארנו: שאין עיכוב בדיעבד בישיבת העדים. ומינה לנידונין, שאין הכל אלא לכתחלה ולמצוה. וכמו שאמרו שם /פרק שבועת העדות/: ועמדו שני האנשים, מצוה בנדונין שיעמודו. אמר ר' יהודה: שמעתי שאם רצו ב"ד להושיב שניהם מושיבין. והוא הדין לישיבת הדיינין בגמר דין, שאינו אלא משום כבוד ב"ד, ולכתחלה. אבל בדיעבד, אם דנו, דיניהם דין. כל שאמרו למקום ב"ד. וכל שכן פשרנין. בפשר' הדבר פשוט. שבב"ד לא אמרו, אלא משום דכתיב /דברים י"ט: י"ז/: לפני /נראה שצ"ל: לפני ד'/.
<h2>סימן סה</h2>
ששאלת: יעקב נפטר, ולא צוה על נכסיו. והניח שני בנים: ראובן הבכור ושמעון שהיה קטן. וראובן ירד לכל הנכסים. וכשגדל שמעון, תבע חלק ירושתו מראובן, וטען: שהניח אביו נכסים שוים אלף זהובים. ונתקוטטו על זה הרבה. ובמעמד אחד נתקוטטו שמעון עם ראובן, ואמר: שאביו הניח אלף זהובים, וחייב ליתן לו מחציתם. והשיב ראובן במעמד כולם: איך אתה אומר שירשתי אלף זהובים מאבינו, ומעולם /בד"ל: מעולם/ לא נשאר ברשותי משלו יותר משלשת אלפים דינר. וכשתשיא בנותיך, אתן לך אלף דינרין. אחר זמן רב, הלך ראובן לבית עולמו הצדק. ועשה צואה, ולא הניח לאחיו שמעון אלא שלש מאות דינרים, ולבנותיו ג' מאות דינרים וקישש. ושמעון הנזכר תובע מיורשי ראובן אחיו חלק ירושתו כפעם בפעם. ויורשי ראובן טוענים: שמעולם לא שמענו שראובן מורישם ירש כלום מאביו. ושמעון הביא אותם עדים שראובן הודה: שירש מאביו ג' אלפים דינרין. והאחד מעיד כל הדברים הנזכר שראובן הודה, כנזכר, באותו מעמד, לא פחות ולא יותר. והשני אומר: שמסופק בדבר, ואינו זוכר בברור. ויורשי ראובן אומרים: שאין חייבים כלום מכמה טעמים האחד: כי מה שאמר ראובן, לא אמר אלא מתוך קטטה. ושמעון לא אמר: אתם עדים. ואלו היה חי, היה יכול לטעון: משטה אני בך, בכעין זה. /אולי צריכים להוסיף כאן: ואין כאן אלא עד אחד. ושמעון אומר:/ ואפילו אין כאן אלא עד אחד, מ"מ מחייבו שבועה. ואתם אינכם יכולים לישבע. וכל שאינו יכול לישבע משלם. ע"כ טורף טענותיהן.
תשובה: צריכין ב"ד להתישב בדבר ולחקור הרבה, ולדון הדין לאמתו כמו שיוכלו. אבל מן הדין הגמור: בני ראובן פטורין לגמרי. חדא: דאלו היה האב קיים, היה יכול לומר: השבתי. דאף המלוה חברו בעדים או הגוזל בעדים, יכול לטעון: החזרתי. וטוענין ליורש כל מה שיכול לטעון אביהם, והיכן. דקיימא לן: דמלוה על פה אינה גובה מן היורשים. ואפילו בפקדון בשטר קיימא לן: דאינו יכול לגבות מיורשין, אע"פ ששטר הפקדון בידו. משום דאב נאמן לומר: החזרתי, ובשבועה. משום מגו דאי בעי אמר: נאנסו. ואלו נפטרו, דטעני' ליורש. ואין צריכין לישבע כלל, כמו שנזכר בפ' המוכר את הבית. ואין אומרים בכי הא: אין אדם מוריש שבועה לבניו. אלא בזמן שבאין ליטול מחמת שבועתם. כגון: מת לוה בחיי מלוה, ואח"כ מת מלוה. שהרי נתחייב אביהם שבועה, אם בא לגבות מן הלוה. כמו ששנינו: הבא ליפרע מנכסי יתומים, לא יפרע אלא בשבועה. ועל זה אמר /בד"ל: אמ*רו/ רב ושמואל בשלהי כל הנשבעים: מת לוה בחיי מלוה, ואח"כ מת מלוה, כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה. ואין אדם מוריש שבועה לבניו. אבל שבועה /בד"ל: בשבועה/ של פטור לא נאמרו דברים אלו. אלא הרי הן פטורין לגמרי.
<h2>סימן סו</h2>
מונטסון.
שאלת: הא דאמר /בד"ל: דאמ*רינן/ בפ' הניזקין /נ"ט/: דהפעוטות מקחן מקח. ואמרינן עלה בפרק מציאת האשה /כתובות ע'/: אמר רפרם: לא שנו אלא שאין שם אפטרופא /בנוסח הגמרא שלפנינו, ובד"ל: אפוטרופוס/, לא. מדקתני /כתובות ס"ט/: אין מעשה קטנה כלום. מחילתו או מתנתו במקום אפטרופוס, אי הוי כמכר או לא?
תשובה: הדבר ברור: דאין מתנתו ומחילתו כלום במקום אפטרופין. מדאסיקנא התם /כתובות ע'/: דאפטרופין כשליש מדקתני /כתובות ס"ט:/: אין מעשה קטנה כלום, ולא קתני: אבל בקטנה יעשה שליש מה שהשליש /בד"ל: שהושלש/ בידו. ומתניתין דהתם /כתובות ס"ט:/ מתנה היא, שהיא אומרת: נאמן עלי בעלי. ועוד: דטעמא דפעוטות דמקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין, אינו אלא משום כדי חייו. אבל מתנה ומחילה אית לן למימר: דאפילו במטלטלין לא תהוי מתנתם ומחילתם כלום. והיינו דפליגינן בה בפרק הנזקין. וסבר רב יימר למימר: דאין מתנתו מתנה, כדאיתא התם /פרק הניזקין/. ואע"ג דאסיקנא: מתנתן מתנה, די לנו שנעשה מתנתן ומחילתן כמכר. אבל טפי ממכר לא.
<h2>סימן סז</h2>
עוד שאלת: אם אין מחילתו ומתנתו /של קטן/ /עיין בתשובה הקודמת/ מחילה ונתנו לו ממון בקטנותו דרך פשר', שחשבו שמחילתו מחילה. ועתה הגדיל, ורוצה לסתור מה שעשה בקטנותו, מפני שהיה לו אפטרופוס. אם חייב להחזיר מה שלקח בקטנותו, אם לאו?
תשובה: כיון שאין מעשיו כלום, אם מה שנתנו לו הוא בעין, מחזיר. שהרי לא קנה אבל מה שאכל, מפסיד, ואינו חייב לשלם. דהו"ל כקטן שהזיק. שאפילו הגדיל אינו משלם. וכ"ש כאן, שהנותן הזיק בנכסיו מרצונו.
<h2>סימן סח</h2>
שאלת: לפי שראית לר"ח ז"ל שפסק: שאין נשבעין על טענת שמא. ושאלת: איזו טענה נקראת שמא?
דע: שיש טענת שמא גמור. כגון: ההיא דראה סלע שנפלה משלשה, דאינו בריא ולא קרוב לבריא. שאינו יכול לטעון על א' מהן: אתה לקחתו. והי' היא יסוד למה שהסכימו הראשונים: שאין נשבעין היסת על שמא. ולא מצינו מקום בכל הגמרא ליסמך בדין זה, אלא על אותה בלבד. דמאותה ששנינו /שבועות מ"ה/: אלו נשבעין שלא בטענה, אין ראיה. דאע"ג דמשמע: אלו, ולא אחרים, התם /שבועות מ"ה/ בנשבעין בשבועת המשנה בנקיטת חפץ, כעין שבועת התורה אבל היסת דתקין רב נחמן, לא שמענו משם. אבל בשאינם אלא שני', אע"פ שהוא אינו יכול לומר בבריא ממש לחברו שהוא לקחה, מ"מ קרוב הוא לודאי. כיון שנפלה שם, ואין אחר אלא שניהם. ויכול לומר: מי לקחה זו, אני או אתה. ושמא כזה אין קרוי שמא, אלא משביעו /בד"ל: להשביעו/ עליו היסת. וכן ההיא דפרק האיש מקדש: דהן הן שלוחיו הן הן עדיו. דאסיקנא התם /פרק האיש מקדש/: דהשתא דתקון רבנן שבועת היסת, משתבע שליח ומשתבע מלוה. ואף על גב דלוה אינו יכול לטעון על המלוה בריא. ואפילו הכי, כיון שטוען בבריא: שמסרם לשליח ליתנם למלוה, ושליח נמי טוען בריא: שנתנן לו, מתוך כך חשבינן ליה כטוען טענת בריא, להשביעו שבועת היסת. לפי שאין טענת הלוה שמא גמור, כמו שאמרנו. וכן כל כיוצא בזה. אבל בשמא גמור, אין משביעין שבועת היסת. וכן ההסכמה חלוטה לכל הראשונים, ואין מפקפק.
<h2>סימן סט</h2>
ומה ששאלת: בשולח חברו להתפשר עם בעל חובו בסך ידוע, וכן עשה. וטוענו: שמא יותר נטל'? אם יכול להשביעו על זה, ואפי' לא קצב לו סך ידוע להתפשר? שזה שמא גמור הוא. והרי זה כאומר לחברו: השבע לי שלא נכנסת לביתי ולא לקחת משלי. וכ"ש זה, שא"ל להתפשר בסך ידוע. וגדולה מזו קיימא לן בכענין זה: שא"ל קצבה ידוע, שאפי' ליטול נוטל בלא שבועה. כיצד האומר לשלוחו: הוצא הוצאות לפרנס את נכסי. ולא נתן לו קצבה ידועה, וא*מר: כך וכך הוצאתי. אינו נוטל אלא בשבועה. והיינו המוציא הוצאות על נכסי אשתו, דתנן: ישבע כמו שהוציא, ויטול. אבל אם א"ל: תן לפועלי בכן וכן, או קנה לי חפץ פלוני בכן בכן, או הוציא הוצאה לפרנס נכסי כן וכן, ואמר: כן הוצאתי ועשיתי וקניתי, או נתתי אותו סך שאמרת, ה"ז נוטל שלא בשבועה. והיינו דין חנוני על פנקסו, שנוטל בלא שבועה, כל שאין פועלין מכחישין אותו. אלא שכל שמסתפק בדבר, יכול להחרים חרם סתם מתקנת הגאונים ז"ל, על כל מי שיש בידו משלו, ומעכבו שלא כדין, שיחזיר לו.
<h2>סימן ע</h2>
שאלת: ראובן שמת והניח בן. ויש עליו כתובת אשה. ואחר כך מת יעקב אביו. והאשה באה לגבות כתובתה מנכסי יעקב שנפלו לבן בירושה מחמת אביו. וטוענת שכל נכסי הבעל משועבדין לה, ואפילו אותן שהיו ראויין לבא לו. לפי שכתב לה בכתובתה: שקניתי ושאקנה והבן טוען: שלא נשתעבדו לה נכסים שנפלו לו לאחר מיתת אביו. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם הבן. חדא: דאין אשה נוטלת בכתובתה בראוי כבמוחזק, ולא בשבח ששבחו נכסים אחר מיתת הבעל. כמו ששנינו בבכורות פרק יש בכור לנחלה: הבכור נוטל פי שנים בנכסי האב, ואינו נוטל פי שנים בנכסי האם. ואינו נוטל בשבח ולא בראוי כבמוחזק. ולא האשה בכתובתה. ואמרי' עלה בגמ': ולא בראוי כבמוחזק, לאתויי: נכסי דאבי אבא. ועוד: שהדין עם הבן לומר: אנא אבוה דאב /בד"ל לא כתובה מלה זו/ קא יריתנא. ואפילו במה שלא היה יורש אלא מצד יורש. וכדאיתא בשלהי פרק מי שמת: בכור שמכר חלק /בד"ל: בחלק/ בכורה בחיי אביו, ומת, בנו מוציא מיד הלקוחות. וזו היא שקשה בדיני ממונות, דאמרי ליה לקוחות אבוה מזבין, ואת מפקת? וכי תימא דא"ל: מכח אבוה דאבא קא אתינא. אמרו ליה: אי מכח אבוה דאב קא אתי', בחלק בכור' מאי עבידתיה? ודאי קושיא! מצי אמר: מכח אבוה דאבא קא אתינא, ובמקום אבא קאימנא. וכל שכן זה, שנכסים אלו שנפלו לו מיעקב, לא נשתעבדו לכתובתה כלל.
<h2>סימן עא</h2>
סרקוסטה.
שאלת: ב' שנתעצמו בדין, וקבלו עליהם מה שיאמרו הב"ד. וחייבו עצמם בזה בקנין ובקנס. ובדין חייבו את האחד ליתן לחבירו מאתים דינר, תוך שלשה ימים. וקבל עליו לעשות כן. ונשבע ליתנם תוך שלשה ימים. אחר כך נתן שוחד לשלטון, שיכוף את המלוה הנזכר שימחול לו אותן מאתים דינרין, וכן עשה. ותפס אותו מיד לאחר הפשרה עד שמחל לו. ועכשו המלוה תובע המאתים דינרין, והלוה מוציא שטר המחילה. והמלוה אומר: שנאנס עד שמחל. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: הדין עם המלוה. שכל שאנסוהו שיתן ושימחול, אין מתנתו מתנה ואין מחילתו מחילה. דתליוה וזבין, אמרו: דזביניה זבינא, משום דאגב אונסיה דזוזי גמר וזבין. אבל בלא זוזי, לא. ולפי*כך: מחילה זו אינה מחילה. וחייב הלוה ליתן לו מעותיו כמו שחייבוהו הב"ד, בין בדין בין בפשרה. אבל על השבועה, אם נשבע ליתן תוך זמן ידוע, אם עבר הזמן, כבר עבר על שבועתו. וחייב כעובר על השבועה. אבל אינו חייב עוד לפרוע מחמת אותה שבועה. אבל אם לא עבר הזמן, עדיין שבועה במקומה עומדת.
<h2>סימן עב</h2>
לארידה.
שאלת: אשה מעוברת שהקנתה גופה לראובן להניק לו בן משתלד ואילך. מי אמרינן: הואיל ואין החלב מצוי בדדיה עכשו, הוה ליה דבר שלא בא לעולם? או דילמא מדמינן ליה למקנה דקל לפרותיו, דעבידי דאתו. ומעוברת נמי, עביד חלב דאתי.
תשובה: קנין גוף זה, לא ידעתי מה טיבו. אם הקנתה גופה לו כקניי' העבדים העבריים והשפחות העבריות, דקנוי קנין הגוף כדאיתא בפ"ק דקידושין, וצריכין גט שחרור, הא קיימא לן: דאין עבד עברי נוהג בזמן שאין היובל נוהג בו. וזה לא עשה ולא כלום. ואם מפני החלב שאינו מצוי עתה בדדיה שכר, אין אומרים בשכירות: /בד"ל: ישכור ואין אומרים בשכירותו/ דבר שלא בא לעולם. שגוף השכיר הוא שמשועבד למה שנשכר. כשוכר שדה או כרם מחבירו, שהפירות הבאים לשוכר. ואין שייך בשכירות /בד"ל: בשכירותו/: דבר שלא בא לעולם. ואם נתכוין בקנין זו: כדי שלא תוכל לחזור בה תוך הזמן, גם זה אינו. דבין בקנין בין בשכירות, יכולה היא לחזור בה. דאפילו עבד עברי ואמה עבריה מגרעין פדיונה /נראה שצ"ל: פדיונם/ ויוצאין. דכתי': והפדה. ודרשי' מינה מלמד שמגרעת פדיונה ויוצאה. והשכיר נמי חוזר בו, ואפי' בחצי היום. דכתיב: כי לי בני ישראל עבדים. ודרשינן: ולא עבדים לעבדים. גם מה שיראה בתוך /בד"ל: מתוך/ שאלתך שאתה סבור: שיש חלוק בין קודם שתלד לאחר שתלד, לדין: דבר שלא בא לעולם. דחלב קודם שתלד קרוי: דבר שלא בא לעולם, מפני שאין חלב מצוי עכשו בדדיה. אבל לאחר שתלד, שהחלב מצוי בדריה /בד"ל: בדדיה/, הוה ליה: דבר שבא לעולם. זה אינו כן! שאפילו מכר חלב שעיזו חולבות למחר, הוה ליה: דבר שלא בא לעולם. שהחלב שחולבות למחר, עדיין לא בא.
וכן לענין רבית שהמוכר מה שעזו חולבות בכך וכך, הרי זה מותר, ואפילו הוזל בממכרו. לפי שהוא מוזיל במה שיש לו, ואין כאן משום אגר נטר לי אבל מוכר כך וכך חלב בכך וכך, אסור משום רבית. שהרי מוזיל במה שאין בו עכשיו, משום אגר נטר לי. וכדתניא בפרק איזהו נשך: ההולך לחלוב עזיו ולגזוז את רחליו לרדות את כוורתו, ומצאו, וא"ל: מה שעזי חולבות מכור לך, מה שרחלי גוזזות מכור לך, מה שכוורתי רודה מכור לך, מותר. אבל א"ל: מה שעזי חולבות כך וכך, בכך וכך מכור לך, אסור. וקא פריש רבא: דהני לאו ממילא קא רבו. דהני דאיכא השתא לאו אינהו קא רבו. אלמה: ההוא חלב דאתי ליומא אחר', דבר שלא בא לעולם הוא. ומ"מ לנדון שלפנינו: לכשתמצא לומר: שאין כאן קניית גופה קנין גמור, אלא קנין כל דהו כדי שיוכל לקנות ע"י כן החלב שלא בא לעולם, כענין דקל לפרותיו. ושאלתך: אי שייך למימר באשה ישראלית: גוף לפרותיו, כמו דקל לפרותיו? התשובה בזה: דגוף האשה לחלבה ולמעשה ידיה, כדקל לפרותיו. וכדאמר /בד"ל: וכדאמ*רינן/ בפרק אע"פ: קדשו ידי לעושיהן. דידים איתנהו בעולם.
<h2>סימן עג</h2>
עוד שאלת: ראובן שמכר משי לאשת שמעון כמה פעמים, ופרעה אותו. וחזר עוד ומכר לה. ולאחר זמן רב נפטר ראובן. ובא חנוך בנו, ותובע דמי המשי משמעון מחמת אשתו. ושמעון טוען: לא היה לי עסק עם אביך מעולם. ואם היא קנתה, לך והפרע ממנה לכשהיה /נראה שצ"ל: לכשיהיה/ לה. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם שמעון. דבין שלותה היא בין שקנתה, אין למלוה ולמוכר עסק עם הבעל. ואפי' לותה לצורך מזונותיה, שהבעל חייב לזונה. אלא מלוה תובע ממנה, והיא תובעת מן הבעל. וכן כתב רש"י ז"ל בכתובות פ' ב' דייני גזירות. ואם חבלה באחרים פטורה עד שתתגרש ותתאלמן, כדאיתא בבבא קמא /פ"ז/. ואין מחייבין אותה אפילו למכור כתובתה בטובת הנאה. משום דכל לגבי בעלה ודאי מחלה. ואטרוחי ביה דינא בכדי לא מטריחינן, כדאיתא התם /בבא קמא/.
<h2>סימן עד</h2>
עוד שאלת: אם תובע ממנה מחמת המשי שמכר לה אביו /עיין בתשובה הקודמת/, והיא אומרת: לא היה לו בידי אלא חמשים, והילך. יודיעני: אם יועיל הילך זה, אף אם לא הזמין המעות מיד, אלא שאומרת: הילך המעות בביתי; בא עמי ואתנם לך; או הילך חפצים, דמיהם לחמשים זוז; ותפטר משבועת התורה, אבל תשבע הסת, ותחרים על מי שטוען עליה טענה שאינה אמת?
תשובה: אשה זו פטורה לגמרי מכל שבועה, ואפילו משבועת הסת. ואפילו לא אמרה: הילך, משום דאין שבועת מודה מקצת אלא למי שתובע בבריא: מנה לי בידך, והלה מודה במקצת הטענה. אבל על טענת שמא, לא. וה"ה לשבועת הסת, שאינה אלא על טענת בריא /עיין תשובה סי' ס"ח/. וזה הבא מכח אביו, אינו טוען טענת בריא, אפילו מצא כתוב בפנקס של אביו. וכמו ששנינו גבי חנוני על פנקסו: לא שיאמר: כך כתוב בפנקסי.
והא דתניא בפרק כל הנשבעין: שבועת ה' תהי' בין שניהם, ולא בין היורשים; ואמרי' עלה: היכי דמי? אילימא: דאמר ליה: מנה לאבא ביד אביך, ואמר ליה אידך: חמשין אית ליה וחמשין לית ליה; מה לי הוא מה לי אבוה? ושמעינן מינה: דנשבעין שבועת מודה מקצת על טענת הבן הבא לטעון מחמת מה שיש לאביו ביד אחרים; וכדאמר /בד"ל: וכדאמ*רינן/ נמי בפלוגתא דר"א בן יעקב ורבנן בבא בטענת אביו, כדאיתא בפרק הניזקין ובפר' כל הנשבעין; התם דוקא בבא בטענת בריא. וכגון: שטוען: עומד הייתי על אבא כשהודית במנה, והוא אומר: לא הודיתי לו אלא בחמשין. וכדאי' בירושלמי באומר: אבא אמר לי: שיש לו בידך מנה, אין זו טענת בריא. שאין בריא אלא במה שידע או ראה. ואפילו על פי מאה אינו יכול לטעון בריא. וכדמוכח בפרק יש נוחלין: אמר: זה אחי, אינו נאמן. ושבועת הסת נמי אינה באה אלא על טענת בריא.
<h2>סימן עה</h2>
ולענין דין הילך, ששאלת: האומר: בא עמי לבית ואתן לך, או שנותן לו חפצים שוים כמה שהוא מודה לו, או משכון שוה, אם זה כהילך, או צריך שיהיה מזומן בידו המעות ליתן לו מיד?
תשובה: נראין הדברים שמסירת משכון אין זה הילך. שאין המשכון מה שהוא מודה לו ומה שהוא חייב לו ליתן. ואפילו מסירת חפצים לפרעון אינו כהילך. שאע"פ שאם אין לו מעות יכול ליתן לו שום בחפצים, דממרי רשותך פארי התפרע.
מכל מקום, עדיין אינו פרעון, לפי שצריכין שומא. אבל באומר: הא לך בביתי המעות, בא וטול, או המתן ואביא, בזה נחלקו גדולי המורים. ובכל אחד ואחד יש לו דקדוקי הלכות, ואין זה מקומן. אבל זה דעתי נוטה: שאין הילך אלא במזומן מיד ליתן לו.
<h2>סימן עו</h2>
ומה שכתבת בשם הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל, בהן הן שלוחיו הן הן עדיו: וה"מ מקמי דליתקון רבנן שבועת הסת. דברי הגמרא הן בריש פרק האיש מקדש בו ובשלוחו /מ"ג:/, ולא שייכא כלל בהאי דינא. אבל אם רצה בן ראובן להחרים חרם סתם על כל מי שהיה חייב לאביו כלום, שיתן לו /עיין תשובה סי' ע"ד/, הרשות בידו מתקנת הגאונים ז"ל.
<h2>סימן עז</h2>
וכן מה שכתבת משם הרמב"ם ז"ל /הלכות מלוה ולוה פרק כ"ו הלכה ט'/: עבד או אשת איש שלוו או שערבו את אחרים ונתחייבו בדין יפרעו, העבד לכשתשתחרר /צ"ל לכשישתחרר/,,, /ברמב"ם לפנינו כתוב: ותתגרש האשה; בד"ל: והאשה לכשתתגרש/ או תתאלמן. ותמהא א"כ לא תפרע האשה בעודה תחת בעלה, אלא אם כן הבעל רוצה! ע"כ לשונך.
תשובה: כדין כ' הרב ז"ל. ומשנ' שלמה שנינו בפ' החובל /פ"ז/: העבד והאשה פגיעתן רעה. החובל בהן חייב, והם שחבלו באחרים פטורין, אבל משלמין לאחר זמן. נתגרשה האשה נשתחרר העבד, חייבין לשלם. ולא מחמת שאין הבעל רוצה שתפרע, אלא מחמת שאין לו /נראה שצ"ל: לה/ עכשיו כלום. ואין מחייבין אותה למכור עכשו כתובתה בטובת הנאה. לפי דכל לגבי בעלה ודאי מחלה. ואטרוחי ביה דינא בכדי לא מטריחינן, כדאיתא התם /פרק החובל/. אבל אם היו לה נכסים בפני עצמה, כגון: שנתנו לה אחרים ע"מ שאין לבעלה רשות בהן, חייבת לשלם, בין ירצה הבעל בין לא ירצה.
<h2>סימן עח</h2>
עוד שאלת: ראובן סרסור מושבע על ידי גזבר המדינה. וכמנהג מכר חפץ אחד של שמעון ללוי במנה. ופרע לוי כמה פרענות לשמעון ע"י הסרסור כמנהג. ולאחר זמן מת שמעון, ובא יורשו ותובע מלוי המנה, ואמר: שכן מצא כתוב בפנקסו של אביו, שלוי חייב לו מנה, מדמי החפץ שמכר לו. ולוי השיב כי לא לקח משמעון כלום מידו, אלא על ידי סרסור. ועל ידו פרע לו הכל, חוץ מעשרה. והסרסור מודה בכך, שקבל ונתן לשמעון. ובשעת התביעה נסתלק הסרסור מעצמו מאומנותו. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: הדין עם לוי. שכבר אמרתי לך בתשו*בת השאלה שלמעלה מזו /סי' ע"ד/: שטענת הבן טענת שמא היא, ואפילו שמצא כתוב בפנקסו של אביו. ואפילו אמר ליה אביו מפיו. ולא /אולי צ"ל: ולא כל שכן/ בנדון שלפנינו. שאפילו היה שמעון קיים, וטוענו בריא: שלא נפרע, אפילו הכי לוי פטור ממנו לגמרי. לפי שכל נותני חפצים למכור ע"י סרסור, עושין הם הסרסור שליח למכור, ושליח להביא מעות. שרוב הפעמים אין המוכר יודע למי מוכר, ואין הלוקח יודע משל מי לוקח. והרי כל המוכרין כאילו אומרים ללוקחין: שלחו לנו ביד הסרסור זה. ושנינו בפרק השואל את הפרה: וא"ל השואל: שלח ושלחה, חייב. וכן בשעת /צ"ל: בשעה/ שמחזירה.
<h2>סימן עט</h2>
שאלת: ראובן ולוי ויהודה וישכר /נראה שצ"ל: ויששכר/ בענין סרסורי' עשו שותפות ביניהם. וזהו טופסו של שטר: שאמרו לנו ראובן ולוי ויהוד' ויששכר: היו עלינו עדי' וכו'. מחמת שרצינו והטלנו ארבעתינו בכיס השותפות, והגבהנו הכיס לשם שותפות גמורה. ואגב ממון השותפות הנזכר נשתתפנו ארבעתנו שותפות גמורה בקנין גמור מעכשו, בכל ממון שנרויח מממון השותפות הנז', ובכל ריוח אחד /בד"ל: אחר/ שיזמינו לנו מן השמים וכו'. וימשך שותפות זה הנזכר מהיום עד שנה תמימה. ועל פי כל התנאים הנזכר למטה נשתתפנו בשותפות הזה: שכל ריוח שנרויח בענין סרסורא: הן מחמת החלק המגיע לנו בענין סרסורא, הן מחמת מתנה ומנחה ודורין הנגררין מחמת סרסורא, שיהיו שוים, מ"ב פשיטי' ולמעלה וכו'. ואם שמא ח"ו יארע לשום אחד מכולנו שום חולי, יהיו מוכרחים החברים הבריאים מארבעתנו: לתת לאותו חולה חלקו משלם, ע"פ החלוקה, ט"ו ימים. ולסוף אותן ט"ו ימים ואילך, לא יהיה /בד"ל: נהיה/ מוכרחים לתת לו חלק כלל. ובתוך זמן השתוף נפלה מחלוקת בין שני אנשים. וברר /ושמא צ"ל: ובררו/ את ראובן לפשר ביניהם. ונתנו לו מנה מחמת טרחו. אח"כ חלה ראובן זה, והאריך חליו יותר בט"ו /בד"ל: מט"ו/ ימים. ומתוך חליו בקש ממנו א' מבני הקהל: לשחר א' מאוהביו: שלא יזקינו /בד"ל: יזיקנו/, בדבר שהיה ירא ממנו שמא יזיקנו, ושיסתלק' ממנו. ואמר: שיתן לו עשרים דינרין, וכן עשה, וקבל העשרים דינרין. ועכשו בא /שמא צ"ל: באו/ לוי ויהודה ויששכר, ואמר /שמא צ"ל: ואמרו/ ליה: שיתן לו /בד"ל: להם/ חלק מאותו מנה, ומאותן עשרים דינרין. וראובן השיב: שלא נתנו לו המנה מחמת סרסורא, אלא מחמת שטרח להטיל פשרה ביניהם. ואין זה נקרא: סרסורא. ושהם לא נתמנו סרסורא מעצמן, אלא על ידי הגזבר. ועניני הסרסורא מעצמן /בד"ל לא כתובה מלה זו/ ידועים הן, בענין מקח וממכר ובענין זיוגין /בד"ל: זיווגין/. לא בהטלת פשרות בין בעלי דינין, ולא בהסתלק מעל חבירו. וכ"ש שאין לו ליתן להם חלק מן העשרים דינרין. לפי שבאותו זמן לא היה נוטל חלק עמהם. לפי שנמשך חליו כבר יותר מט"ו יום. הודיענו /בד"ל: הודיעני/: הדין עם מי?
תשובה: אעפ"י שיש לדקדק בעיקר השותף /בד"ל: השתוף/: שהטילו לכיס חמשה דינרין, והגביהו /בד"ל: והגביאוהו/ ואמרו: דאגב אותו ממון נשתתפו, אני איני בא עכשיו אלא על מה שנסתפק לכם /שמא צ"ל: לך/ בדין המנה והעשרים דינרין. ורואה אני דברי ראובן במנה. שהכל לפי מה שידוע במדינה: מה הן הדברים שנכנסין בגרר /בד"ל: בגדר/ הסרסוריא, כמו שטען. ועל פי זה, ראוי לדון ביניהם. וכ"ש שאין להם לחלוק עמו הכ' /בד"ל: כל/ דינרין, מצד הטענה שטען: שבאותה שעה לא היה שותפם. שלא עלה על דעת: שהוא לא יטול עמהם, והם יטלו עמו.
<h2>סימן פ</h2>
שאלת: ראובן מכר ע"י סרסור חפץ לשמעון. ומת ראובן, וחנוך בנו תובע משמעון דמי החפץ משמעון /המלה: משמעון טעות סופר/. ושמעון טוען: פרענו לו חמשים דינרין זוז על ידי שלוחי. והשליח מודה, ושלח לו כתב ידו וכו'.
תשובה: כבר כתבתי לך למעלה /סי' ע"ד/: שאין כאן הודאה /בד"ל: הודאה במקצת/ לישבע עליה, לפי שטענת חנוך בן ראובן אין בה ממש. ואפילו מצא כתוב בפינקסו /בד"ל: בפנקסו/ של אביו. ואפילו אמר לו אביו בפיו. וכ"ש זה, שאינו אומר אלא מסברא. אדרבה: זה האומר /בד"ל: שאומר/: שיש לו לאביו עדיין בידו חמשים זוז, הוא /בד"ל: שהוא/ כמשיב אבדה. כדתניא: רבי אליעזר בן יעקב אומר: פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו. כיצד: מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס, הרי זה נשבע. וזהו שנשבע על טענת עצמו. וחכמים אומרים: אינו אלא כמשיב אבדה, ופטור. וע"כ לא מחייב רבי אליעזר, אלא בטוענו ובא מחמת אביו, ובטענת בריא. ואומר: עומד הייתי על אבא בשעת שהודית לו. הא לאו הכי, אפילו רבי אליעזר מודה שהוא כמשיב אבדה, ופטור. ולפיכך: שמעון פטור, בין משבועת התורה בין משבועת הסת.
<h2>סימן פא</h2>
שאלת: מי שמכר שדה לחברו, ויצאו עליו עסיקין. אם יכולין קרובי המוכר להעיד ללוקח? מי אמרינן: כיון דאלו מפסיד לוקח בתר מוכר אזיל, הוו להו כמעידין למוכר? או דלמא: השתא מיהא ללוקח הם מעידין. ופסול קורבא גזרת הכתוב הוא. ואין לך בו אלא מקומו. או דילמא: פסולין, מעובדא דאילעא וטובי', דקריבי דערבא הוו /מכות ז'/. וסבר רב פפא למימר: גבי דמלוה ולוה רחיקן נינהו. ואמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע: אי ליתיה ללוה, בתר ערבא אזלי. וקימא לן: כרב הונא בריה דרב יהושע.
תשובה: כיון דאלו מפקי לה מלוקח בתר מוכר אזיל, הרי אלו כמעידין למוכר. ודקא קשיא לך: א"כ מאי קא סבר רב פפא? סבר רב פפא: כיון דעיקר המלוה ממלוה ללוה הוה, עיקר הערות עליהם /בד"ל: עליהם הוה/. וזיל בתר עיקר המלוה. אבל ערב בעדות אחרינא הוא. דאיהו לא אוזיף /בד"ל: זיף/ מידי, ומלוה לא לדידיה אוזיף מידי. ואפילו הכי אתקיף עליה רב הונא בריה דר' יהושע, ואיפריך. ואפילו למה שאמרת: שכתבתי אני בתרוץ, גבי ההיא דאמרינן /בבא מציעא י"ד/. דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיא /בד"ל: בהדי/ דנפקא מינה: להיכא דאיכא עדים קרובים ללוקח ורחוקים למוכר.
אין הנדון דומה לראיה. דהתם /בבא מציעא י"ד/: עיקר הדין עם ראובן, ועל קרקע שלו. אע"פ שהן קרובים ללוקח, שלקחו שלא באחריות, אינן נפסלין בכך. אבל כאן, שהעיקר על הקרקע שמכר ראובן, ואי מפקי ליה מלוקח על מוכר הדר, ופסולין. אבל במוכר שלא באחריות מפורש שאמרת, הא ודאי כשרין הן. דהא לאו על המוכר הדר. ואף על גב דמוכר גופיה בכי הא אין מעיד לו עליה, מפני שמעמידה בפני בעל חובו, כדאיתא בפרק חזקת הבתים, בכל כי הא אין הקרובים פסולין. שאין פסול עדות הקורבא אלא במה שיש היזק או ריוח ממון, ואי נמי לחיוב ולזכות בגוף. אבל במוכר בלא אחריות מפורש, שאפילו המוכר בעצמו אינו פסול מחמת ריוח או נזק ממון וגוף, אלא משום שלא יקרא: לוה רשע ולא ישלם, בזה אין בו משום פסול קורבא.
<h2>סימן פב</h2>
שאלת: המוכר לחבירו אחד מקרקעותיו סתם, דקיימא לן: שיתן לו אי זה שירצה, היכי קונה? דהא קיימא לן: אין ברירה. ומאי שנא מההיא דצנועין דבפרק המרובה /צ"ל: מרובה/, דאמרינן: כל המתלקט יהא הפקר. ומוקי לה התם /פרק מרובה/. כמאן דאית ליה ברירה. הא למאן דלית ליה ברירה, לא הוי הפקר.
תשובה: יכול הייתי לשנות לך: דההיא דבית בבתי ושור בשורי, רבי מאיר היא, דאית ליה ברירה. ואפשר דקיימא לן כוותיה. וכן פסק רבי' יצחק מההיא דתשעה טלאים וכלב אחד. ובהא מוקי לה רבינו יצחק למתני' דהשותפין שנדרו הנאה זה מזה, דבחצר שאין בה דין חלוקה הלכה כרבי אליעזר, ומשום ברירה. ובריש פרק כל הגט אסיקנא: דרבי יהודה ורבי יוסי ורבי שמעון דהלוקח יין מבין הכותים, אית להו ברירה, בין בתולה בדעת עצמו ובין בתולה בדעת אחרי'. ואיני רואה שאצטרך להאריך עמו /בד"ל: עמך/ בזה. לפי שמובטח אני בך שעמדת על כל דברים אלו.
ומכל מקום, כך דעתי נוטה: דאין ברירה, וכדברי שאר גדולי החכמים שפסקו כן בשל תורה, ומהדיא /בד"ל: ומההיא/ דשלהי מסכת ביצה. וכדפסקו הל*כה כרבי הושעיא: דבדרבנן יש ברירה. דמשמע: הא בדאורייתא אין ברירה.
אבל מה שהשוות את הדברים בדיני הברירה, והקשית מזה לזה, אינו נראה כן. דאין דין: יש ברירה ואין ברירה, אלא במה שאנו צריכין לומר: הוברר הדבר שמה שהוא עכשיו כבר היה, או חל מעיקרא. שאלו לא נאמר: הוברר הדבר, אין לו קיום. לפי שאנו צריכין לקיומו של דבר. כההיא דהלוקח יין מבין הכותיים, שהוא מפריש לאחר ששתה. ואי אין ברירה, נמצא זה שותה טבלים מלפרע.
וכן בהרי זה גיטיך מעכשיו אם מתי, שאם אין ברירה הוה ליה גט לאחר מיתה. שהרי אינו גט אלא לאחר שימות. וכן באומר הבעל: כתוב גט לאיזו שארצה אגרש בו, שאנו צריכין לעיקרו, דהיינו: שעת כתיבה. דבעינן כתיבה לשמה. וכן באחין שחלקו, שאנו צריכין לברירה, למאן דאמר: יורשין הוו. כי היכי דנימא: נדיירו בה כדדיירי בה אבהתין. ויש להן דרך זה על זה, ושאר הדברי' כסולמות וחלונות ואמת המים, כאלו הורישו האב בשעת מיתה. וכן אם בא חכם למזרח, שאנו צריכין שיחול העירוב מתחלה. וכן ההיא דר' דוסא: דכל שילקט /בד"ל: ילקטו/ עניים היום, יהא הפקר. דאם אין ברירה ולא קדם ההפקר משעת אמירה, נמצאו אוכלין גזל. וכן בצנועין שאומר: כל המתלקט יהא מחולל על מעות אלו. שאלו לא חל החלול מתחלה, נמצאו אוכלין באיסור. וכן כלן. אבל במוכר או נותן, למה אנו צריכין לברירה. כל שנותן לו אחד משדותיו מחמת מכר או מחמת מתנה, הרי זה קנוי לו. ואפילו לא נתן ועד /בד"ל: עד/ עכשו, הרי זה קיים. ואין צריך לקיים /בד"ל: לקיום/ המכר והמתנה לדמעיקרא. שאם אתה אומר כן, בטלת משנה: האומר חצי שדה אני מוכר, משמנין ביניהם.
וכן בטלת: האומר הרי עלי עולה, שהוא חייב באחריותה. ואין לך נדר אלא נדבה באומר הרי זו. ואל תשיבני: שאפילו במכר שייך דין ברירה, שאנו צריכין לשעת המכר ממש. כיצד: הרי שמכר לו בקנין או בכסף או בשטר: בית בבתיו, בתשרי, ולוה במרחשון. וברר ללוקח משדותיו /בד"ל: א*חת משדותיו/ ונתן לו בכסלו. ובא המלוה לגבות אותה שדה מן הלוקח. ואם לא שנ*אמר: הוברר הדבר שקדם המכר משעת הקנין או השטר, הרי המלוה גובה ממנו. דמ"מ לקיומו של מכר אין אנו צריכין לברירה, וכמו שאמרתי. וכיון דלקיומו אין צריך ברירה, ונתקיים המכר באותה שדה, שום /בד"ל: שוב/ אין אנו צריכין לברירה. והלואה שנעשת בין מכר לברירת השדה, אינה מגרעת כח המכר.
וכלל גדול אני נותן לך: דלא שייך דין ברירה אלא במה שאי אפשר לגרש בו, דלא נכתב לשמה. אי נמי: באי מתי, שאם אין ברירה הוה ליה גט לאחר מיתה. ומיחל ושותה, שאם אין ברירה, אי אפשר לו לשתו', דהוה ליה טבל. ואם בא למזרח, שאם אין ברירה נמצא שאין כאן ערוב, ואינו באפשר ללכ'. וכן כלן. אבל בדבר שקיומו אינו תלוי בברירה, כמכר וכמתנה וצדקה וקרבן בנדר, בזה לא שייך דין ברירה. שהרי בשעת /צ"ל: בשעה/ שנתן לו ממכרו, אפילו למאן דאמר: אין ברירה, אין מעכב דין ברירה. שאפשר להתקיים בלא ברירה. וכן בהרי עלי עולה, וכן כל כיוצא בזה.
<h2>סימן פג</h2>
שאלת: ראובן אנס את שמעון ומסרו ביד חצר הנכרים, בעלילות שהעליל עליו. ואסרוהו ולא נתנוהו לצאת מן המאסר עד שקבל על עצמו לעשות כל מה שגזרו עליו שני פשרנין, מאותן הענינים שהיה ראובן מתרעם ממנו. ושישבע שמעון ובכח חרם ונידוי לעשות כפי מה שיגזרו הפשרנים. ובא ראובן הנז' בבית הכנסת עם רצי החצר ונכרים לסטים, ותפשו את שמעון. ולא נתנוהו לצאת משם כי אם אל בית הסוהר, עד שנשבע ושמע קול אלה והנידוי, לעשות כל מה שיגזרו עליו שני הפשרנים, ועוד שעבודין אחרים רבים. היתחייב שמעון באותן שעבודים מכח שבועה והנדוי והחרם, הואיל ועשה כל זה מחמת האונס?
תשובה: כל השעבודין שעשה מחמת האונס אינן קיימין. כל שיש עדים שהכירו באונסו, ולא קבל ממון מחמת כן. משום דתליוה וזבין אמרו דהוו זביני, דאגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה. הא בלא זוזי, לא /עיין תשובה סי' ע"א/. ולא עדיפי שעבודין ממכירה גמורה. ואם מסר מודעא, אפילו תליוה וזבין לא הוו זביני' זביני. וכן החר' והנדוי, אם לא היה ראוי לכך אינו כלום. מעובדא דריש לקיש דאמרו ליה: נדוי דידך לאו נדוי. אבל על השבע' /השבועה/ אני חוכך להחמיר. לפי ששנינו /נדרים כ"ז:/: נודרין להורגין /בד"ל: להרגין/ ולחרמין. ואמרו עלה בגמרא /נדרים כ"ח/: היכי נדר? אמר רב עמרם אמר רב: באו*מר: יאסרו פירות עול' עלי, אם אינן של בית המלך. ואקשינן עלה: כיון דאמר: יאסרו, איתסור כל פירי דעלמא עליה. ואוקמינא: באומר: היום.
אלמא: כל נשבע ואסרו על עצמו, הרי הוא עליו באיסור וחייב לקיימו. אלא שאפשר לומר: דלא אמרו אלא במה שאסר הוא על עצמו כדי להציל ממונו. לפי שהוא לא נאנס: לאסור עצמו בפירות, אם אינן של בית המלך, כדי שנא*מר: שלא אסר הוא הפירות על עצמו אלא מחמת האנסין וההרגין שאנסוהו לעשות כן. אבל אם אנסוהו באיסור הפירות, כגון שאמרו לו: אמור: שיאסרו פירות העולם עליך לעולם, אם אינם של בית המלך, ועשה כן, הרי זה אונס ומותר.
ותדע לך: דהא במתניתין תניא /צ"ל: תנן/: האומר /במשנה לפנינו כתוב: אמרו לו: אמור/: קונם אשתי נהנית לי, ואמר: אשתי ובני, ב"ש אומרים: אשתו מותר /בדפוס ליוורנו: מותרת/ ובניו אסורין. וב"ה אומרין: זה וזה מותרין. ולא אקשו עלה בגמרא /נדרים כ"ח/: כיון דאמר, תאסר לעולם, כי היכא דאקשי' /בד"ל: דאקשו/ על מאי דאמר רב. אלא שאין זה מוציאני מידי ספק. דדלמא: כיון דפרישו כן במאי דקא פריש רב ברישא דמתניתין דהיינו: שהיא תרומה ושהיא של בית המלך, הוא הדין בסיפא דאמרו לא /בד"ל: לו/ אשתך אסורה. ואין בידי ראיה מכרעת.
<h2>סימן פד</h2>
שאלת: יששכר הלך לחצר הנכרים, והלשין את שמעון, עד שהוציא אותיות מן החצר לתפוס את שמעון בכל מקום שימצא. והוא הלך לדרכו. וזבולון הלך עם רץ החצר, ומצאוהו באחד המקומות. ואמר זבולון לרץ לתפוס אותו. ושלא יניחו בשום ממון. ושמעון נתן ממון כדי לפטור עצמו. אם יששכר וזבולון בנדוי וחרם כמשפט מוסרין, עד שישלמו לשמעון כל ממון /בד"ל: הממון/ שהוצרך לפדות את עצמו, אם לאו?
תשובה: אם לא היה ליששכר דין על שמעון לעכבו על דין החצר עד שישלם /בד"ל: שישלים/ דינן, מוסרים הם אלו, וחייבים בדינין ידועים במוסרים. הן בעונש גוף הן בעונש ממון. אבל אם יש לו עליו דין, שיעכבהו ע"י החצר, כדי שלא ישמטנו ויברח מדינו, איני רואה בזה דין מסור. ומעשים בכל יום שמעכבין את בעלי דינין שלא ישמטו בממון אחרים, וילך למדינת הים. ואלמלא מוראה של מלכות איש את רעהו יגזול, ויאכל וחבי /אולי צ"ל: וחדי/. ואיש זרוע לו הארץ. ועל הדין העולם עומד.
<h2>סימן פה</h2>
שאלת: ראובן קנה בתים משמעון במנה. ופרע לו מקצתן, והשאר זקפן עליו במלוה לזמן. ובא בעל המצר ואמר לב"ד: שהוא מזומן לפרוע לשמעון כל הסך שראובן פרע לו, והשאר כמוהו.
היש בזה משום דינא דבר מצרא, או לא? נראה: דזוזי טבי וזוזי תקלי, לית ביה משום דינא דבר מצרא. הא כל שבעל המצר נותן כל שהלוקח רוצה ליתן, ואינו מגרע כלום ממה שהוא עושה בענין דמי הקרקע, משמע: דאית ביה משום דינא דבר מצרא. דאי לא, במה אני מקיים הישר והטוב?
תשובה: אין בזה משום דינא דבר מצרא. דכל מקום שיש קפידא למוכר, אין בו משום דינא דבר מצרא. וכיון שכן, כל שזוקף במלוה, שהלוקח נוח ליה ובן המצר קשה ממנו; ולפיכך: אין דינא דבר מצרא אלא בפורע מיד.
ומסתברא: דאפילו יאמר עכשו מוכר: בן המצר נוח לי כראשון, אפילו הכי, אין בכך כלום. לפי שלא תקנו אלא במה שאין דרך המוכרין להקפיד. אבל במקום שדרך המוכרין להקפיד, הוה קפידא. ובזה לא תקנו. ואפילו נתרצ' המוכר לאחר מכאן בכך. והני טבי ותקלי, והני שרו והכי /בד"ל: והני/ צרי וחתימי, שאין בהם משום דינא דבר מצרא, ולא חלקו בין מתרצה המוכר בכך בין שאינו מתרצה. דבתר התחלה אזלינן, ובמ' שאפשר להקפיד בהן המוכרין.
<h2>סימן פו</h2>
מונטסון.
שאלת: מחילה ושטר חוב היוצאין ביום אחד. עכשו שאין כותבי /בד"ל: כותבין/ שעות, מה דינם? נאמר: המוציא מחברו שהוא בעל חוב עליו הראיה, או לא?
תשובה: איברא, עליו להביא ראיה והא דגרסינן בפרק קמא דמציעא: אמר רבי אסי אמר ר' יוחנן: המוצא שטר חוב בשוק, וכתוב בו הנפק, וכתוב זמנו בו ביום, יחזירנו לבעלים. אי משום כתב ללוות ולא לוה, הא כתוב בו הנפק. אי משום פרעון, לפריעה בת יומא לא חיישינן. דאלמא: אע"ג דנפל ואיתרע, לא חיישינן לפריעה בת יומא. שאני הכא: דאיכא תברא. ותו: דההיא נמי, הא אוקמא רב כהנא /פרק שנים אוחזים/: בשחייב מודה.
<h2>סימן פז</h2>
לארידה.
שאלת: מי שבא להשתתף עם חברו בכל מה שירויחו בענין סרסוריה, או במלאכות אחרות כחטיה ורצענין וכיוצא בהן, היאך יעשו? אם יכולין הם להשתתף בענינין אלו, אם לאו? ואם שתופם קיים, כמה /אולי צ"ל: במה/ יתקיים.
ואם לאחר שישתתפו חזר בו אחד מהם, אם הרשות בידו, אם לאו? ואם יהא רשות בידו לחזור בו, כיצד יעשו שלא יחזור בו, שאם יחזור בו לא תועיל לו חזרתו?
תשובה: כל מי שבא להשתתף עם חברו בכלל ענינים אלו, רשאין הן, וקיים. וזה מדין שכירות. לפי שכל אחד ואחד מהם נעשה שכיר אצל חברו. ויכול אדם להשתכר אצל חברו ללקט לו מציאות. וכדתניא בפ"ק דבבא מציעא: מציאת עבדו ושפחתו העברים הרי אלו שלהם. ואקשינן עלה: מציאת עבדו ושפחתו העברים לא יהא אלא פועל? ותניא: מציאת פועל לעצמו. בד"א: בזמן שאמר לו: נכש עמי היום עדור עמי היום, אבל אמר לו: עשה עמי מלאכה היום, מציאתו לבעל הבית, כדאיתא התם ואוקמינן רב פפא לברייתא: כששכרו ללקט מציאות, כגון: דאקפאי אגמא בכוורי. ואלו המשתתפין הרי הם משכירין עצמם זה לזה, להשתדל ולהרויח ולעשות מלאכות אלו לצורכו ולצורך חברו, וקים. ומ"מ, רשאין הן לחזור בהן כל זמן שירצה אפילו האחד. וכן פועל. כדאמר: פועל חוזר אפילו בחצי היום. דכתיב: כי לי בני ישראל עבדים, ולא עבדים לעבדים. ולא עוד אלא אפילו עבד עברי שגופו קנוי, מגרע פדיונו ויוצא. ומיהו, דוקא כשחזר בו קודם שהרויח. אבל לאחר שהרויח, אינו יכול לחזור לכל מה שכבר הרויח. לפי שבשעה שנעשה אותו הריוח עדיין שכיר הוה. וזכה חברו בחלקו.
וכשהיא /בד"ל: וכשהוא/ חוזר בו צריך שיחזור בו בפני עדים. אבל אם אמר הוא: כשהרוחתי מה שהרוחתי, כבר חזרתי בי ביני לבין עצמי, אינו נאמן. כדגרסינן פרק הגוזל בתרא: שיירה שהיתה מהלכת במדבר, ועמד גייס וטרפה, ועמד אחד מהם והציל, כל מה שהציל לאמצע. ואם אמר: כל מה שאני מציל אציל לעצמי, הציל לעצמו.
ואולמא /בד"ל: ואוקמא/ רמי בר חמא: בשותפין. וכגון זה, שותף חולק שלא מדעת חברו. אמר, מיפלג פליג. לא אמר, לא פליג. ורבה אוקומא: בפועלין. וכדרב יהודה אמר רב: פועל יכול לחזור בו אפי' בחצי היום. אמר, מיהדר ביה. לא אמר, לא מהדר.
ואם רצו: שלא לחזור בו אחד מהם, אין להם תקנה אלא בחיוב ובקניו /בד"ל: ובקנין/ גמור. כגון: שיכתבו: שכל החוזר בו יתחייב לחברו בכך וכך.
<h2>סימן פח</h2>
שאלת: שנים שהלוו לאחד, ובא אחד ותבע החוב כלו, מהו?
תשובה: מסתברא לי: שיכול לתבוע כל החוב. דכל שהלוו בשטר אחד, כשותפין נינהו. דאי לא, למה הלוו לו בשטר אחד? ותדע לך: דהא שנים שלוו מאחד, אנו דנין אותן כערבים זה לזה, ומן הטענה הזו. דאי לא, למה לוו בשטר אחד? ומפני שיד בעל השטר על התחתונה, לא אמרו: שיהו חייבין כל אחד ואחד בכל כקבלנין. אבל מ"מ, אי איפשר שלא לעשותם לכל הפחות כערבין זה לזה, הואיל ולוו בשטר אחד. וא"כ, אלו שהלוו לזה בשטר אחד דהרי הם כשותפין. וכאלו הרשו זה לזה: לתבוע כל החוב. ולוה זה, נמי כמחייב עצמו לפרוע הכל למי משניהם שיתבענו.
וגרסינן בשלהי מי שהיה נשוי: הני תרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד, ואזל חד מינייהו בהדיה לדינא, לא מצי אידך למימר ליה: לאו בעל דברים דידי את. אלא שליחותיה עבד. ואפילו ליתיה חבריה במתא, מצי למתביעיה על כוליה. ואף על גב דאסיקנא התם /בשלהי מי שהיה נשוי/: דכל היכא דליתיה במתא, מצי אמר: אי הוינא התם, הוה טעינא טפי. אפילו הכי, לא מצי האי לוה דמידחיה. חדא: דהא מודה הוא דחייב הכל. אלא דמידחא קא דחי ליה להאי, ואמר ליה: בפלגא לאו בעל דברים דידי את. ועוד: דאפילו התם /בשלהי מי שהיה נשוי/, לאו למימרא: דלא מצי חד משותפי למתבעיה על כוליה. אלא דאי מחייב שותפא בדינא, אכתי מצי אידך שותפא למהדר דינא בחולקיה. דאמר ליה: אי הוינא התם, טעינא טפי. ואף על פי שהרמב"ם ז"ל לא כתב כן בזה.
וגרסינן בגיטין בשלהי פרק השולח: אמר אביי: נקיטינן: בעל בנכסי אשתו צריך הרשאה. ולא אמרן אלא דליכא פירא בארעא, אבל איכא פירא, מיגו דמשתעי דינא אפירא משתעי דינא אארעא. כלומר: דהוה ליה כשותף.
<h2>סימן פט</h2>
שאלת: ראובן שחיי' עצמו כראוי לשמעון ובקנין: לתת לו מנה בכל שנה ושנה כל ימי היותו סופר או חזן. לדעת האומר: שאין אדם מתחייב בדבר שאינו קצוב, מי הוי כי האי גונא דבר שאינו קצוב, כיון שאין השנים קצבות /קצובות/? או דילמא: לא אמרו אלא בכענין: הפוסק לזון את בת אשתו, לפי שאין המזונות קצובים, כדאיתא בפרק אע"פ. או דילמא: לא שנא. דמכל מקום, הא לא ידע כמה נתחייב.
תשובה: דברים אלו שאמרת, אינן תפוסין בידינו בעיקר. ומעשים אנו עושין בכל יום בהפך. והראיה: מהמקבל לזון את בת אשתו. ולא בפוסק לזון את בת אשתו בלחוד אמרו, כמו שכתב הר"ב /בד"ל: הרב/ ז"ל. דהא במזון בנותיו נמי אמרו /גיטין נ"א/: שהן ניזונין מן הדין מנכסים משועבד' בשקנו מידו. אלא משום דכיון דבתנאי ב"ד קא אכלן, אימר צררי אתפסן, כדאיתא בריש הניזקין /נ"א/. וכל אותה סוגיא שבפרק הניזקין מוכחת כן.
ומכל מקום, אפילו לדעת הר"ב /בד"ל: הרב/ ז"ל, כך נראין לי הדברים. שכל כיוצא בזה נקרא קצוב. שהרי קצץ עיקר מה שהיה מתחייב בו, והוא המנה. ואף על פי שאין קצבה להמשכת השנים. ולא עוד, אלא אפילו לא קצץ סך נודע, אלא שאמר: הריני מחייב עצמו /בד"ל: עצמי/ בקנין לתת לך בכל שנה כמעשר פירות היוצאין בשדה זו שנה שנה, וכיוצא בזה, הרי זה כקוצץ, וחייב. ותדע לך: דכל חלק ידוע כמעשר נכסים ושלישיתן ורביעיתן, דבר קצוב קרינן ליה. מדאמרי' אההיא בריש פרק הניזקין: והא פרנסה, דמקיץ קיצא מיכתב לא כתיבא. ופרנסה לא קיצא שתהא מנה או מאתים. אלא משום דבת זוכה בעשור נכסים, בין בנכסים מרובים בין בנכסים מועטים, קרי ליה קיצא.
ותדע לך: דהמחייב עצמו בדבר לכל ימי חייו, או כל זמן שיהא חזן הכנסת, וכיוצא בזה, שהוא חייב. דתניא בפרק המוכר את הבית: בן לוי שמכר שדה לישראל, ואמר לו: על מנת שמעשר ראשון שלי, מעשר ראשון שלו. ואם אמר לו: לי וליורשי, מת מחזיר ליורשיו. ואם אמר לו: כל זמן ששדה זו בידך, מכרה לאחר וחזר ולקחה ממנו, אין לו עליו כלום.
אלמא: אע"פ שלא קצץ פירות ידועים אלא חלק ידוע, דהיינו: מעשר, ולא קצץ שנים קצובות, אלא לימי חייו וחיי יורשיו, או כל זמן שהיא בידו, אפילו הכי חייב. ואע"ג דאוקימנא: במשייר מקום מעשר, דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. הא לאו הכי, כל כי האי גוונא קנה.
<h2>סימן צ</h2>
שאלת: מחאה בפני אחד אינה כלום. בפני ב' זה אחר זה תוך ג', מהו שיצטרפו?
תשובה: אין עד אחד במחאה ולא כלום. חדא: קיימא לן: דמחאה שלא בפניו הויא מחאה. והילכך: גלוי מלתא קצת כגלוי מלתא דסהדותא בעינן. אבל בפני אחד ליכא קלא, ולא מגלא מילתא כלל. ולא מיזדהר אידך בשטריה. והא דאמרינן בגמרא: מר סבר: סהדותה בעינן, ומר סבר: גלויי מילתא בעינן, הכי קאמר: מר סבר אע"ג דמחי שלא בפניו, כי מחי באנפי תרי, דאיכא סהדותא דמסהדי דבאנפיהו מחה, סגי. דאינהו מפקו קלא קצת. וחברך, חברא אית ליה. ומר סבר: כיון דשלא בפניו הוה מחאה /בד"ל: הוא מוחה/, מילתא דמפרסמא טובא בעינן. ואין פחות מג'. אבל מ"מ, בין למר ובין למר: גלוי מילתא בעינן, ובפני א' ליכא גלויי. ואפילו מחה בפני ג', זה שלא בפני זה. ועוד: דאפילו למאן דאמר: מחאה שלא בפניו הויא /בד"ל: לא הויא/ מחאה, כל שלא מחא /מחה/ אפילו בפני שנים, אינה מחאה. דמימר אמר מחזיק: כיון שלא מחא אלא בפני א', לאו בדוק' קא*מר. כחוכא בעלמא הוא, ולא מיזדהר בשטריה. והיינו דקאמר: מחאה בפני שנים. דאלמא: בפני שנים ממש בעינן. וכ"ש לדידן, דקיימא לן: דמחאה שלא בפניו הויא מחאה.
<h2>סימן צא</h2>
שאלת: האומר לחבירו: מנה לי בידך, שהלויתך בפני פלוני ופלוני. וקנו מידך, ולא הספיקו לכתוב עד שמתו. והלה אומר: לא היו דברים מעולם. ובאו שנים ואמרו: בפנינו נתן לך המנה, אלא שלא נזדמנו להעיד עליך. מהו? מי אמרינן: כיון דלא רמיא מלתא עליהו דהני, לא משגחינן בהו, ומשתבע הלה הסת ונפטר? או דילמא: כיון דהכי קאמרי: שראו באותו מלוה או באותו קנין, ואין להם שום ספק בדבר, כיצד נשבע זה כנגדם? ואי משתבע אידך ושקיל? הודיענו: הדין עם מי?
תשובה: דברים ברורים אני רואה כאן. וכי מי בעינן עדים מזומנין? הרי אמרו: שנים שנכנסו לבקר את החולה, כותבין, ואין עושין דין. ג', רצו כותבין, רצו עושין. וכשנכנסו לבקר, ולא הזמינו' להעיד היא. ובכמה מקומות בתלמוד מתבאר: שאין אנו צריכין לעדים מזומנין. ומה שכפר ואמר: שלא לוה, הרי הוא מודה: שלא פרע. דכל האומר: לא לויתי, כאומר: לא פרעתי, דמי ואלו הב' מעידין: שלוה. נמצא שהוחזק כפרן, וחייב לפרוע. והלה נוטל בלא שבועה כלל. והכי איתא בהדיא בפרק שבועת העדות: יתיב ר' יהודה וקא מבעיא ליה: מנה מניתי לך בפני פלו*ני ופלו*ני, ועדים רואים אותו מבחוץ, מאי? א"ל רב המנונא: והלה מה אומר? אי דאמר: במתנה נתת לי, כי אתו עדים מאי הוי? אמר ליה רב המנונא: את עולתה. כלו*מר: ששבחו, והודה לו.
ודכוותא אמרו בפרק קמא דמציעא: שבתאי בריה ד"ר מרינוס כתב ליה לכלתיה איצטילא דמילתא בכתובתה, וקבלה עליה. אירכס כתובתה. א"ל: לא היו דברים מעולם. אתו לקמיה דר' חייא. אתו סהדי ואסהידו ביה: דכתוב /בד"ל: דכתיב/ ליה. אמר ליה רבי חייא: זיל הב לה. הדר אמר: פרעתיה. אמר ליה רבי חייא: הוחזקת כפרן לאותה איצטילא. זיל שלים.
ואותן סהדי לא הוו סהדי דחתימי בכתובתה, משמע, אלא סהדי דעלמא. וזה פשוט, איני רואה בו שום ספק.
<h2>סימן צב</h2>
שאלת שטר חוב שיש בו זמן פרעונות חלוקים, ואין בו נאמנות. ואחר עבור כל אותן הזמנים, תבע המלוה כל הסך הכתוב בשטר. והלה טוען: שפרע הכל, חוץ מן הפרעון האחרון. מי אמרינן: דהמלוה נאמן בשבוע' דר' פפא /שבועות מ"א/, כיון דנקיט שטרא בידיה. ואע"ג דליכא למימר בהא: אם איתא דפרעינן זוזי קמאי, שטרך בידך /בד"ל: בידי/ מאי בעי. דמשום זוזי בתראי הוה מעכב ליה. מ"מ, הוה ליה למכתב תברא. או דילמא: לוה משתבע ומיפטר. דכיון דאין עכוב השטר ראיה ולשובר, אלא כנגד פרעון אחרון, המוציא מחבירו עליו הראיה. ולשובר לא חשש, כיון דמצפה שיחזר שטרו.
תשובה: גם כאן אני רואה דברים ברורים ופשוטים: דבעל השטר גובה כל חובו, ואפילו בלא שבועה. אלא אם כן טען הלוה: אישתבע לי דלא פרעתיך, וכדאיתא התם בשבועו' /מ"א/. דאי לא תימא הכי, אם כן אף בכל שטר חוב דעלמא נאמר כן. שאם יטעון הלוה: פרעתי הכל חוץ מדינר, יהא נאמן ובשבועת הסת. דהא אין יכול לומר לו מלוה: שטרך בידי מאי בעי. דהא מעכב ליה אדינר בתרא. ואפילו אמר: פרעתי הכל, יהא נאמן לומר: שטרך אפשיטי דספרא הוה זייר /בד"ל: זאיר ליה/.
עוד תדע לך: מדאבעיא לן בפרק המוכר את הבית /ע'/: המפקיד אצל חברו בשטר, ואמר: החזרתי לך /בנוסח שלפנינו: ואמר לו החזרתים לך/, מהו? מי אמרי': מגו דאי בעי אמר: נאנסו, מהימן, השתא נמי מהימן? או דילמא: מצי אמר ליה: שטרך בידי מאי בעי. ואמרינן עלה /פרק המוכר את הבית ע':/: לימא בפלוגתא שטרי /בד"ל: שטר/ כיס היוצא על היתומים. דייני גולה אמרו: נשבע וגובה כולו. דייני ארץ ישראל אמרו: נשבע וגובה מחצה. סברוה: דכולי עלמא אית להו דנהרדעי, דאמרי: עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון. מאי לאו בהא קא מפלגי: דמר סבר: מצי אמר ליה: שטרך בידי מאי בעי, ומר סבר: לא מצי אמר ליה: שטרך בידי מאי בעי. כלומר: דמאן דאמר: נשבע וגובה מחצה, סבר: דלא מצי למימר ליה לאבוהון: שטרך בידי מאי בעי. והלכך: טענינן להו ליתמי כל מאי דמצי אבוהון טעין. דאלמא: דוקא בפלגא פקדון הוא דטענינן. הא בפלגא מלוה לכולי עלמא לא טענינן. ואם איתא, אפילו בפלגא מלוה לטעון להו הכי. דלמא פרע האב, ואפשיטי דספרי הוה זייר ליה. או דילמא: למפרע כוליה חוץ מדינר. דהא אילו היה אבוהון קיים, הוה מצי למטען הכי.
ובענין /בד"ל: וכענין/ שאמרו בהדיא בפרק /שני/ דייני גזירות: אלו הוה אבוהון קיים, הוה טעין: תלם אחד עשיתי לו. ועוד: דאם איתא, מאן דסבר הכ*א /פרק המוכר את הבית ע':/ דמצי למימר להו: שטרך בידי מאי בעי, מאי קאמר? דשטרא לאו ראיה הוא כלל לפלגא פקדון. דדילמא אפלגא מלוה הוא בידיה. אלא דבר ברור: דבפלגא מלוה לא מצי טעין. דכל מאן דפרע, מחליף או כותב שובר. ורבנן תקוני תקון, וכל מאן דלא עביד, איהו דאפסיד אנפשיה.
אבל בפקדון, מאן /דסבר/ דלא מצי למימר: שטרך בידי מאי בעי, סבר: כל דמיתביד או מגניב, לא עביד אניש למימר מיד ולמשקל תבר'. וכיון שכן, אף בשהחזי' לא מקפיד למשקל תברא מיד. דמימר אמר: הא מהימנא, ובשבועה. ומאן דסבר: דאפי' פקדון מצי למימר לי': שטרך בידי מאי בעי, סבר: כל דמהדר לחבריה, לא מהדר עד דמחליף שטרא או כתוב /בד"ל: כתיב/ תברא. וכל דלא עבד, איהו דאפסיד אנפשיה. דמצי אידך למימר לי': שטרך בידי מאי בעי. וזה פשיטא.
<h2>סימן צג</h2>
שאלת: ראובן מסר ליד שמעון פקדון לסחור בו, ושילך עם אותו פקדון לפאס או למקום אחר. וכתב עליו שטר בגופן של נכרים. ויש בשטר חתימת ידו של שמעון, ושני עדים חתומים עליו. והלך שמעון לפאס וקנה כפת הירדן. והפקידה בפאס ביד לוי. ושנה על דעת בעל הפקדון. ולקח הממון והלך לסגלימיסא. וישב שם כמו שנה. הודיעני אם יוכל ראובן המפקיד והבא מכחו להוציא מן הדין אותה כפת הירדן מיד לוי, או לא?
תשובה: כבר ידעת שהרב אלפסי ז"ל פסק בפרק הכותב: כרב, דאמר: דבכל בעל חוב נפרעין שלא בפניו. תקנה התקינו כדי שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו, והולך ויושב לו במדינת הים. ולזה דעתנו נוטה, וכך אנו דנין. ולפיכך: אם שנה זה על דעת בעל הפקדון, והלך לו למקום אחר, הרי קם הפקדון באחריותו, וחזר עליו כמלוה. והרי זה יכול להתפרע ממנו אפי' שלא בפניו. ומיהו, כל הנפרעין שלא בפניו משדרינן ליה, ומסתברא שאפי' היה במקום רחוק, כדי שילך השליח ויודיעו ויחזור תוך ל' יום /עיין תשובה סי' כ"א/. שולחין לו שלש אגרות. ואם בא ודן עמו מוטב. ואם לאו, מגבין לזה כדי חובו. דגרסי' בירושלמי פרק הכותב, גמ': הנפרעת שלא בפניו, ונפרעין לאדם שלא בפניו. תפתר: שהרבית אוכלת בהן, וב"ד גובין רבית. תפתר: שערב לו מן הגוי. כהדא הלכתא: א"ל לרבי מונא: אנו עבדין טאבות. אנן כתבין דיוטגמרין. אין אתא, טאבות. ואי לא, אנו מחלטין נכסיה. א"ל: אף אנן עבדין כן. אנן משלחין בתריה תלתא זמני. אי אתא, טאבות. ואי לא, מחלטינן נכסיה. אמר ליה: הגע עצמך: דהוא באתר רחיק. אמר לי': אנן משגרין ליה תלת אגרין, חדא גו תלתין וחדא גו תלתין וחדא גו תלתין. אי אתא, הא טאבות. ואי לא, מקליטנן /בד"ל: מחלטינן/ נכסיה.
אמר רבי מותניא: והוא שעמד בדין וברח. אבל אי לא עמד בדין, לית כאן מחלטין אלא מכריזין, ע"כ דבני מערבא. ולפיכך: אם כפת הירדן זו, מאותו ממון הפקדון, הרי זה בא המפקיד ונוטל את ממונו. ואם לאו, שולחין לזה ומודיעין אותו, על הדרך שכתבנו. אם בא, מוטב. ואם לאו, מגבין לזה ממנה כל מה שהוא חייב לו, מאותו הפקדון. ואף על פי שאמרו בפרק הגוזל: שאין כותבין אדרכתא אמטלטלי, ואפילו בדאית ליה למלוה מקרקע. דחיישינן דלמא שמיט מלוה ואכיל להו, ודילמא משתדפי קרקעותיו של מלוה, ולא ימצא הלוה להשתלם ממנו. ההיא אינה אלא במי שכבר עמד בב"ד, וטען: שכבר יש לו עדים להביא לערעורי. הא לא טעין כן, אין חוששין, כיון שיש למלוה שטר בידו. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק שנים ועשרים של הלכות מלוה ולוה.
<h2>סימן צד</h2>
שאלת: איזו היא מדת החלון שיתחייב אדם להתרחק ממנו ארבע אמות? ואם צריך שיהיו פצימין, אם לא?
תשובה: יש חלון שעשוי לאורה ויש חלון עשוי שאינו /שמא צ"ל: שאינו עשוי/ לאורה. ויש שהוא למעלה מד' אמות ויש שהוא למטה מארבע אמות. וכל אחד מאלו יש לו דינין ידועין, ושעורין לגוף החלון. כענין שאמרו בחלון הצורי, בפרק חזקת הבתים. ולא נתפרש בשאלתך: על אי זה אתה שואל. ומדעתי: שעל חלון העשוי לאורה אתה שואל, שרובן לכך הן עשויין. ועליו אני משיב.
דע: שחלון העשוי לאורה אין לו שיעור. אלא כל שמתרחקין ממנו בגדולו, מתרחקין ממנו בקטנו. דלאורה, אפילו כל שהוא יש לו חזקה. ובין יש לו פצימין ובין אין לו פצימין. דגרסינן בפרק חזקת הבתים: אמר שמואל: ולאורה, אפילו כל שהוא יש לו חזקה. ובין יש לו פצימין ובין אין לו פצימין, כל שנפתח שם לאורה יש לו חזקה. ודברים אלו ניתנין לראיית ב"ד. לפי שיש חלון שחררוה עכברים, ויש שאכלתו מלח. ויש שיעשה מחמת הבנין, שחורין הללו שמניחין בכתלים בשעת הבנין להכניס שם ראשי קורות, לתקן עליהם, מעמד לרגלי הבונין. ואלו וכיוצא באלו אין להן חזקה. וניכרין וידועין הן. סוף דבר: כל כיוצא בזה ניתן לראיית ב"ד. בכל מקום ומקום, לפי מה שהם רואין, ולפי בניני המדינה. ובית דין ירא אלהים יצא את כלם.
<h2>סימן צה</h2>
שאלת: אי זהו מבוי מפולש לרה"ר? אי זהו מבוי שאינו מפולש לרשות הרבים? וצריכין אנו לשאול ממך, לפי שראינו להראב"ד ז"ל שפי' בפ' קמא דבבא בתרא דבר שקשה לנו. על מה שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות שבת: מבוי שיש לו שלשה כותלין הוא הנקרא מבוי סתום. ומבוי שיש לו שני כותלים בלבד, זה כנגד זה, והעם נכנסין ברוח זה ויוצאין כשכנגדו, הוא הנקרא מבוי מפולש.
תשובה: מה שראיתם כאן וכאן, הכל אמת. אלא שכל אחד ואחד, לפי מה שהוא הענין שמדברין בו. ודע: כי לענין שבת אינו נקרא מבוי המפולש, אלא כשהוא מפולש משני צדדיו, וכשהוא מפולש לרשות הרבים. יש מהם שהוא רשות הרבים, ויש אינו /ושמא צ"ל: שאינו/ רשות הרבים. ואין זה מקום ביאור ענינן /בד"ל: ענינין/ אלו לפי דעתי, שאין השאלה לענין דיני שבת אלא לענין דיני ממונות. ולפיכך: איני מכניס עצמי לבאר לך כאן, זולתי לענין דיני ממונות. ולענין הדין: פעמים יקרא המפולש משני ראשיו מפולש והסתום משלש רוחותיו סתום, ופעמים שאפי' סתום משלש רוחותיו ומפולש בראשו הרביעי לרשות הרבים, יקרא מפולש אלא שהראשון יקרא מפולש סתום /צ"ל: סתם/, וזה השני יקרא מפולש בכנוי. כאמרם: מבואות המפולשין לרה"ר. ופעמים שאפילו המפולשין משני ראשיו, יקראו אותו בכנוי. כאומרם: מבואו' המפולשין לעיר אחרת. שכל אחד מאלו יזכירו בו הענין שרצו לדבר בו. ולפי שהדין תלוי בסבה, יזכירו שם הסבה במבוי. כי מפני שהסבה למבוי המפולש לעיר אחרת שאין רשאין בני המבוי לסתמו, היא: מפני שבני אותה העיר מעכבין עליהן, הוצרך להזכיר בה: מפולש לעיר אחרת. וכן: מפני שהסבה למבוי מפולש לרה"ר שאין בני מבוי יכולין להעמיד בו דלתות, היא: מפני שבני רשות הרבים מעכבין עליהן, לפי שפעמים בני רשות הרבים דוחקין ונכנסין שם. לפיכך: הכניסו הסבה בצורת המבוי.
והפירוש שפירש שם הראב"ד ז"ל, אמת נכון וברור. שהמבוי הפתוח לרשות הרבי' בראשו האחד, אין בני מבוי יכולין להעמיד שם דלתות. מפני שפעמים בני רשות הרבים דוחקין ונכנסין שם. וכל מבוי כזה, הרבה פעמים מחזיקין בו רבי' בדריסת הרגל. וכל מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו.
ולפיכך: הדין ששאלת: בענין בני מבוי הפתוח לרשות הרבים, שמכרו כל בני המבוי הבתים והחצרות וכל חלקם במבוי, לאחד מבני המבוי. והכריזו הברורים בבית הכנסת: שכל מי שיש לו זכות באותה המכירה, שיבא תוך שלשים יום. ואם לא יבא תוך הזמן הנזכר, יהיו זכותיו בטלין. ויפרע כך וכך למלך, בחק התקנה שיש ביניכם. ואמרה /בד"ל: ואמרת/: שלאחר אותו הזמן, רצה הלוקח להעמיד דלתות למבוי. ובאו מקצת בני רשות הרבים, וערערו עליו. ונחלקו בזה הדעות לשתי כתות: כת מחייבת את העוררין, וכת מזכה.
דע: שדעתי כדעת המזכים, ובמקומם אני עומד. לפי שהענין הזה ידוע הוא לכל, ופלושו של מבוי לרשות הרבים מכריז על עצמו, שאין זה בכלל המכירה. שאלו פירש לו המוכר ללוקח, ואמר לו: ויהא לך רשות להעמיד דלתות ולסתור, וזה מכריז כן בבית הכנסת, היה באפשר לומר: שיהיו חייבין. שהרי ידעו אותן עוררין שזה מכר לו בפירוש: להעמיד דלתות, ולא ערער. ועדיין זה באולי. לפי שפתיחתו לרשות הרבים מכריז ומערער עליו שאינו רשאי. ואפילו היה באפשר כן, דוקא כשהיה אותו המערער בעיר בשעה שהכריזו. שאם לא, מה ימחה במה שלא שמע, ולא ראה דבר מחודש במבוי? ולא אלו בלבד יכולין לעכב, אלא כל יוצאי העיר. כי לכלם נשתעבד.
אבל עכשו שלא מכר לו בפירוש: להעמיד דלתות, ולסתור, וזה הכריז סתם, ברור ופשוט שהם פטורין. שהרי אלו אינן עוררין על שום מה שנכנסו בכלל המכר, ושהכריזו עליו. וזה נראה לי ברור בלי ספק.
<h2>סימן צו</h2>
שאלת: יצחק ויעקב בנו מכרו בתים לבן בלהה. והיה ליצחק הנזכר אח ושמו דוד. ולדוד שני בנים: חנוך ופלוא. ובאו חנוך ופלוא הנזכרים, וערערו על הבתים. ואמרו: כי יעקב זקנם, אבי יצחק הנזכר ואבי דוד אביהם, נתן אותם בתים ללאה זקנתם, אם יצחק ודוד הנזכר. ויש לדוד אביהם המחצית באותן בתים, מחמת ירושת אמו לאה הנזכרת.
השיב יעקב המוכר: שלא נתן יעקב זקנם הבתי' ללאה זקנתם הנזכר /ושמא צ"ל: הנזכרת/. ועוד: שלאה ודוד הנזכר ויצחק אביהם נתנו הבתים הנזכר לשמואל ולמאיר בשטר ובקנין ועדים. ויצא השטר בב"ד. ומאיר ושמואל הנזכרים נתנו /לו/ הבתים הנזכר בשטר.
ועוד: שלאה ודוד מכרו ליצחק אביו מחצית הבתים ההם. ודוד כתב שטר מחילה בקנין ליצחק. וזה לשון המחילה שאמר לנו דוד.
הוו עלי עדים בקנין שלם מעכשו. ותנו ליצחק אחי ונתתי לו ארבע אמות קרקע. ואגבן מחלתי לו כל זכות ורשות שיש לי במחצית הבתים הידועים וחצריהם פלוני ופלוני. כי המחצי' הא' כבר מכרנו אותה לו, וכן כתוב באותו שטר. וכבר סלקתי עצמי ורשות וזכותי וזכות ורשות יורשי אחרי הבאים מכחי, מן המחצית הזה, סלוק גמור לעולם.
ובית דין נשאו ונתנו בדבר. ואמרו: שאין שטר מחילה זה כלום. לפי שמחל דוד בזמן שהיתה לאה בחיים. ומחל דבר שאינו שלו. וחייבו ב"ד ליעקב הנזכר להוציא אותו שטר מתנה שטען: שנתנו לו מאיר ושמואל הבתים הנזכרים. והוציא שטר שמאיר נתן לו חלקו. אבל לא הביא ראיה על מתנת שמואל. וטען: שאין לו להביא ראיה על כך לבני דוד. אבל אם יערערו עליו בני שמואל, יביא ראיה להם.
והבית דין חייבוהו להביא ראיה שנתן לו שמואל חלקו. ואם לא, יכולין בני דוד לעורר על הבתים. ולזכות להם בטענת לאה. ויש עד אחד שיעקב הזקן נתן ללאה הנזכרת הבתים. ואמרו לו הבית דין ליעקב זה המוכר: טובה לך הפשרה. שאם יבא עד שני, ישיבו בני דוד השמיני' ועשה פשרה. ועתה חזר בו. הודיעני בחסדך: אם יכול לחזור בו. והודיעני: כל הדינין שאמר הב"ד, אם הם כהלכה, אם לאו. עד כאן נוסח דבריך, אף על פי שיש דברים נוספים בשאלתך, מדברי הב"ד.
תשובה: איני רואה להשיב על כל דברי הב"ד, ועל הדינין שאמרו, כמו שבאו בשאלתך. כי עמל הוא בעיני להשיב על כל הדברים שאין להם עיקר בדבר ז"ל. אבל אשיב על עיקר הדין שאתה דן עלינו /אולי צ"ל: עליו/. ואומר: כי הטענה שהכל תלוי בה, הוא מה שטען יעקב: שלאה ודוד ויצחק אביו נתנו כל אותן בתים לשמואל ומאיר. ואם יצא אותו שטר בב"ד, ונתקיים בחותמיו, או שכתב ידן של עדים יוצא ממקום אחר, הנה נסתלקו בני דוד מבתים אלו לגמרי. ואפי' לא הוציא יעקב זה שטר מתנה משמואל ומאיר הנזכרים, אינו חייב לרדת לב"ד עליהם עם בני דוד. דלאו בעלי דברים שלו הן. וכל שכן שהוציא שטר מתנה ממאיר, וטוען: שגם שמואל נתן לו חלקו והרי הוא מחזיק בכלן. וכשיבואו בני שמואל ויערערו עליו, אז יתחייב להביא ראיה: או ראיה בעדים או ראיה בחזקה. והב"ד שאמרו שיש ליעקב להביא ראיה עכשו, לא ירדתי לסוף דעתם. שאין אני רואה ממש בדברים אלו כלל. ולענין הפשרה שאמרת, לא נתברר לי אם קנו מידו אם לאו. שאם לא קנו מידו, אינה כלום. דפשריה /בד"ל: דפשרה/ צריכה קנין. ואפילו קנו מידו, מסתברא שחוזר בו. לפי שפשרה בטעות היא. שזו שהם אמרו לו: שאם יבא עד שני שנתן יעקב הזקן הבתים ללאה אשתו, שמינית הבתים לבני דוד, מפני שלא הביא ראיה על מתנת שמואל. נמצא שהטעוהו בדבר זה. ואם עכשו נתברר לו שהטעוהו, ומתוך כך עשה אותה פשרה, יכול הוא לחזור בו.
<h2>סימן צז</h2>
שאלת: שבא לוי לטרוף אותן בתים /עיין בתשובה הקודמת/, מחמת חוב שהיה חייב לו יצחק הנזכר. וטען יעקב הנזכר: שיצחק אביו נתנן קודם שלוה ממנו, בשיור פירות כל ימי חייו. ועוד: שיצחק אביו ולאה אמו ודוד אחיו נתנו לשמואל ומאיר קודם לכן. ועוד טען: הנחתי לך מקום לגבות ממנו. שיצחק אבי השאיר לעצמו גן אחד. השיב לוי: מ"מ פירות הבתים ששייר לעצמו הם בני חורין. ויש לו לטרוף מהם. הדין עם מי?
תשובה: מה שטען לוי: שיש לו לגבות משיור הפירות שהם בני חורין, כדין טען. וכדתנן: הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו כו'. מכרן האב, מכורין עד שימות האב. אבל מה שטען יעקב: שיצחק ודוד ולאה אמם נתנו הבתים קודם לכן לשמואל ומאיר, טענה יפה היא. ואם נתברר כן בב"ד, אינו יכול לטרוף מהם. ולאו בעל דברים דידיה הוא.
<h2>סימן צח</h2>
שאלת: לברר לך דברי הרמב"ם ז"ל, שכתב בפרק שלשה ועשרים מהל' אישות: הבעל שהוציא בנכסי אשתו, מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל. ובספר נזיקין פרק עשירי מהלכות גזלה ואבדה כתב: בעל בנכסי אשתו והשותף שיש לו חלק בה, כיורד ברשות הן. ושמין להן, וידו על העליונה. נראה שיש טעות ידי סופר בספר נזיקין /רמב"ם פרק י' מהלכות גזילה ואבדה/, ופשט הטעות ההוא בכל הספרים. ונראה שחסר, וכן ראוי להיות שם /הרמב"ם/: בעל בנכסי אשתו קטנה והשותף. וכדאמרי' בפרק האשה שנפלו לה נכסין /פ'/ ומייתי לה נמי בפרק המפקיד /ל"ט/: אמר רבי יעקב אמר רב חסדא: המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה, כמוציא על נכסי אחר דמי. מאי טעמא: עבוד רבנן תקנתא כי היכי דלא נפסידיהו /צ"ל: נפסדינהו/. ומפורש בפרק המפקיד: ששמין לו כאריס. ואוקמי' לנכסיו נטושים. ואקש': ומאי שנא מהא דתניא: המוציא הוצאות על נכסי אשתו, הוציא הרבה ואכל קמעא, מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל? ופריקנא: הא לא דמיא אלא להא דר' יעקב אמר רב חסדא: המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה כמוציא על נכסי אחר דמי. מאי טעמא: עבוד רבנן תקנתא כי היכי דלא נפסדינהו /יש למחוק שורות אלו/. ומפו*רש בפרק המפקיד /ל"ט/: ששמין לו כאריס. שכך אמרו שם /ל"ט/: תנא: וכלן שמין כאריס. ואוקימ' לנכסין נטושין. ואקשי': ומ"ש מיהא /ושמא צ"ל: מהא/ דתנן: המוציא הוצאות על נכסי אשתו, הוציא הרבה ואכל קמעא, מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל? ופירש ר"י /נראה שצ"ל: ופריקנא/: הא לא דמי אלא להא דאמר רבי יעקב אמר רב חסדא: המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה, כמוציא על נכסי אחר דמי. אלמא: כיון דלא סמכא דעתיה, תקינו לה רבנן כי היכי דלא נפסידנהו /בד"ל: נפסדינהו/. הכי נמי תקינו ליה רבנן, כי היכי דלא נפסדינהו. וגם הרב ז"ל /הרמב"ם/ כן כתב שם בהלכות אישות באותו פרק שלשה ועשרים. חזר השואל, ושאל על מה שהשבתי לו בתשובת השאלה ששאל: והוא כי שמעון החזיק בקרקע כמה שנים וכו'.
<h2>סימן צט</h2>
כתבת: דע: כי מה שכתב הרמב"ן ז"ל: שכל שטר מכר או מתנה או שטר חוב שכתוב בו: מעכשו, אף על פי שבשעת מסירת /נראה שצ"ל: מסירה/ התנו בלשון: אם, לא הוי אסמכתא, דהא זכו מעכשו; וגמרי הא מלתא משמעתא דגיטין, דאמר ר' יוסי: זמנו של שטר מוכיח עליו וכולם /בד"ל: וכולה/, כדכתב הרב ז"ל; נראה לי ברור ונכון. אלא שהנדון שלכם: במשליש בלשון: אם, שטר שיש בו: מעכשו, אינו דומה לראיה שלו. דהתם במוסר לחברו שטר מכר או מתנה. לפי שזכה זה במה שבשטר, כמעכשו הכתוב בשטר. וזו היא דברי ר' יוסי. אבל זה שהושלש /בד"ל: שהשליש/ גופו של שטר, והשלישו בלשון: אם, (נראה לי שחסר כאן כמה תיבות). אף על פי שיש במה שכתוב בשטר: מעכשו, כתב כן. ועוד: בשנתנו השטרות ליד שליש, כל אחד מהם עשאו שליח לזכות בעדו. כאלו אמר כל אחד מהם: זכה בשטר זה בשבילו /בד"ל: בשבילי/. וכשיגיע לידו, כאלו הגיע ליד הזוכה. ושוב אין אחד מהם יכול לחזור בו, כיון שהגיעו השטרות לידו של שליש. ועוד: דאפי' השלישו ראובן לבדו, בלא ידיעת הזוכה, ואמר לו: זכה בשטר זה לפלוני, כיון שנתנו לו זכה זה. ושוב אינו יכול לחזר בו. דזכין לאדם שלא בפניו, ע"כ.
תשובה: בשאלתך הראשונה, לא כתבת לנו דברי הרב ז"ל /הרמב"ן/, שאמרם לענין שלשיות, אלא במכר או במתנה. ועליו אמרתי: שדינו נראה לי ברור. אבל אם על שלישות שטרות אמרת כן, כמו שבא מעכשו בשאלתך, אני אומר: מאן יהיב לך מעפרא דמתא, ומלינא עיינין. אבל בדין זה, אין אני מודה לו. ומן הטעם שכתבתי: שאין השלישות אלא בגופו של שטר. ולענין חזרת גופו של שטר, אין בו ממש מעכשו. ומעכשו הכתוב בשטר לענינו של שטר, מה מעלה או מה מוריד לענין חזרת גופו של שטר? שהוא אינו משליש הדבר הנקנה הכתוב בשטר, שעליו כתב הזמן או מעכשו. אלא גופו של שטר הוא משליש בידו של שליש. וא"כ, מה ענין מעכשו, הכתוב לענין זכיית המתנה הכתובים בשטר, לחזרת גופו של שטר או לזכייתו? אין אלו בעיני אלא דברי תימה. וכבר הראיתי לו באצבע בתשובתו /בד"ל: בתשובתי/ הראשונה ממשנתנו דמי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו, דרבי אומר: לא יחזיר, ומשום אסמכתא. וקיימא לן כותיה. ואמאי לא יחזיר? והלא כתוב בשטר: זמן או מעכשו? ויהא מעכשו או הזמן שבשטר, כאילו אמר לו לשליש: זכה בו למלוה מעכשו, ויחזיר. ואחר שהזמן שבשטר מוקדם /בד"ל: מקודם/ לשלישות, ואיך יועיל זמן הקודם לשלישות של עכשו, מי לא עסקינן: שכתוב בו בשטר: חדש. ופרע מקצתו באותו חדש עצמו, והשלישו. ואי נמי: שכתוב בו זמנו ביומו שפרע. ואפילו הכי, לא יחזיר. דר' /בד"ל: ודר'/ יוסי בגיטין מי לא עסקינן ששלחו /בד"ל: ששלחו ממדינת הים שהזמן קודם כמה לנתינתו בתנאי/. ואפילו הכי אמר ר' יוסי: דמגורשת. משום דזמנו של שטר מוכיח לנתינתו בתנאי. ואפילו הכי אמר. אלא טעמא כדאמרן.
גם מה שאמרת: דשליש כזוכה לשניהם, ואין אחד מהם יכול לחזור בו, אני אומר: ערביך, ערבא צריך. שאין זה ברור אצלנו כמו שהוא ברור אצלך. אלא א"כ אמרו לו בפי*רוש: זכה בשביל שנינו מעכשו, על תנאי כן וכן. אבל שיהא השלישו' מן הסתם, כאומר: זכה, לא שמענו. וכי בשביל שהניחוהו בידו, יזכה בו להם בלי שיאמרו לו: זכה אותן? ובמה הוא זוכה? אדרבה: אינו אלא כהילך /בד"ל: כהולך/ או פחות ממנו. ואינו זוכה להם כלל, ויכולין הן לחזור בהם. ובכמה מקומות בגמרא: דאין יד שליש כיד שניהם. הנה שנים אוחזין בטלית, זה אומר: כולה שלי, וזה אומר: כולה שלי, יחלוקו. ואלו התפיסוהו ביד שליש עד שיביאו ראיה, ולא הביאו, יהא מונח ביד שליש עד שיבא אליהו. וכאותה שאמרו בפרק חזקת הבתים: והלכתא: לא תפסינן. ואי תפסינן, לא מפקינן. ועוד: דלגבי האסמכתא ממש אמרו כן: שאין דין השליש כדין בעל הדבר. שכבר כתבתי אליך בתשובתי הראשונה: כי לדעת ר"ת ז"ל נצטרך לו*מר: שאפי' השלישו ביד אחר, וקנו מיני' בב"ד שאינו חשוב, ואפי' אמר מעכשו, אסמכתא בעלמא הוא, ולא קנו. שהרי אמרו בנדרין: והלכתא: אסמכתא קניא. והיא /בד"ל: והוא/ דקנו מיניה בב"ד חשוב. ואילו מסרו ביד הזוכה בעצמו, ואמר לו: מעכשו, קנה, ואף על פי שלא קנו ממנו. וכאותה שאמרו גבי: הלוהו על שדהו, דאוקימנא: בדאמר ליה: מעכשו. אלמא: לדברי הרב /רבינו תם/: אין השליש זוכה לו כאלו מסרו לידו. וכן כ*תבו רבותינו ז"ל בתוספותיהם מפורש. גם לדברי הרב רבינו משה בר מיימון ז"ל נצטרך לומר כן. דלדבריו: האומר לחברו: הילך כן וכן אם תעשה כן וכן, קנה, ואין כאן אסמכתא. וכשהמוסר /בד"ל: וכשמוסר/ ביד שליש, ואפילו ביד ב"ד, כההיא דמתפיס זכותיה בי /בד"ל: בבי/ דינא, יש כאן אסמכתא, אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשיב /בד"ל: חשוב/. אלא: שאין המוסר ליד שליש כמוסר ליד זוכה, אלא אם כן אמר לו בפירוש: זכה לפלוני. ואתה מגבה עלינו דברים. ומביא ראיה ממקום שהוא מזכה לחברו ע"י אחר, או שהוא אומר: זכה אותן, שהוא כזכה למשליש סתם ואומר: יהא בידך לשלישות כן וכן, או אם יעשה כן החזור /החזר/ לו שטר זה, וכיוצא בזה.
וקרוב אני לומר: שאפי' מסר את השטר ליד השליש, ואמר לו: אם לא אעשה כן וכן, זכה לו בשטר זה מעכשו, אם הוא שטר דלאו אקנייתא, שעליו אנו בו עכשיו, לא זכה לו. לפי שזה כמזכה לו השטר. ואותיות אינן נקנות במסירה. ולא עוד, אלא אפילו מסר ביד בעל הדבר בעצמו, לא קנה עד שיכתוב וימסור.
וכלל זה נראה לי: שכל שהוא אומר לעדים: לכתוב ולמסור ללוקח או למלוה וכיוצא בזה, או לאחר בשבילם, או שיזכו להם העדים בעצמם, או שיכתבו ויתנו לו, והוא יוליכנו אצל המלוה או הלוקח, אינו צריך כתיבה ומסירה. לפי שהעדים כותבין וחותמין לזוכה. ואין זה שטר של מקנה, אלא של קונה. אבל אם אמר לעדים: כתבו ותנו לו, אי נמי: יהא בידכם עד שארצה אני, ואם יתרצה לו הלוקח או המלוה, אמסור לו שטר זה, ונתרצה לו הלוקח או הלוה, ומסר לו השטר, לא קנה עד שיכתוב וימסור. לפי שלא נעשה אותו השטר לקונה אלא למקנה. ועכשו הוא שמזכה המקנה שטר זה לקונה. ולפי זה, הוי ליה כשטרות דעלמא, שצריכין כתיבה ומסירה או אגב. והראיה: דמדאמרינן בפרק /המוכר את/ הספינה /ע"ז/: אין אותיות נקנות במסירה. ואקשי': והאמר רבה בר יצחק אמר רב: שני שטרות הן. האומר: זכו בשדה זו לפלוני, וכתבו לו את השטר, חוזר בשטר, ואינו חוזר בשדה. על מנת שתכתוב לי את השטר, חוזר בין בשטר בין בשדה. ורב חייא בר אבא אמר רב הונא: שלשה שטרות הן. תרי, הא דאמרן. ואידך: אם קדם מוכר וכתב את השטר. כאותה ששנינו: כותבין שטר למוכר, אף על פי שאין לוקח עמו. כיון שהחזיק זה בקרקע, נקנה שטר בכל מקום שהוא. וזו היא ששנינו: נכסין שאין להן אחריות, נקנין עם נכסין שיש להן אחריות. כלו*מר: והרי זה לא כתב, אלא במסירה לבד הוא שקנה. דקס"ד: דאגב כמסירה לבד. ופרקי': אגב שאני. דקנייה אלימתא היא בכתיבה /צ"ל: ככתיבה/ ומסירה. אלמא: אפי' הלוקח אינו קונה שטר מקנה, אלא בדרך /בד"ל: כדרך/ שאדם קונה שאר שטרות דעלמא: באגב או בכתיבה ומסירה. והוא שיאמר לו: קני לך, הוא וכל שעבודא דאית בה. וכדמוכח נמי בפרק קמא דקדושין. ועוד: מדאמר רשב"ג: הנותן מתנה לחברו, והחזיר לו את השטר, חזרה מתנתו. וחכמים אמרו: מתנתו קיימת. ואוקימנא פלוגתייהו התם בפרק גט פשוט: באותיות נקנות במסירה. הנה שהמקבל הראשון קנה לכולי עלמא משעה שנמסר לו השטר. לפי שנמסר לו השטר. וכשמקבל מתנה הראשון, חוזר ומוסר אותו השטר לנותן, על דעת שיקנה הוא אותו השדה, לא קנה, עד שיקנה לו השטר בדרכי הקנויות /בד"ל: הקניות/. למר כדאית ליה, ולמר כדאית ליה. ומתני' דקתני: כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו, וכותבין שטר למוכר אף על פי שאין לוקח עמו, הא אוקימנא: בשטרי אקנייתא. דמשעת קנין שעביד נפשיה, בין ילוה ובין לא ילוה. ושטר של קונה הוא. ולאביי דמוקי, לה בשטרי דלאו אקנייתא, משכחת לה: באומר: כתבו ותנו לו, או כתבו ותנו לי ואמסרנו לו. הא באומר: תנו לי ולכשיתרצה לי אמסור לו, צריך הוא להקנות לו השטר בדרכי הקניות.
ומידו, בגיטי נשים ושחרורי עבדים ושטר ארוסין, בין הכי ובין הכי אינו צריך. אלא במסירתו לבד גומר. דהנהו לאו שטרי קנייה נינהו. אלא גיטי נשים שטר פיטור הוא, וגזרת הכתוב הוא. ושטרי אירוסין, בין הכי ובין הכי אינו צריך. אלא במסירה /בד"ל: במסירתו/ לבד גומר, והלכתא נינהו. והיינו דבקדושין קנה. אע"ג דבעלמא מוכר כותב, והכא בעל שהוא הקונה כותב, משום דהלכתא היא, כדאיתא בפרק ק*מא דקידושין. והיינו טעמא נמי: דגיטין דאפילו כתביה ואנחיה בכיסתי', ולאחר זמן יהביה ניהליה, מגורשת. ואי קשי' לך להאי כללא: פלוגתא דרבי ורשב"ג: בבא לדון בשטר ובחזקה. דר' אמר: נידון בשטר ובחזקה, ורשב"ג אמר: אינו נדון אלא בחזקה. ואתי לאוקמי פלוגתייהו באותיות נקנות במסירה. דאלמא: אפי' בשטר מכר הנכתב ללוקח, בעי כתיבה ומסירה. לא היא. דהתם הכי פרושא: שטוען המחזיק כנגד המערער: הרי זו שלי היא, שהרי ראובן שקנאו מלוי, מסר לי שטר מכירה שלו, הכתוב בשמו. וקניתי השדה במסירת השטר. וכן פירש רש"י ז"ל. וסעד מצאתי: רבינו חננאל ז"ל. שהרב בעל העטור ז"ל כתב משמו, גבי: אותה דמי שהשליש את שטרו, דאמר ר' יהודה: לא יחזיר: שאפילו חזר הלוה לאחר מכאן, וא*מר לשליש: החזירהו לו, לא קנה עד שיכתוב וימסור. וזה מבואר בדברנו /בד"ל: כדברנו/.
<h2>סימן ק</h2>
עוד חזר ושאל, במה שהשבתי לו באותה תשובה: שאם היה שטר המכר בקנין, משעת קנין קנה זה. כמו שפירש רש"י ז"ל: דמשעת קנין קנה, בין לוה /בד"ל: ילוה/ ובין לא ילוה /עיין בתשובה הקודמת סוף ד"ה וכלל/.
וזה מה שכתב לי, לא זכיתי לדעת למה הכרעתי בדברי /בד"ל: כדברי/ רש"י ז"ל: דבקנין שעבד נפשיה בין ילוה ובין לא ילוה, ואע"ג דלא מטא שטרא לידיה. שהרי ר"ח ז"ל לא פי' כן. ורבינו הגדול ז"ל כתב בתשובה כדברי ר"ח ז"ל, ע"כ.
תשובה: דברי רש"י ז"ל מבוארין הן ומוכרחין הן, ואין לזוז מהן. וכמה ראיות יש שאין תשובה עליהן. ואני כבר כתבתי בתשובתי הא', אחת מן החזקות שבראיות. והוא מה שאמר שמואל: המוצא שטר הקנאה בשוק, יחזיר /בד"ל: יחזרנו/ לבעלים. מאי טעמא: אי משום שמא כתב ללוות ולא לוה, הא שעבד נפשיה. אלמא: אפילו לא לוה כלל, לא חיישינן. ואם איתא דבעינן דמטא שטרא לידיה, ניחוש דילמא כתב ללוות ונמלך ולא לוה, ולא מטא שטרא לידיה. כדחיישי' לאביי, דאמרינן בפרק קמא דמציעא, גמ': מצא שטרי חוב, אביי אמר: זכין לו. ואקשינן: אלא הא דתנן: מצא גיטי נשים וכו' לא יחזיר, שאני אומר כתובין היו, ונמלך עליהן שלא ליתנם. וכי נמלך עליהן מאי הוי, והא אמרת: עדיו בחתומיו זכין לו? ופרקינן: ה"מ: היכא דמטי שטרא לידיה. היכי דלא מטי שטרא לידיה, לא אמרינן. ואם איתא, אף אנו נאמר בשטרי אקנייתא: לא יחזיר, שאני אומר: נמלך עליהם שלא ליתנם.
ועוד ראיה: מדאמר שמואל: המוציא /שמא צ"ל: המוצא/ שטר חוב הקנאה, ולא אמר: המוציא /שמא צ"ל: המוצא/ שטר סתם. דהא משמע: דשמואל כאביי סבירא ליה. מדאמרינן בהדיא בשמעתא דמצא שטרי חוב: ולשמואל דאמר: לפרעון ולקנוניא לא חיישי', הניחא אי סבר לה כרב אסי, מוקי לה למתני' בשטרי דלא אקנייתא. אלא אי סבר כאביי, דאמר: עדיו בחתומיו זכין לו, מאי איכא למימר. ופרקי /נראה שצ"ל: ופרקי*נן/: שמואל מוקי לה למתני': כשאין חייב מודה. אלמא: שמואל כאביי סבירא ליה. ומצא שטר הקנאה דנקט, היינו: משום דבשטרי הקנאה ליכא למיחש לשמא לא לוה כלל, ולא מטא שטרא לידיה. דהא שעבד נפשיה, בין ילוה בין לא ילוה. ואילו מצא שטר דלא אקנייתא, לא יחזיר. דחיישינן: שמא כתב ללוות ולא לוה כלל. ואף רש"י ז"ל כתב כן, בשמעתא דמצא שטרי חוב: דמהאי טעמא נקט שמואל שטר הקנאה, ולא נקט שטר סתמא.
ועוד מדאקשינן התם לאביי, מההיא דתנן: מצא גיטי נשים ושחרורי עבדים, לא יחזיר. שאני אומר: כתובין היו, ונמלך עליהן שלא ליתנן. וכי נמלך עליהן, מאי הוי? הא אמרת: עדיו בחתומיו זכין לו. ואם איתא דאביי /אולי צ"ל: דלאביי/ בשטרי אקנייתא לא קנה עד דמטי שטרא לידיה, מאי קא מקשה לאביי מההיא דנמלך? וכי נמלך סבור היה שיקנה, יותר בשטרי דלאו אקנייתא לאביי, משטרי אקנייתא לדידן, דבעינן מטא שטרא לידיה? אלא ודאי: מדקיימא לן בשטרי אקנייתא: דמשעת קנין שעבד נפשיה, ולא בעינן דמטי /בד"ל: דמטא/ שטרא לידיה, היה סבור המקשה: דהוא הדין לאביי בשטרי דלאו אקנייתא. ואמר ליה: דלא. ודוחק הוא לומר: דמעיקרא הוה סלקא דעתן הכי. וכי אהדר ליה: הני מילי היכי דמטי שטרא לידיה, לא /אולי צ"ל: גם/ בשטר אקנייתא קאמר. דמאן דאקשיה ליה לאביי, וסבר: דדוקא בשטרי אקנייתא הוא דאמרי דשעבד נפשיה, סתמא דמלתא דיני שטרי אקנייתא ידע שפיר.
וההיא דאם קדם מוכר וכתב ללוקח, כאותה ששנינו: כותבין שטר למוכר אף על פי שאין לוקח עמו, דקשיא לך: מדאוקמי' לה בפ"ק דמציעא: בשטרי אקנייתא. כבר ידעת: שעמדו עלי' הראשונים, וכמה דיו נשתפך בתירוצם. וכבר ראיתי דברי מורי הרב ר' יונה ז"ל, שהעמידה: בשטרי דלא אקנייתא. וכאותה שאמרו, קאמר, ולא אותה ממש. ולצרת הענין נקט לה. וכולה כדכתב מרנא ז"ל. ואם דרכו רחוקה בעיניך, יותר רחוק שנדחה דברים ברורים מוכרחין מחמת קושיא זו, דמחי' /בד"ל: דמחו/ לה מאה עוכלי בעכלא. ואם תרצה, אמור: דההיא אתיא כאביי, דאמר: עדיו בחתומיו זכין לו. וכבר תרצו כן מקצת מן הראשונים ז"ל, ואפקוה לבר מהלכתא. סוף דבר: דברי רש"י ז"ל מוכרחין, וכמה הלכות מעידות עליהן, ואין לזוז מהן. וכבר כתבתי לך בתשובתי הראשונה: דמההיא דר"ג דאמר: מלמדין אותן שלא יחזרו בהן, אין ראיה כלל ללמוד ממנה: שאין הקנין גמור /בד"ל: גומר/. ואף על פי שהרב בעל העטור ז"ל חשב לבנות עליה סברא /בד"ל: סברת/ החולק על דברי רש"י ז"ל, אינו /בד"ל: איני/ רואה בה שום ראיה ושוב /בד"ל: ושו*ם/ סמך. ומה שכתבתי בה נראה לי דברים ברורין ופשוטין, לכל מי שאין מפת' עצמו לדעת לחלוק על מה שהאמת מסכים עמו.
<h2>סימן קא</h2>
עוד שאל על מה שהשבתי לו על השאלה השניה, שתחלתה: ראובן צוה מחמת מיתה, אשר /בד"ל: וזה אשר/ כתב ושאל: אמרת: שכיב מרע שאמר: שטר חוב שיש לי על פלוני נתון לפלוני, ולא אמר: הוא וכל מה שכתוב בתוכו, לא קני. דדי לנו אם עשינו מה שאמר ככתוב ומסור. אבל שנוסיף על דבריו שיועיל מה שיאמר יותר ממה שכתב הבריא ומסר, לא. וזה תמה. דהא גרסינן בפרק מי שמת: אמיה דרב עמרם חסידא הוה ליה מלוגא דשטרי. אמרה: להוי לעמרם ברי וכו'. והוינן בה: והא לא משך? ומשני': דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו. אי צריך לומר: קני לך, אמאי קנה, דהא לא אמרה אלא: ליהוי לעמרם ברי? ותו: דהא אמרינן: דמתנת שכיב מרע, כירושה שויוה רבנן. וכיון דהכי הוא, כשם שיורש אינו צריך לומר כן, דממילא זכי ביה, הכי נמי במתנה.
תשובה: ההיא דאמיה דרב עמרם חסידא, דוקא בדאמרה: ליהוי /בד"ל: ליהוו/ לעמרם ברי הן, וכל מה שכתוב בתוכן, ובכל לישנא מהני. אלא דלא מסרה, דאכתי בידה הוו. ולפום כך, לא אקשינן אלא מדלא משך. ולא תימר: דדחוי קא דחינא לך. אלא גמרא ערוך בידינו היה מרבותינו נ"ע, מכמה שנין, שכך היא הצעה של אותה השמועה. ולא תחשוב: דמדקאמר גמרא: אמרה: להוו לעמרם ברי, ולא קאמרה: ליהוו אינהו וכל שעבודיה לעמרם ברי, שלא אמרה אלא: ליהוו, דהאי לישנא דגמ' דוקא. דהא ליתא. דעל כרחין חסר המתואר: דליהוו לעמרם ברי הני שטרו' קאמרה. וכיון דחסר המתואר, אף אנו נאמר: כי ליהוו הני שטרי וכל שעבודן לברי, קאמר'. ומה שהוספ' להבי' ראי' ממה שאמרו: מתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן. ומה ירושה ממילא, ולא צריך למימר: הוא וכל שעבודו, אף במתנת שכיב מרע כן. זה תימה גדול, וישתקע הדבר ולא יאמר. דמה שנתן הוי כירושה, אבל מה שלא נתן לא הוי כירושה. ולכשתמצא לומר: דשכיב מרע שאמר שטר חוב שיש לי על פלוני, ולא אמר: וכל מה שכתוב בו, לא נתן אלא הנייר לצור על פי הצלוחית, אם כן, השעבוד שבו לא נתן. ואיך יהיה מה שלא נתן בירושה? ואם נפשך לומר: כל שהוא מזכיר הדבר, נתקן לשונו. וזוכה באותו דבר שהזכיר, כאלו הוא יורש. זה יותר שיבוש. שאם כן, שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה או יאכל פירות דקל זה, אמאי לא אמר ולא כלום? נתקן הלשון, ויעשה אותו כאלו אמר: ידור פלוני בבית זה, שאני נותן לו הבית לדירה, שהרי מתנתו כירושתו. ומה היורש יורש ממילא דירת בית מורישו אף מקבל מתנה כן.
<h2>סימן קב</h2>
עוד שאל על מה שהשבתי לו באותה תשובה עצמה. וזה אשר כתב ושאל.
אמרת: אבל שכיב מרע שאמר: כל נכסי לפלוני, והוו בהן שטרות, קנה. ואף על פי שלא אמר: וכל שעבודן. ומעתה, אין אנו צריכין להשיב על מה ששאלת: שכיב מרע שאמר: כל נכסי המצויין אצלי נתונין לפלוני, אם השטרות חשובו' כמציות /כמצויות/ אצלו אם לאו? שגוף השטר מצוי הוא אצלו. והרי הוא כאלו אמר: הוא וכל מה שכתוב בתוכו, הואיל וכללו בכלל כל נכסיו. וזה תמה /תימה/. דכיון דאמר: הנמצאים ממש אצלי אני נותן, אבל לא אותן שאינן מצויין אצלי, ולכשתמצא לומר: שהשעבוד אינו מצוי אצלו, אף הוא לא נתן לו השטרות. דאע"ג שהשטרות בכלל נכסים, הרי הוציאם מן הכלל כשאמר: מצויין אצלי.
תשובה: הרי אמרו: שטרות איקרי נכסי. והשטרות יש בהן שני חלקים. האחד הנייר, והשני השעבוד. ולכשתמצא לומר: שהאומר: נכסי לפלוני, בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע, קנה השטרות והראיה שבהן, ולומר: דאף הראיה שבהן נכנסת בכלל נכסים, יש לנו לדעת: אי זה משני החלקים גורר את חברו ליכנס בכלל נכסים. אם הנייר את השעבוד, או השעבוד את הנייר. ע"כ נאמר: כי מצד השעבוד נכתב בשטר, והשטר יש בו ממש, גם הראיה נגררת אחריו, ונכללת בכלל נכסים. כי הנייר בעצמו מצד שהוא דבר שיש בו ממש הוא בכלל נכסים. ואפי' שטרו' של בשם נקראו נכסים. וזה אין צריך לפנים. וכשהשעבוד נכתב בשטר, גם הוא נכלל בשטר בכלל הנכסים. מה שאין כן במלוה על פה. דאפי' למאן דאמר: שעבודא דאורייתא, האומר: נכסי לפלוני, אין מלוה שבעל פה בכלל. דאלו כן, מאי איריא שטרות שאמרו: דאיקרי נכסים? אפי' מלוה על פה איקרי נכסים. אלא על כרחן /בד"ל: כרחין/, מלוה על פה לא מיקרי נכסי. אם כן, אף האומר: כל נכסי המצויין אצלי, אף השטרות בכלל. שהרי השטר מצוי אצלו. והשטר כולל הנייר והראיה שבו, הנכנסת בכלל הנכסים בסבת מה שהיא כתיבה /בד"ל: כתובה/ בנייר. וכל שכן לפי מה שאמרתי: דלא אמרו: שטרות איקרי /בד"ל: איקרו/ נכסי ומיקני /בד"ל: ומיקנו/ באומר: נכסי לפלוני, אלא דוקא בשכיב מרע, ובכולל אומר: נכסי. שהרי לפי הטענה שאמרתי, כיון שהשטרות העשויות לראיה, נכסי קרויות. וכל עצמן אינן קנויות אלא או באומר: נכסי וכל שעבוד שבהן, או בשכיב מרע, מצד האומדנא. דכיון שכללן בכלל שאר נכסים, אנו אומדין דעתו: שמתוך חליו לא פרט השטרות משאר הנכסים, לפרש ולומר: השטרות אני נותן הן וכל שעבודן. אף על פי שבדעתו ליתנם עם הראיה שבהן. ורוצה לומר: וכל שעבודן. אלא מתוך חלי שהוא בה ולקצר לשונו ולא /אולי צ"ל: לא/ אמר: וכל שעבודן. דומיא דמסוכן שאמר: תנו גט לאשתו. וכיון שכן, אף באומר: כל נכסים המצויין אצלי, הרי גוף השטרות מצוי אצלו. ובדעתו היה לומר: הן וכל שעבודן, אלא שחליו הבהילו. ומתנתו הכללית אנו דנין כגיטו. וא"כ, מה אתה משיבני: דלאחר שריבה השטרות, מעטן. מיעוט זה איני מכירו.
ואם הביאך לידי מדה זו, מפני שאמר: המצויין אצלי, ותאמר: אם כן המצויין אצלי למעוטי מאי? דילמא היתה לו מלוה על פה אצל אחרים. ולפיכך אמר: המצויין אצלי, למעוטי מלוה על פה. ואפשר שאפילו הפקדון שיש לו ביד אחרים, אינו מצוי אצלו. אבל השטרות הרי הן בכלל. שאף הן מצויין. והראיה שבהן נגררת אחריהן, כמו שאמרנו.
<h2>סימן קג</h2>
עוד שאלת: ראובן היה חייב מנה לשמעון. ונתן לו ראובן זה לאותו שמעון מנה. ואמר לו: תן מנה זה ליהודה, בעל חוב של לוי בני, קבלו /בד"ל: וקבלו/ שמעון דרך שתיקה, ועכבו לעצמו מחמת אותו מנה שהיה ראובן חייב לו. וכשבא יהודה ותבעו ממנו, אמר לו: לא זכיתי בהן מחמתך, אלא מחמת חובי. הדין עם מי? אמרינן /שמא צ"ל: מי אמרינן/: שתיקה כהודאה דמיא, או דילמא בכל כי האי, לאו כהודאה דמיא?
תשובה: הדין עם שמעון. שאף על פי שאמר לו ראובן: להוליכו ליהודה או שיזכה בו ליהודה, כיון שקבלו הוא בשתיקה, והיתה לו מלוה אצל ראובן, יכול הוא לומר: אני זכיתי בו תחלה לעצמי. דומה למה שאמרו: היה רוכב על גבי בהמה, וראה את המציאה, ואמר לחברו: תנה לי. נטלה ואמר: אני זכיתי בה, זכה בה. ואקשינן מינה לעולא, דאוקי פלוגתיהו דרבי אליעזר ורבנן דמי שלקט את הפאה: בעשיר שלקטה לעני; אבל במעני לעני דברי הכל קנה; ואי אמרת מעני לעני דברי הכל זכה בו, מני? לא רבנן ולא ר' אליעזר. ופריק: מתניתין דאמר תחלה. כלומר: בשטען המגביה: כשהגבהתיה לא לזכות בה לעצמך כמו שאמרת נטלתיה, אלא תחלה נטלתיה לזכות בה לעצמי. אלמא: אין שתיקה כהודאה דמיא, בכל כי האי גוונא.
ועוד: מדתניא בפ"ק דקדושין: א"ל: כנסי סלע זה שאני חייב ליכי. וחזר וא"ל: התקדשי לי בשעת מתן מעות. רצתה מקודשת, לא רצתה אינה מקודשת. ואוקמי': רצתה: דאמרה: אין, לא רצתה: דאשתיקה. משום דיכולה היא לומר: אין שקלי, ודידי שקלי. וההיא לכאורה: בשחזר ואמר לה: לא לפרעון אני נותנו, אלא לקדושין. והיינו דקתני: וחזר ואמר לה. כלומר: שחזר בו ממה שאמר: לפרעון, ואמר לה: לקדושין. ואפ"ה אמרו: דכל שקבלתו סתם, אינה מקודשת. דיכולה היא לומר: אין שקלי, ודידי שקלי, ולא לקדושין שאמרת. אע"פ שנראה שהרמב"ם ז"ל פרשה לאותה בענין אחר.
עוד ראיה: מההיא דאבימי בריה דר' אבהו בפ' הכותב, דהוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי. שדרי' ביד חמא בריה דרבה בר אבוה. אזל פרעינהו. אמר להו: הב לי שטרא. אמרו ליה: שטראי נינהו. ואסיקנא: דכל שפרעה שלא בפני עדים, נאמן לומר: שטראי נינהו. וההיא לכאורה: בשא"ל =בשאמר לו= אבימי: שקול שטרא. וכשהזכיר להם את השטר, בשעת פרעון היא. מדאמר להו לבסוף: הבו לי שטרא. ואפ"ה היו יכולין לומר: שטראי נינהו. כלומר: לא לשם פרעון אותו השטר שאמר' קבלנו', אלא לפרעון אותן שהוא חייב מצד א*חר ובע"פ. ומגו דקאמר התם /פרק הכותב/, לומר: שהם נאמנים לומר: שהוא חייב להם בע"פ מצד אחר. שאלו פרע בפני עדים, לא היו נאמנין לומר: שחייב בע"פ מצד א*חר. אבל כל זמן שמביא ראי': שחייב לו מצד אחר, אפילו פרעם בפני עדים יכולין לומר: לא לשם חוב זה שאמרת, אלא לשם אותם שחייב מצד אחר בעל פה, קבלנום.
<h2>סימן קד</h2>
שאלת: ראובן ושמעון שהיו מתעצמין בדין. ובררו להם י' אנשים לראו' בדינא /בד"ל: בדינם/, ולעשות ביניהם הן דין הן פשרה. ונשבעו שניהם לקיים עליהם כל אשר יאמרו ויגזרו עליהם אותן י'. ואם לא יסכימו לדעת אחד, שילך אחר הרוב, כדין תורה. ובין כך ובין כך נסתלק האחד מהם, ולא רצה להיות עמהם באות' ברירה, ולא לומר דעתו באותו ענין. הודיעני: אם ראובן חייב לקבל מה שיאמרו התשעה הנותרים, או רוב*ם? או אחר שנסתלק הא', בטל הכל. ויכול ראובן לומר: אילו היה שם העשירי שבררתי, אולי היה מראה פנים לזכותי יתר מכולם.
תשובה: דבר ברור הוא זה. שאילו היו אלו העשרה נבררים לדין, אם נסתלק הא' נתפרדה. ולא עוד, אלא אפילו אמר: איני יודע, אינן יכולין לדון ולגמור הדין ע"פ התשעה הנותרים. שאין הולכין אחר הרוב אלא כשרבו המזכין על המחייבין, או המחייבין על המזכין, מתוך משא ומתן של כלם. אבל כשהמיעוט איננו, לא. שאלו היה שם אותו האחד, שמא היה מראה טעם להפך כל מה שהסכימו הרוב. ויודו הרוב בכך. וכן כשהיחיד אומר איני יודע. ותנן: אפילו ב' מזכין או מחייבין, ואחד אומר א"י =איני יודע=, יוסיפו הדיינין. וכן אם נסתלק הא', אינן יכולין לחתוך השני' את הדין. וכמו שאמרו בפרק ז"ב =זה בורר=: גמ': גמרו את הדבר, מיכתב היכי כתבי'? ר' יוחנן אמר: איש פלוני זכאי, איש פלוני חייב. ר"ש בן לקיש אומר: פלוני ופלוני מחייב. מאי בנייהו: איכא בינייהו: לשלומי אינהו מנתא דידיה. למאן דאמר: זכאי, משלימו. ולמאן דאמר: חייב /אולי המלה: חייב, טעות סופר/ פלוני ופלוני מזכין, לא משלמי. ואקשי': ולמאן דאמר: זכאי, משלמי? ולימרו ליה: אי לאו את בהדן, לא סליק דינא. ודברים פשוטים הן לענין הדין. וה"ה לפשר', דמאי שנא? ואין רוב בכל מקום, אלא רוב מתוך הכלל, ומתוך משא ומתן. אבל רוב הנפרד מן הכלל, דנין או בוצעין לעצמן שלא מתוך משא ומתן עם הכלל, או שלא במעמדן, לא עשו ולא כלום. וכבר דנתי אני כן במקומנו.
<h2>סימן קה</h2>
שאלת: לאה אלמנת ראובן חייבה עצמה לרחל אחות בעלה ולנפתלי בן אחו' בעלה. וזה נוסח השטר: במותב תלתא כחדא הוינא, כשהודיתה בפנינו פלונ*ית בת פלוני הודא' גמור'. וכך אמרה לנו: אני מודה בפניכם הודאה גמורה, בלא שום אונס כלל אלא ברצון נפשי, שקבלתי מפלוני ופלוני כך זהובים. והרי הם אצלי הלואה גמורה וחוב גמור בע"מ /נראה דהיינו: =בעל מנת=/. שכל זמן שאנשא לבעל מזמן זה השטר עד תשלום כ' שנה, שאפר' להם הזהובים הנזכרים שקבלתי מהם. אבל אם לא אנשא לבעל תוך הזמן הנזכר, שאהא פטורה מן הזהו*בים הנזכרים. שע"מ כן קבלתי' מיד'. ומעכשיו אני משעבד' אותו בית ואותו כרם שיש לי במקו' פלוני. ושעבדתי אותו בית ואותו כרם באפותקי. שכל זמן שאנשא תוך הזמן הנז*כר, שיפרעו פלוני ופלוני הנזכר מיד מן הזהו*בים הנזכר, בלא זמן ב"ד ובלא שבועה וחרם סתם. והריני מבטל' בפניכם כל מודעה, ומודעה דנפקי מגו מודעי, וכו'. וכדי ליפות כח השטר זה, קנינו מפלוני הנזכר על כל הכתוב לעיל לפלוני ופלוני הנז*כר, קנין של מעכשו. ואח"כ מת נפתלי ונתן חלקו לרחל. ואחר כך עמדה לאה ונשאה חוץ לעיר'. הודיעני: הדין מהו? ואם יש לה עדים שבכח שלטון חייבת /בד"ל: חייב*ה/ עצמה. ואם התובע' יכול' להוציא' ממקומה, ולהכריחה לדון עמה במקום אחר, מאחר שהקרקעות במקום התובעת. ועוד: אם קודם מעשה ב"ד שלה נעשה זה השטר. ועוד: אם אבי נפתלי המ*ת מוחל לה, אם מחילת' מחילה?
תשובה: שאלה זו כבר עמדתי עליה פעם אחר', אע"פ שלא בא כלשונ'. וכבר השבתי לך מה שיספיק לך בזה. והריני חוזר ואומר: כי לפי מה שבא עכשיו בנוסח השטר, אני רואה: שנתחייבה לאה כראוי. והרי היתה /שמא צ"ל: היא/ חייבת לרחל ולנפתלי באותן זהו*בים, כיון שנשאת תוך הזמן. שהרי הודת בפני הב"ד הודאה גמורה, וקנו מידה. ואם לאה נשוא' במקום אחר, כיון שהנכסים במקום רחל התובעת, הרי ב"ד שבאותו מקום שהנכסים שם שולחין ומודיעין אות'. ואם בא' ודנ' בפניה' עם רחל, או שעשתה שליח מורש' לדון עמה שם, מוט'. ואם לאו, ב"ד שולחין לה עוד שתי אגרות, אח' תוך ל' ואחת תוך ל'. אם שם באת, מוט'. ואם לאו, מורידין רחל לנכסי'. וכמו שנזכ' בירוש*למי שכבר כתבתי לך בתשובתי הראשונה /עיין תשובה סי' צ"ג/.
אבל מה שאמרה שיש לה ב' עדים שבכח השלטון נתחייב', אם יכלה לבר' שהשלטון אנס' עד שעשתה הודאה זו, בודאי מבטל את הכל. ואע"פ שלא מסרה מודעה כלל. לפי שהמתנה שהי' באונ', אינה צריכה מסירת מודעה. שהאונס מבטל את המתנה. דתלויה /בד"ל: דתליוה/ וזבין הוו זביני זביני, משום דאגב אונסי' וזוזי גמר ומקנה. אבל תלויה /בד"ל: תליוה/ ויהיב אין מתנתו מתנה. והודאה במה שאינה חייבת, הרי היא כמתנה. ואגב אונסיה לבד, בלא קבל' מעות, אינ' גומר' ומשעבד' עצמה. ומ"מ נראין הדברים: שצריכין העדים להעיד: שהיתה אנוסה גם בבטול המודע'. שאל"כ, בטול המודעה מוכיח שנתרצתה בכך. ואע"פ שהיא לא מסרה מודעה כדי שתבטל אות', מ"מ, לא גר' ממי שמס' מודע' על המתנה, ואח"כ בטל המודעה. שביטול מודעה מועיל. ואומרין: שכיון שבטלה, הרי העי' על עצמו שנתפייס, ונתן מדעת, ושלא מתוך האונס. וכאן נמי, ה"ה והוא הטעם אבל כשהעידו העדים שכלל הודאה זו ודברים אלו, לא עשתה אותן ולא כתבה כן אלא מתוך האונס, הרי ההודאה בטלה ואין בה ממש. שאף הבטול לא היה אלא מתוך האונס.
גם מה ששאלת: או /בד"ל: אי/ מחל אבי נפתלי המת, אם מחילתו מחילה. ודאי מחילתו מחילה. שהרי אמרו: אמר שמואל: המוכר שטר חוב לחברו, וחזר ומחלו, מחול' /נראה שצ"ל: מחול/. ואפילו היורש מוחל. וכבר כתבתי לך כן בתשובתי הראשונה. אבל מן הצד שאמרת: שהאפותקי שעשתה להם, היה קודם שזכתה היא בהן במעשה ב"ד שלה, איני רואה לה בכך שום זכות. ואע"פ שיש לדון בדבר, הדין הוא כך לפי דעתי. ואיני מכניס עצמי לכתוב לך צדדי דין זה. לפי שיאריך הענין, ואין צריך לזה במקום הזה.
<h2>סימן קו</h2>
שאלת: לאה אשת יעקב נתנה לה אמה קרקעות ומטלטלין. ולא התנתה באותה מתנה אלא כשאר המתנות: שתוכל לתת ולהוריש לכל מי שתרצה. ולזמן קרבו ימי לאה למות, ונתנה אותן קרקעות ומטלטלין לדינה בתה. ועכשו עמד יעקב, ורוצה להוציא הקרקעות והמטלטלין מיד הבת. ואמר: שהוא יורש. השיבה הבת: שאינו יורש בהם, שהרי אם אמה כשנתנה אותן לאמה, נתנה לה רשות לתת ולהוריש לכל מי שתרצה.
ועוד: שלא רצית להוציא דבר בקבורתה, ואני הוצאתי הכל. ועוד: שלא נתת לה מזונות זה עשר שנים. הדין עם מי?
תשובה: אם היו אותן נכסין ידועים לבעל קודם שנתנה אותן לבתה, הדין עם הבעל. שבאושה התקינו: האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה, הבעל מוציא מיד הלקוחות.
ומה שטענה הבת: שאם אמה נתנה להרשות /שמא צ"ל: לה רשות/ לתת ולהוריש לכל מי שתרצה, אין בדברי' כלום. שאפילו אמרה לה: על מנת שאין לבעליך רשות בה, אין יד לאשה בלא בעלה. ומה שקנתה אשה קנה בעלה, אלא אם כן אמרה לה: על מנת שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שאת נושאת ונותנת לתוך פיה /נראה שצ"ל: פיו/, וכיוצא בזה. וכמו ששנינו בנדרים בפרק ואלו נדרין. ויש אומר: דהוא הדין באומר לה: על מנת שאין לבעליך רשות בהן, אלא מה שתרצי עשי. אבל לכולי עלמא: מה שתרצי עשי, בלחוד, אינו מועיל. ולעולם מה שקנתה אשה קנתה /שמא צ"ל: קנה/ בעלה בכי הא. ואם מכרה ונתנה, אינו קיים. גם מה שטענה: שלא זן את אמה זה עשר שנים, מה בכך? ממון הוא שהוא חייב לה. ואם היתה היא קיימת, ותבעתו בכך, והוא מודה, היינו מחייבין אותו ליתן לה, כדי שתפרע לבעל חוב, אם לותה ואכלה. אבל עכשיו שמתה, הרי הוא יורש את הכל. ועל מה שטענה: שלא קבר, ושהיא הוציאה צורכי קבורתה, אם יהיה /שמא צ"ל: היה/ הבעל שם ולא רצה לקבור, ועמדה הבת וקברה, בזה יש להתישב אם הוא חייב לשלם לה. כי לפי הגמרא שלנו אינו חייב, כל זמן שלא עשתה היא ברשות ב"ד. לפי שזה כפורע חוב של חברו שלא מדעתו. ותנן בפ' /שני/ דייני גזירות: מי שהלך למדינת הים, ועמד אחד ופרנס את אשתו, חנן אומר: אבד זכותו. א"ר יוחנן: יפה אמר חנן, הניח מעותיו על קרן הצבי. וגרסינן בפרק /נערה/ שנתפתתה: א"ר חייא בר אבין א"ר הונא: מי שהלך למדינת הים ומתה אשתו, ב"ד יורדין לנכסיו, וקוברין אותה לפי כבודה. ומשמע: דדוקא ב"ד, אבל הקובר שלא בב"ד, הניח מעותיו על קרן הצבי. אבל בירו*שלמי: שחלקו /בד"ל: נחלקו/ ר' חגי ור' יוסי /בד"ל: יוסה/ לענין קבורה. דר' יוסי /בד"ל: יוסה/ אמר: דאם עמד אחד בין אב בין אדם אחר דעלמא וקב', חוזר וגובה מן הבעל. ור' חגי אמר: דוקא אב, אבל אדם אחר אינו גובה. והרמב"ם ז"ל פתח /בד"ל: פסק/ כרבי יוסי /בד"ל: יוסה/ בירו'.
<h2>סימן קז</h2>
שאלת: שטר חוב היוצא על שמעון ולוי, שחייבים לראובן מאתים דינרין. וכתוב בו שיהיו /בד"ל: שהיו/ עדים אותה מלוה, דן ונפתלי. ואין אותן עדים החתומים בשטר החוב, אלא גד ואשר. וכך כתוב בו: דן ונפתלי עדים, ואנו סופ*רי קהל בורגוש קבלנו עדות זו. והכל שריר. וקיים. גד בן יעקב, אשר בן יצחק. ונתקיימה חתימתן של גד ואשר סופרי הקהל הנזכר. ועמד שמעון, ופר' חלקו וחלק לוי חבירו לראובן המלוה. ועתה בא ליפרע מלוי המנה שפרע בשבילו. וטען לוי: שאין לו לפרוע מן הדין כלום, מפני שלא קבלו ב"ד עדות השני העדים, שהם דן ונפתלי, אלא שני בני אדם דעלמא, שהם סופרי הקהל. והעדים בעצמם לא חתמו בשטר.
תשובה: נראה לי שלוי זה כופר בעיקר המלוה. ואומר: לא לויתי מעולם. וכיון שכן, אם אותם עדים, שהם: דן ונפתלי קיימים, יבאו ויעידו. ויפרע לוי לשמעון מה שפרע בשבילו. ושוב אינו יכול לטעון: פרעתיך. דכל האומר: לא לויתי, כאומר: לא פרעתי, דמי. ואם אינו /צ"ל: אינן/ קיימין, הדין עם לוי. ומכל מקום, נראה לי: שאם קבלו עליהם קהל בורגוש: להיות נוהגים כן, וכל שטר כזה יהא נגבה בב"ד, הרי אלו גובין בו. שיכולין הצבור לנהוג באיזה מנהג שיראה בעיניהם, שיהא בו תקנה לצבור. שאפילו היחידים שקבלו עליהם בקנין: להאמין עליהם קרוב או פסול, ואפי' שיהא אחד נאמן כשנים, אין לאחר קנין כלום. כ"ש מה שקבלו על עצמם קהל אחד, שראו בו תקנה לצבור.
<h2>סימן קח</h2>
שאלת: לאה שנשאת /בד"ל: נשאת/ לשמעון. וקודם שתתארס תפסה מבית אביה כסף או זהב, שלא מדעת שום אדם, מלבד מה שהכניסה לבעל. ולא הכיר בהם הבעל מעולם עד היום. והבעל מאבד ממונו. ועכשיו עמד הבעל, ותובע ממנה: שתשבע לו בנקיטת חפץ: שתגלה לו כל מה שיש לה, בין תחת ידה בין אצל אחרים. ושלא תבריח מנכסים כלום, ולא מנכסי עצמו. ומה שכבר עשתה שתאמר לו: כמה, ולמי. ושלא ליתן לשום אדם מיום זה ואילך, שלא מדעתו ורצונו. השיבה לאה: שאין לה כלום, לא טמון ולא מגולה, אלא סך /בד"ל: כך/ ממעות הקדש שהניחה לה דודה. ועוד טענה: שאין לה לישבע. שאינה נושאת ונותנות /בד"ל: נותנת/ בתוך הבית, ולא חנונית ולא אפטרופיא. ואין לבעל להשביע את אשתו אלא מחמת הדברים שזכרתי. הודיעני הדין עם מי?
ואם היא יכולה לישבע: שאין אותן נכסים שלה, לפי שגנבה אותם מבית אביה. עוד תודיעני: אם שמעון זה רוצה להחרים בבית הכנסת כל מי שיש אצלו שום פקדון מלאה אשתו, שיגידו לו, היש מן הדין להחרים כן אם לאו? ואם יחרים, היש מן הדין על הנפקד להחזיר לבעל, או לאשה, או לאחי לאה? ואם עלו בריוח יותר ממה שהיו, אותו הריוח אם הוא לבעל או לאחים?
עוד תודיעני: אם נתנה לאה זאת לבנותיה מעכשו ולאחר מיתה, כל אותן נכסין הנז*כרין אגב ארבע אמות קרקע, והיא מקבלת אחריות על כל נכסיה, ויש לה קרקע שנתן לה הבעל במתנה לחוד, היועיל אותו אחריות, שהבעל יורש את אשתו?
תשובה: טענת לאה שטענה, טענה יפה היא. שאין הבעל יכול להשביע את אשתו על הספק, על מה שעבר, אלא חנונית, וחברותיה השנויין במשנה. שדין הבעל עם אשתו, כדין תובע עם נתבע דעלמא. וכ"ש שאינו יכול להשביעה על העתיד שלא תגנוב ושלא תבריח.
אבל מכל מקום, כל מה שיש לאשה, יש בו זכות לבעל כדין נכסי מלוג. וילקח בהן קרקע, והוא אוכל פירות. ומיהו, אין הבעל זוכה בנכסי אשתו לבטל בהן ממכר' ומתנת', אלא באותן הידועים לו. אבל בשאינן ידועים לו, לא זכה. רצו /אולי צ"ל: רצו*ני/ לומר: שאם מכרה או נתנה אותן קודם שידע בהן הבעל, קיים. וכדתנן בכתובות פרק האשה שנפלו לה נכסים: ר' שמעון חולק בין נכסים לנכסים. נכסים הידועים לבעל לא תמכור, ואם מכרה ונתנה, בטל. ושאינן ידועים לבעל, לא תמכור, ואם מכרה ונתנה, קיים. וקיימא לן כרבי שמעון.
ותנא בברייתא: אלו הן שאינן ידועין: כל שיושבת כאן, ונפלו לה נכסים במדינת הים. ולאו דוקא שנפלו לה נכסים במדינת הים. אלא אפילו נפלו לה נכסים במקום /בד"ל: במקום אחר, והוא:/ שהיא ובעלה יושבים שם, כל זמן שלא ידע הוא כשנפלו לה, ולא הספיק לדעת עד שמכרה או נתנה היא. וכן פי' הרב רבי יוסף הלוי אבן מגש ז"ל. וכן מה שאמרו: שנפלו לה נכסין בירושה, לאו דוקא. אלא הוא הדין אפילו ניתנו לה במתנה, או שמצאה מציאה. זה הכלל: כל נכסים שיבואו לה, ולא ידע בהן הבעל עד שמכרתן או שנתנן. ואפי' לא נתנם /שמא צ"ל: נתנתן/ במתנה גמורה, אלא בהברחה, אין הבעל מוציא מיד אותו מקבל מתנה. וכדתניא: הרוצה שתבריח נכסיה מבעלה, כיצד היא עושה? כותבת שטר פסים לאחר, דברי רשב"ג. וחכמים אומרים: רצה משחק בה, עד שתכתוב לו מהיום ולאחר מיתה. כלומר: מהיום תהא מתנה, אם ארצה שתהי' המתנה קיימת. או שתאמר: מהיום תהא מתנה, עד שארצה לחזור בו /בד"ל: בי/. ואם רצתה היא לחזור בה, הרשות בידה. וכדאמרינן: אם יבא שטר מברחת לידי, אקרענו. ואף על פי שלא קנה מקבל מתנה לגמרי, אפילו הכי מתנה זו מוציאה מידי זכות הבעל. שאין הבעל אוכל פירות אותן נכסים, כיון שלא ידע הבעל באותן נכסים עד שנתנתן היא. וכדאמרינן התם בפרק האשה שנפלו לה נכסים: אי לא קננהו לוקח, ניקניהו בעל? אמר אביי: עשאום כנכסים שאינם ידועים לבעל, ואליבא דרבי שמעון.
ומעתה, זו שנתנה לבנותי' קודם שידע בהן הבעל, מתנתה קיימת. ומ"מ, אותן פירו' ששיירה היא בנכסים עד שתמות, זכה בהן הבעל בכל הפירות. ולא שיזכה הבעל /בד"ל: ולא שיזכה הבעל בכל הפירות/ ויכלה אותם. לפי שאין הבעל זוכה בגוף נכסי מלוג של אשתו. אלא בפירות בלבד, והקרן קיימת לה. ולפיכך: נוטלת היא אותן פירות, וילקח בהן קרקע והבעל אוכל פירות. שהרי פירות נכסים אלו כפירות שנפלו לה. ותנן: נפלו לה כספים, ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות. פירות התלושין מן הקרקע, ילקח בהן קרקע, והוא אוכל פירות.
ועוד תדע: שאם הודת היא שיש בידה שום ממון, וטוענת: שהיה פקדון אצלה. או שנתנו לה אחרים על מנת שאין לבעלה רשות בהן אלא מה שהיא אוכלת, וכיוצא בזה, נאמנת בכל מה שתאמר קודם שיתגלו המעות משום מגו דאלו רצתה אמרה: אין בידי כלום. ונאמנת ואפילו בלא שבועה, וכמו שאמרתי. ובזמן שאין האשה מודה, שאמרנו שאין הבעל יכול להשביעה על הספק, אם רצה הוא להחרים חרם סתם על כל מי שנטל משלו, כלומר /בד"ל: כלום/: שלא מדעתו, מחרים, ואין ממחין בידו. שכן הסכימו רוב חכמי הראשונים ז"ל, שכל הרוצה להחרים חרם סתם, הרשות בידו. וכן נהגו. ומיהו, זה שבא להחרים על כל מה שיש בידו כלום משל אשתו, שיגיד לו, מסתברא שממחין בידו אם רצו. לפי שאפילו מי שקבל מן האשה, אינו מחזיר לבעל אלא לאשה. וכדאמר בפרק חזקת הבתים: אין מקבלין פקדונות מן האשה קבל, יחזיר לאשה. וכל שאינו חייב להחזיר לבעל, למה ישמע קול אלה: להגיד לבעל, מה שקבל מן האשה?
גם יש מרבותי אומרין: שהנפקד שהחזיר לאשה, אין הבעל יכול להוציא מיד האשה כלל, אלו אמרה: של פלוני הן, או נתנו לי במתנה על מנת שאין לבעל רשות בהן. שאלו היה הבעל יכול להוציא מיד האשה, למה אמרו: שהנפקד יחזיר לאשה, והפוכי מטראתא למה לי? כלומר: שיחזיר הנפקד לאשה, והאשה לבעל. מעתה יחזיר הנפקד לבעל! וכן דעת מורי הרב רבינו יונה ז"ל, וכן נראה מדברי הרב רבי יוסף הלוי ז"ל אבן מגש. ולדבריהם, כיון שאין זכות לבעל בממון זה כלל, לא בקרן ולא בפירות, למה יחרים, ולמה ישמעו קול אלתו? ומכאן נתבאר לך מה ששאלת, שאין הנפקדין מחזירין לידו אלא ליד האשה. ואף על פי שהם מודים שקבלו ממנה פקדון.
<h2>סימן קט</h2>
שאלת: ראובן היה לו על שמעון מאתים דינרין בשטר ובקנין. והיתה העיר משובשת בגייסות, ונאבדו מהם שטרותיהם. ואחר ימים העיר שקטה. ותבעו הבנים את שמעון באותו חוב פעמים שלש, והיה משיבם כפטומי מלי. ודברו הבנים עם טובי העיר לדבר עם שמעון, והלכו לו. ואמר להם: שלא היו דברים מעולם, שלא נתחייב לראובן בכלום. וכשראו האחים כן, נתפשרו עמו בששים דינרין, ומחלו לו שני האחי' והבת הגדולה. אבל הבת הקטנה לא מחלה לו כלום. ולימים נמצא שטר החוב, ובא ליד הבת הקטנה, ותובעת החוב. וטוענת: שאביה נתן לה חוב זה לנדוניא. הודיעני: אם יש לומר במחילה זו מה שאמרו חכמים: מחילה בטעות אינה מחילה, וקנין בטעות אינו קנין. ואם הדין נותן שתגבה הבת הקטנה את כל החוב חוץ מן הששים דינרין. ומה יהיה דין חוב זה?
תשובה: אין לבת הקטנה על שמעון כלום, מחמת תפיסת שטר החוב היוצא מתחת ידה. שהרי הבנות במקום בנים אין יורשות. והרי הן כנכריות לגבי ירושת האב. ולפיכך: בת זו שטוענת: שאביה נתן לה שטר חוב זה, עליה להביא ראיה. וכל שהיא צריכה ראיה לגבי האחים, צריכה ראיה לגבי בעל חוב שלהם. שהרי הם יורשים ממילא. וזו אינו צריך לפני'. אבל אם נתברר שמתוך קפידתו של שמעון באותה מלוה, נתפשרו עמו הבנים, ומחלו לו הכל בששים דינרין, מפני שלא מצאו ראיה, ועכשו מצאו שטר החוב, בכל כי הא, אע"פ שקנו מידם, כתבו הראשונים נ"ע: שזה פשרה וקנין בטעות, וחוזר. וכן תמצאו בעיטור בפשרה, וזה לשונו שכתב שם משם הראשונים: פשרה שנעשית מפני שאין לו ראיה או שטר, ואחר כך מצא ראיה, ההוא ודאי כקנין בטעות הוא, וחוזר.
<h2>סימן קי</h2>
שאלת: ראובן היו לו ב' בתים, זה לפנים מזה, וחצר בין שניהם. ועמד ראובן, ומכרו הוא ואשתו מרים הבתים. האחד ליצחק, והיו שם בשעת המכירה אבישי וחיים בנו, ואדון א' מן השוק. ומרים אשת ראובן ואשתו של חיים, היו בנות אחיות. ובנה יצחק אותו בית שקנה, והניח חלונות לאורה על חצר ראובן המוכר. והחזיק בכך ימים רבים. והכירו ראובן ומרים אשתו בנזקין, והכירו בו ולא מיחו ביד יצחק. לאחר זמן מכרו ראובן זה ומרים אשתו הבית והחצר, ללאה אשת יוסף. וגם הם לא מחו ביד יצחק על פתיחת החלונות. לאחר זמן, רצו לאה ויוסף לבנות כנגד החלונות. ומחה בהן יצחק, כדי שלא יאפלו עליו. ועמדו בפני בית דין. וטען יוסף: שכך התנה ראובן עם יצחק זה בשעת המכירה: שאם יפתח שם חלונות, שלא יחזיק בהם. וכל זמן שיאמר לנו /נראה שצ"ל: לו/ הוא או באי כחו לסתום, שיסתום. השיב ראובן: אינו /בד"ל: איני/ נזכר אם היה תנאי זה ביני ובינם, אבל הם מחלו לו. שראו בנזקתם והכירו בו, ולא מיחו בידי. גם אתה ואשתך ראתה /בד"ל: ראתם/ והכרתה /בד"ל: והכרתם/ בנזק אחר שקניתם מראובן, וסבלתם ולא מחיתם בי /שמא צ"ל: בו/. אמר ב"ד ליוסף: יש לך עדים שיודעים באותו תנאי? השיב: הן, והוציא בפני ב"ד שטר שהיה תנאי כך בשעת המכירה. ועדיו: חיים ואדון הנזכר. ופסלו את חיים, מפני שהיה קרוב למרים אשת ראובן. וחזר יוסף. והביא את אבישי אבי חיים. טען יצחק: שאין עדותו עדות, לפי שנתכוונו הוא ובנו להעיד. והודו ב"ד ליצחק. אלא שיש מהם מחייב את יצחק, מפני שהשיב על טענת התנאי: איני יודע. ואדון מעיד, והרי יצחק מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע. וישבע ראובן: שכך התנה עם יצחק, ויסתום. וכת אומרת: שאין דין שבועה זאת אלא במטלטלין. אלא ישבע יצחק שאינו נזכר ויפטר. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: הרבה בלבולים ודברים בטלים באו בשאלה זאת. ואם באתי לכתוב הכל בארוכה, ולגלות בטוב דברי הב"ד, עמל הוא בעיני. אבל דע: שהשטר שהוציא יוסף, פסול לגמרי, מפני שנמצא הא' מהם קרוב. וכל עד שנמצא חתום על השטר, כמי שנחקרה עדותן בב"ד. ומקיימי דבר נינהו, כאלו אמרו: לאסהודי אתינ'. ומזויף מתוכו הוא, ופסול לגמרי. ואפילו נמסר בפני שנים כשרים. כההוא דהוו חתימי עליה תרי גיסי. ואין זה צריך לפנים.
ואפילו לדברי הגאון ז"ל, שאמר: בשטר שיש בו שלשה עדים, ונמצאו ב' מהם קרובים זה לזה, אם לא נודע בעדות ברורה שיש בו שלשתן להעיד זה בפני זה, לא מבטלינן ליה לשטרא, מספק. אלא תתקיים העדות בשאר. לא נאמרו דברים הללו אלא בשטר שיש בו שלשה עדים. אבל בשטר שאין בו אלא ב' עדים, פסול הוא לגמרי.
ועוד: כי לדרבי ר"ח ז"ל ורבים מן גדולי הראשונים ז"ל, עד א' בשטר אינו כלום. כן /בד"ל: וכן/ היא בגמרא דבני מערבא. גם מי שאמר: שיצחק מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, לא זכר שאין נשבעין על הקרקעות. ואע"פ שאין נשבעין /צ"ל: שנשבעין/ עליהן שבועת הסת, כל שאינו יכול לישבע אינו נפסד. וכמו שאמרו בתחלת פרק ראשון של בבא מציעא: ההוא רעיא דכולי יומא מסרין ליה חיותא בסהדי. ההוא יומא מסרו ליה בלא סהדי. לסוף אמר להו: לא היו דברים מעולם. אתו סהדי, אמרי: דאכל תרתי מנייהו. אמר מר זוטרא: אי איתא לדרבי חייא קמיתא, משתבע אשארא. אמר ליה אביי: אי איתא משתבע אשארא, גזלן הוה? לשכנגדו קאמינא. השתא נמי ניחייבינה מדרב נחמן. דתנן: מנה לי בידך, אין לך בידי, פטור. אמר רב נחמן: ומשביעין אותו שבועת הסת.
ופרקינן: דרב נחמן תקנתא היא, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן. וכדי להתלמד במקום אחר, אודיעך: שמה שאמרו: מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם, הרי הוא משלם בלא שבועה שכנגדו. שלא אמרו: שכנגדו נשבע ונוטל, אלא בחשוד. שהוא בא לישבע, אלא שאתה פוסלו. וכיון שכן, אתה צריך להטיל שבועתו על שכנגדו. ואי נמי: משום שאם אתה מחייבו בלי שישבע שכנגדו, לא הנחת חיים לכל חשוד. אבל באומר: איני יודע, שהוא גרם לעצמו, ואין לו חשש בעלמא, וא"נ: בעד דרבי אבא, שהתורה חייבה לישבע או לשלם, שכנגדו נוטל שלא בשבועה כלל. וראי' לדבר: ממה שאמרו בשבועו' פרק שבועת העדות, גמרא כפרו שניהם כאחד, הכל מודים בעד דרבי אבא כלו*מר שאילו כפר בעדותו ונשבע, שהוא מחוייב קרבן שבועה. לפי שהוא גורם הפסד ממון בכפירתו. שאילו העיד, הוה ליה אידך מחייב /בד"ל: מחוייב/ שבועה שאינו יכול לישבע, ומשלם.
ואמרו עוד: הכל מודים בשנגדו /בד"ל: בשכנגדו/ חשוד על השבועה. ואמרינן: דחשיד מאן? אילימא דחשיד לוה, דאמר ליה מלוה: אי אסהידת לי, והוה משתבענא ושקילנא, נימא ליה: מי יימר דמשתבעת? ואוקימנא: דחשידי תרוייהו. דאמר מר: תחזור שבועה למחוייב לה. ואם איתא דבעד דר"א =דרבי אבא= נמי לא שקיל שכנגדו, אלא בשבועה, אמאי מיחייב? לימא ליה: מי יימר דמשתבע ושקלת? אלא שמעינן מינה: דכל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, נוטל שכנגדו בלא שבועה כלל.
ומכל מקום, נראה באמ': שלא בא יצחק בפתיח' החלונות בטענת מכירה ומתנה, אלא בטע*נת סבלנות. ובאמת שהגאונים ז"ל כך אמרו: שכל כיוצא בזה שאינו מחסרו קרקע, די לו בטענת סבלנות. הוא שהכיר בנזקו, ושתק. אלא אנו לא כן קבלנו מרבותינו נ"ע. אלא כל חזקה שאין עמה טענה, כלו*מר: טענת מכר או מתנה, אינה חזקה. וראיות חזקות יש. ואחד מהם בפרק לא יחפור, דתנן התם: לא יעשה אדם שובך בתוך שלו, אלא א"כ יש לו חמשים אמה לכל רוח וכו'. ואם לקחו אפילו בית רובע, הרי הוא בחזקתו. ואמרו עלה בגמ' /פרק לא יחפור/ אמר רבי זביד ואיתימא רב פפא: זאת אומרת: טוענין ליורש, טוענין ללוקח. ואקשינן: לוקח תנינא: לקח חצר סמוך לרשות הרבים, והיו בה זיזין וגזוזטראות, הרי זו בחזקתה. ופרקינן: צריכה. דאי אשמועינן התם גבי רשות הרבים, אימר: כונס לתוך שלו הוא. אבל הכא גבי שובך, דליכא למימר הכי, אימא לא, צריכא. ואי אשמועינן הכא גבי יחיד, אימר: פיוסי פייסיה בממונא, אי נמי אחולי אחיל גבי, אבל גבי רה"ר, דמאן פייס ומאן שביק, אימא לא, צריכא. אלמא: אפי' היכא דליכא חסרון קרקע, אלא סבלנות נזקין בעלמא, צריך טענה. דאי לא, מנא לן מיהא דטוענין ליורש ולוקח? והלא אינן צריכין טענה כלל, בכל כי הא, אלא הסבלנות עצמו היא החזקה?
ועוד: מדאיתא בטענות: אימא: פיוסי פייסיה בממוניה, אי נמי אחולי אחיל גבי. כלו*מר בפירוש שנתן לו רשות לעשות שם בלא הרחקה. וזו היא ראיה חזקה.
<h2>סימן קיא</h2>
שאלת: מנהג אליסאנה עירנו: שחותמין ב' העדים בידם. ופעמים שחותמין הא' בידו, והאחד חותם הסופר בשבילו. וחותם שמו וכותב: צוה פלוני לחתום. ופעמים שחותם הסופר בשביל שניהם, וכותב: צוו לחתום. ושטרות אלו כשרים אצלנו, וגובין בהם וטורפין בהם מן הלקוחות. ושם טוב באליסאנה עירנו, וגדל שם. ונשא שם אשה בפופא, ויש לו בתים באליסאנה. ועמד שם טוב ומרים אשתו, ומכרו הבתים שיש להם באליסאנא ללאה אשת יוסף. ונכתב השטר באליסאנא. וחתם העד בחתם ידו, והעד השני היה מפורש, ולא חתם בחתם ידו. וחתם הסופר בשבילו. וכתב: פלוני בר פלוני צוה לחתום. ולקצת ימים, העמיד שם טוב את יוסף בעלה של לאה בדין. ואמר: שעל תנאי מכר הבתים. שכל זמן שיהיו לו מעות, שיביא להם ויחזירו לו את הבתים. השיב יוסף: לא כי, אלא לחלוטין קנתה אשתו את הבית. והעד שחתם ידו מודה לדברי שם טוב: שעל תנאי כן היתה המכירה. וחתימתו של אותו עד יוצאת ממקום אחר. וחזר שם טוב ואמר: שהשטר אינו אלא כחרס, הואיל ולא חתם העד בחתם ידו. ואמרו ב"ד: שבעירנו כשר, הואיל ונכתב בעירנו על פי מנהגנו, והבתים בעירנו. ונסתלק לב"ד שתבטלה /בד"ל: שבתטלה/. וקודם לכתו אמר ללאה בפני ב' עדים: אל תפרעי לי דמי הבתים אלא בפני פלוני. אח"כ עמד העד השני בתטיל' בפני ב"ד, שהעיד: שהוא ואותו העד שחתם בידו, היו עדי המכירה שמכרו שם טוב ומרים אשתו אותן הבתים ללאה אשת יוסף, מכירה גמורה בכך וכך דינרין. אבל לא העיד שנטלו וקבלו ממנה כלום. ויוסף טוען: שפרע הכל. וצדק /נראה שחסר כאן, ואולי צ"ל: ובית דין צירף/ עדות זה עם עדות אחרת מהעד שחתם בכתב ידו, והעמידו המקח ביד יוסף ולאה. וחייבו שבועה ללאה: שפרעה דמי המקח ההוא לשם טוב הנז*כר. הודיענו /בד"ל: הודיעני/: אם דנו בדין, אם לאו?
תשובה: השטר הראשון כשר, ואף על פי שלא חתם העד השני בחתם ידו, הואיל ותקנ' העיר ומנהגם הוא בכך. דלא גרע משטר העולה בערכאות הנכרים, שהוא כשר, דלא מרעי נפשייהו. וכ"ש סופר העיר שהעמידוהו לכך, והתקינו שיהיו עושין כן, משום עמי הארץ שאינן יודעין לחתום. סוף דבר, כל דבר שבממון הולך אחר הסכמת המדינה ומנהגה. ועוד: שאחר שהעיד העד הב' בב"ד, מן הדין מצטרף אותו שבע"פ עם אותו שבשטר. והיינו דרבי ירמיה, דשלחו ליה: עד אחד בכתב ועד אחד בעל פה מהו שיצטרפו? ואהדר להו: כך דעת תלמידכם נוטה, שיצטרפו. ואף על פי ששאלו בירוש*למי: עד אחד בכתב כלום הוא. והעמידוה: בשני /צ"ל: בשני*ם/ חתומים בשטר, ומצאו לקיים כתב ידו של אחד, ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני. אינו נראה כן בגמ' שלנו. שאלו היה כן, היה להם להקשות ולתרץ בגמ', כמו שהקשו ותרצו בירושלמי.
ומה שבא בשאלתך: אם זה כמזויף מתוכו? זה דבר ברור הוא: שאפילו תמצא לומר: שאין חתימת הסופר מהניא, אין השטר כמזויף. לפי שהסופר כתב בפירוש: שלא חתם הוא אלא מחמת שצוה העד לחתום. וכל שנתברר ענינו מתוך השטר, אין חוששין לו משום מזויף. וכדאי' פרק קמא דגיטין: כל השטרות העולות בערכאות של נכרים, אעפ"י שחותמיהן בנכרים, כשרים, חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים. רבי שמעון אומר: אף אלו כשרים.
ואמרינן עלה בגמרא /פרק המביא גט/: רבי שמעון בשטת רבי אלעזר אמרה, דאמר: עידי מסירה כרתי. ואקשינן: והא מודה רבי אלעזר במזויף שהוא פסול. ופרקי': בשמות מובהקין, דלא אתי למסמך עלייהו.
ומה שמטיל הב"ד שבועה על לאה בתביעת דמי המכר, יפה דנו לפי דעתי. שכיון שהחזיקה לאה בקרקע, וזכתה במקחה, מיד עמדו דמי המקח עליה במלוה על פה. וכאותה שאמרו בריש פ"ק דבבא בתרא: למעלה מארבע אמות, אין מחייבין אותו לבנות. סמך לו כותל, אף על פי שלא נתן את התקרה, מגלגלין עליו את הכל, בחזקת שלא נתן, עד שיביא ראי' שנתן. ואוקימנא: בשתבעו לאחר זמנו, ואמר לו: פרעתיך תוך זמנו /בד"ל: זמני/. אבל אמר לו: פרעתיך בזמנו /בד"ל: בזמני/, הרי הוא נאמן, ובחזקת שנתן הוא. ומעתה, שם טוב שתובע דמי המקח, כמלוה על פה הוא. וכיון שכפרה לאה בכל, ואמרה שפרעתי, תשבע ונפטרה.
<h2>סימן קיב</h2>
ולענין המתנה, ששאלת ואמרת: שהמנהג בעירכם: שהיוצא' מדעתה מבעל', אינה נוטלת משל בעלה כלום. וככה דנין דייניכם, וכמ"ש הרב אלפסי ז"ל בפרק אע"פ. ואמרת: שאפי' מי שנתן לאשתו קרקע או מטלטלין, וכתב לה: שהוא נותן מתנה גמורה מעכשו שרירא וקיימא חתוכה וחלוטה, לעשות בה כל חפצת נפשה, בין שתעמוד עמו בשלום בין שתמרוד בו; ותהיה מתנתה כאילו נתנה לעובר ארח, ויהי' רשות בידה להחליף ולמכור להוריש ולתת לכל מי שתרצה; ולא שיירתי בה לעצמי שום שייור /שיור/ בעולם, וסלקתי עצמי ורשותי וזכותי מעל מתנה זו סלוק גמור; עם כל זה, הגיעה לכם תשובת הרב הגדול רבינו מאיר ז"ל מטוליטול': שאם נתגרשה בגט מרצונה, שאין לה באותה מתנה כלום. משום דאמור רבנן: דאדעתי' למשקל ומיפקי לא יהב לה. ומהאי דכתב לה: בין שתעמוד עמי בשלום בין במרדות, לא מרד בגט קאמר אלא מרד ממלאכה או מתשמיש קאמר. וחזק הרב ז"ל דבריו ממה שכתוב בשטר המתנה: והודענו: דבמתנה זו שאין לנו /אולי צ"ל: לו/ כלום בה, כדאמור רבנן: במתנה קנתה, ואין הבעל אוכל פירות. ואמר הרב ז"ל: מכאן למדנו, שלא נתן אלא על דעת רבנן שתשב עמו. אבל על דעת שתצא ותטול, לא נתן לה. ואמרת עוד: שחזרתם ושאלתם את פי מורי הרב רבינו יונה ז"ל, והשיב: שהמתנה קיימת, אפילו תמרוד בו בגט. דע: שהדברים נראין לי ברורין כדברי מורי הרב רבינו יונה ז"ל. שהרי נתן לה מתנה גמורה חתוכה וחליטה /צ"ל: חלוטה/, וסלק כל זכותו ורשותו מעל מתנה זו. ונתן לה רשות ליתן ולהוריש לכל מי שתרצה.
ואני תמה על דברי הרב רבי מאיר ז"ל. שהביא ראיה ממה שאמרו ז"ל: אדעתא למשקל ומיפק לא יהב לה. שאם כן, אפי' נתאלמנה נמי לא תטול. דאדעתא למשקל ומיפק לאחרינא לא יהב לה. דהא עיק' מה שאמרו ז"ל גבי אלמנה, הוא שאמרו בפלוגת' דרב ושמואל. דאמרי בשלהי פרק נערה שנתפתתה /נ"ד/: אלמנה, רב אמר: שמין מה שעלי', ושמואל אמר: אין שמין מה שעלי'.
אמר רבא אמר רב נחמן: אע"ג דתנן במתניתין כותיה דשמואל, הלכתא כותיה דרב. דתנן: אחד המקדיש ואחד המעריך את עצמו, אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו, ולא בצבע שצבע לשמן, ולא בסנדלין חדשים שלקחן לשמן, ולא בכלים חדשים שלקחן לשמן. אמר ליה רבא לרב נחמן: וכי מאחר דתנן במתני' כותיה דשמואל, אמאי הלכתא כותיה דרב. מאי טעמא? כי אתקין /נראה שצ"ל: אקני/ לה /נראה שחסר כאן, ואולי צ"ל: וכו'/. א"כ אף אנו נאמר כן. ובכל מה שהבעל נותן לאשתו, שאם נתאלמנה שמין לה מה שנתן לה. דאדעתא למיפק לאחרינא לא יהב לה.
והנה הרב מורה: שאם מכרה ונתנה, קיים, אם גרשה הוא או מת הוא בחייה, כמו שבא בתשובתו אשר כתבת. וכן הוא באמת. שהרי שנינו: אע"פ שאמרו בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה, רצה להוסיף, אפילו מאה מנה מוסיף. נתאלמנה או נתגרשה, בין מן הארוסין בין מן הנשואין, גובה את הכל. ואמאי? נימא אדעתא למיפק לאחרינא לא יהב לה? אלא: לא נאמרו דברים הללו אלא בדברים שהיא מתנאה בהם לפניו, או שמשמשת בהן בעודה עמו. כבגדים ומיני צבועין ותכשיטין וסנדלין, וכיוצא בהן. שעל דעת שתתנאה בהם לפניו או שתשמש בהן בעודה משמשת לפניו, נתנן לה מן הסתם. אבל במטלטלין אחרים, אי נמי: מעות וקרקעות שנתן לה, ואי נמי: כל דבר שנתן לה במתנ' גמור', אין שמין לה כלל. דהיינו מתניתין דאע"פ. וכן בלקיט /עיין כתובות נ"ד/, שאין שמין לו מה שנתן לו במתנה גמורה, חוץ ממה שעליו, ומן הטעם שאמרנו.
ובאמת שהמורדת ויוצאת בגט מדעתה בתקנת הגאונים ז"ל, אינה נוטלת כלום משל בעל, ואפי' מנה מאתים, כדעת הגאונים ז"ל. וכמו שכתב הרב ז"ל /הרי"ף/ בהלכות: דקנסי' לה בדידיה. אבל מ"מ, מה שנתן לה במתנה גמורה, מתנה מוחלטת מעכשו, שהיא יכולה לתת עכשו לכל מי שתרצה, בזה לא אמרו. אלא מוכרת ונותנת וקיים, בין יוצאה לדעתה בין יוצאה שלא לדעתה.
וזהו שנראה לי בענין המתנות הללו. ומה שכתב בשטר המתנה: והודיענוהו: שכל הנותן מתנה לחוד לאשתו, כאלו נותנת לעובר ארח. שתטול אותה ממך כל זמן שתרצה, ותקנה מה שתרצה. ואין לך בה כלום, כדאמור רבנן: קנתה, ואין הבעל אוכל פירות. איני רואה מכאן ראיה לגרע כח מתנתה כלל, ולומר: שלא תהא מתנתה מתנה, אלא כל שהיא יושבת תחתיו. כי זה ליפוי כח, כתב כן. שאפי' בפירות לא יהא /בד"ל: יהא לו/ שום זכות. שלא תאמר: יאכל הבעל פירות, וכיוצא בזה. סוף דבר: במה שהוסיף לה ומרחיב לשון הזכיות, אינו רואה שיהא בו גרעון לה.
ומכל מקום, מה ששאלת לדעת הרב רבי מאיר ז"ל: מי שהוסיף עוד בלשון מתנתו, וכתב: כל זמן שתרצה היא וכל מי שתרצה היא, בין בחיי בין לאחר מיתתי, בין בחייה בין לאחר מותה, בין כשהי' ברשותי, בן /בד"ל: בין/ ח"ו תמרוד בי. אם יהיה כח מתנה זו יפה מכח שאר מתנת /בד"ל: מתנות/ שאין כתוב בהן: בין כשהיא ברשותי, בין ח"ו תמרוד בי נראה: שאין זה מוציא מידי אותו חשש שכתב הרב ז"ל. כי מאחר שהוא סבור: שיד בעל השטר על התחתונה, אפי' בכיו"ב =בכיוצא בזה=, ונדחוק הלשון לגרע כח המתנתה /צ"ל: המתנה/, אף אנו נאמר: כי פירוש ברשותי: שלא מרדה בתשמישו ומלאכתו. ופי' בין תמרוד בי: שתמרוד בתשמישו ומלאכתו. אבל אנו נראה כן כמו שאמרתי.
<h2>סימן קיג</h2>
שאלת: העיר הזו ספר בין קשטילה ובין ונבארא /בד"ל: ארגון ונבארא/. נושאין ונותנין כאן למטבע קשטילה כמו למטבע ארגון. ובקשטילה קורין לז' /לשבעה/ דינר: חצי בורגליש זהוב, ואינן שוין כי אם דינר יקיש. וכן קורין לזהב זהוב /אולי צ"ל: זהוב זהב/, ששוה ח' דינר יקיש: זהוב. וכשכותבין בשטרות זהוב, לזהוב קשטיליה קורין: זהוב בורגליש, ולזהב זהב /בד"ל: זהוב/ קורין זהוב אדפוסין. ועתה יצא שטר א', וכתוב בו זהובים סתם. לא נתפרש בו אם זהובים בורגליש או זהובים בזהב. ומלוה אומר: זהובים בזהב, ששוה כל זהוב שמנה דינרין יקיש. ולוה אומר: זהובים בורגליש, שאינו שוה הזהוב כי אם דינר יקיש. הודיענו: הדין עם מי?
תשובה: הדין עם הלוה, דיד בעל השטר על התחתונה. דתניא בפרק גט פשוט: דהב: אין פחות מדינר דהב. דהב דינרין ודינרין דהב: אין פחות מב' דינרין דהב. דהוב בדינרין: אין פחות משני דינרין כסף דהב. ודלמא דהבא פריכא בשני דינרין קאמר?
והשיב אביי: יד בעל השטר על התחתונה. ותניא בכתובות פרק /שני/ דייני גזרות: המוציא שטר חוב על חברו כתוב בבבל, מגבהו ממעות בבל. ארץ ישראל, מגבהו ממעות ארץ ישראל. כתוב סתם, הוציאו /בד"ל: והוציאו/ בבבל מגבהו ממעות בבל, הוציאו בארץ ישראל, מגבהו ממעות ארץ ישראל. כתוב בו כסף סתם, מי /שמא צ"ל: מה/ שירצה לוה מגבהו.
<h2>סימן קיד</h2>
שאלת: ראובן אפטרופיא של חיים תבע את שמעון מחמת היתום חיים הנזכר, במאה דינרין שהוא חייב לו. לפי שאשתו פייסה ממנו בשעת פטירתה, שיזון אותו כל ימי חייו. ואם לא יתן לו מזונות, שיהיה חייב לו מאה דינרין. ועוד תבעו בחמשין דינרין, שהוא חייב לו מצד אחר. ועוד בשני שטרי חוב שהיו חייבין נכרים ברבית ללאה. ואותה לאה הפקידה אותן שטרות לשמעון הנזכר, שיתבע את הלוים. ויתעסק למה שיגבה מהם, לצורך היתום חיים הנזכר, ברבית. השיב שמעון: שאינו חייב לו אותן מאה דינרין ולא אותן חמשים, ושלא הפקידה בידי לאה הנזכרת אותן שטרי חוב. ואחר כך הוציא ראובן האפוטרופוס שטר חוב אחר, שחייב בו את עצמו שמעון הנזכר לחיים.
וכך כתוב בנוסח אותו שטר: יודעים אנו עדים, שאמר לנו שמעון: היו עלי עדים. וקנו ממני וכתבו וחתמו עלי בכל לשון של זכות ויפוי כח. ותנו לו לחיים להיות לו לראיה ולזכות. מחמת שחייבתי לו עצמי ונכסי בקנין גמור במא /בד"ל: במאה/ דינרין, לפרעם לו ולבאי כחו לזמן שלא ארצה לזונו משלי. אבל כל זמן שארצה לזונו משלי, אהא פטור מלפרוע לו המאה דינרין. וכל זמן ששטר זה יצא מתחת יד חיים הנזכר ומחמת /בד"ל: ומתחת/ יד באי כחו, כדלא קרוע או כדלא כתוב על גבו שהוא פרוע, יהא נאמן הוא ובאי כחו, עלי ועל באי כחי לומר: לא נפרענו. בין בכל סך הממון הנזכר בין במקצתו, ובכל עניני שטר זה, כשני עדים כשרים, לעולם, בלא שום שבועה. עוד הוציא ראובן האפטרופוס שטר אחר, מחמשים דינרין שנתחייבו בן /צ"ל: שנתחייב בו/ שמעון הנזכר ולבאי /נראה שצ"ל: לחיים ולבאי/ כחו, וכל מי שמראה שטר זה בשביל הנער חיים הנזכר. וטען האפוטרופוס /בד"ל: האפוטרופיא/ הנזכר: שלא רצה שמעון הנזכר לזון את היתום הנזכר. אבל היה משכירו אצל אחרים, והוא היה נזון משכירותו. ועל שני שטרי החוב שכפר שמעון, ואמר: שלא הפקדתם /הפקידתם/ בידו לאה הנזכר, טען האפוטרופוס הנזכר: שהנכרי' הלווים יעודו /בד"ל: יעידו/ שפרעום ליד שמעון הנזכר. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: לא נתבארו כל הצורך בשאלתכם טעונת /בד"ל: טענות/ שמעון הנתבע. שהיה לכם לברר, מה שטען שמעון: שאינו חייב לנער חיים הנזכר, מאי זה צד הוא אובר /בד"ל: אומר/ כן? אם כופר לגמרי בעיקר החיוב, ואומר: שלא לוה ממנו כלום מעולם, ושלא נתחייב לו בכלום. או שטוען: שאינו חייב לו עכשו כלום, שאינו כראוי. ולפי*כך אינו חייב לו המא'. ושפרע לו הנ' דינרין. שהפרש גדול יש בעיקר הדין בין טענה זו לטענה זו. שאם אמר: שלא לוה ממנו כלום, ולא נתחייב לו בכלום, הרי זה כמודה שלא זנו מעולם ושלא פרע לו מן הנ' דינרין כלום. והרי זה גובה ממנו את הכל בשטרות אלו. ואין אנו צריכין לנאמנותו של הנער ושל באי כחו כלל. אבל אם טען: שאיו /בד"ל: שאינו/ חייב לו במאה דינר, לפי שזנו, אז צריך הנער לברר שלא זנו. שלא נתחייב לו שמעון אלא בתנאי: אם לא ירצה לזונו משלו.
ומ"מ, בין כך ובין כך, כיון שהאמינו, אם הנער טוען או הבאים מכחו: שלא רצתה /צ"ל: רצה/ לזונו, נאמן, שהרי האמינו. ולא על הפרעון של המאה דינרין בלבד האמינו אלא על פי הצוי /נראה שהמלים: פי הצוי, טעות סופר/ המזונות. שכך כתב לו: יהא נאמן לומר: לא נפרענו, ובכל עניני שטר זה. ויש בכלל עניני השטר: חיוב המזונות. ומקיים שטרו וגובה. ומכל מקום, מסתבר לי: שאין שמעון מתחייב בכל המאה דינרין, אם לא רצה לזונו חדש או ימים. אלא משלם לו מזונות שחסרו, עד תשלום מאה דינרין. שלא עלתה על דעת, שקנה שמעון זה את עצמו בק' דינרין, על עכוב מזונות של יום אחד בלבד. אלא הרי זה כמקבל לזון את בת אשתו. שאם לא זנה, שמשלם לפי מה שלא זן. ולא כתב שמעון זה על עצמו המאה דינרין לרבות בחיובי. רק למעט ולומר: שלא יתחייב על סירובו רק במאה דינרין לבד. ואפילו לא רצה לזונו כלל.
<h2>סימן קטו</h2>
ומה שאמר האפוטרופוס על ענין שני השטרות /עיין בתשובה הקודמת/: שהנכרים הלווים יעידו, אין עדות לנכרי. ומ"מ, ראוי הוא מדין האמת שתשלחו בשביל הלווים, ותשמיעו /נראה שצ"ל: ותשמעו/ דבריהם. כי מתוכם יודע להם /שמא צ"ל: לכם/ האמת, ויתברר הדין. וכענין זה אמרו בבא לידון בשטר ובחזקה: שצריך לברר. כי בתוך כך יתברר האמת. ואם אין הדבר מתברר לכם מתוך דבריכם /נראה שצ"ל: דבריהם/, לענין הדין: שמעון נאמן, אלא שהוא חייב שבועת היסת. ואף על פי שאין נשבעין על השטרות, ה"מ: שבועת /שמא צ"ל: שבועה/ דאורייתא, אבל שבועת היסת נשבעין, כדמוכח בפרק הכותב. ואפילו היה האפטרופא טוען בריא: שגבה שמעון המעות, ואפשר לו לדעת בבירור שגבאם, אפילו כן אין על שמעון רק שבועת הסת. שהרי כופר בכל הוא.
<h2>סימן קטז</h2>
/התשובה הזאת מופיעה גם בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' ק"ח/ עוד שאלת: אם יש בכלל המזונות מלבושים? דעו: כי יש מחלוק' ישנה. ואמרו משמו של רבינו שמואל ז"ל: שהמלבושים וצרכי הנשואים בכלל המזונות. ורבי יצחק בר מרדכי ז"ל כתב: שאין בכלל מזונות אלא מאכל ומשתה. אבל המלבושים והנדוניא, פרנסה מיקרו, ובכלל פרנסה הן. וההוא /שמא צ"ל: והוא/ מה שאמרו: מוציאין לפרנסה, ואין מוציאין למזונות. ואמרו: הבנות נזונות ומתפרנסות. ומסתברא: שהמלבושים ג"כ בכלל מזונות הן, וכמו ששנינו: ואת יהא /בד"ל: תהא/ יתבא בביתי ומתזנ' מנכסי, כל ימי מיגר אלמנותיך בביתי.
ואלמנה ודאי יש לה מלבושים מנכסי בעלה מתנאי זה. שאילולי כן, מנא לן דאלמנה יש לה מלבושים, בשלא כתב לה כן בפירוש?
אבל כשבאין בכח חכמים לחלק בין דין המאכל והמשקה, לדין הפרנסה, קוראין לאלו מזונות ולאלו פרנסה.
ואלא מיהו, במי שבא לחייב עצמו מדעתו שלא מתנאי ב"ד, אין דנין ומוציאין לבעל השטר המלבושים מחמת חיוב מזונות סתם, עד שיפרש: אזון ואפרנס. דיד בעל השטר על התחתו*נה. וזהו שנהגו עכשו לכתוב בכתובות: ואנא אזון ואפרנס יתיכי.
<h2>סימן קיז</h2>
עוד שאלת: ראובן הנז*כר תבע משמעון הנז*כר מחמת אלמנת בן רמיך, שבעה דינרין, ע"מ שיגבנו ויתעסק מהן ברבית לצרכה. וכן התנה לה. וזה שלש שנים שלא נתן לה לא קרן ולא רבית. הישב שמעון: כן היה, ותכף שהגיע זמן החוב, נתתי לה השלשה דינרין. ונשארו בידי הד'. וכל שעה שתרצה, אתנם לה. טען ראובן הנז*כר: כי אותן ג' דינרין רבית השבעה דינרין היו. כי כן אמרה האלמנה: שבפירוש נתנה /בד"ל: נתנם/ לה מחמת הרבית שעלו בשעה אחת. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: גם כן לא נתברר כל הצורך מתוך שאלתכם תשובת שמעון. אם א*מר על הארבעה דינרין: אתנם לה שהם מוכנסים בידי, או בבתי /שמא צ"ל: בביתי/ אתנם לה, או שאמר: דוקא באותו לשון שכתבתם: וכל שעה שתרצה, אתנם לה. שאלו אמר: הארבעה דינרין אתנם לה כל זמן שתרצה, שהם מוכנים בידי או בביתי, שמעון זה פטור משבועת התורה. שאין זה מודה מקצת, דהילך הוא. והילכך: נשבע הסת הוא, ופטור. אבל אם לא אמר אלא: כל זמן, כמו שכתבתם: אתנם לה כל זמן שתרצה, אין זה הילך. והרי זה מודה במקצת, וחייב שבועת התורה.
<h2>סימן קיח</h2>
ששאלתם: ראובן מת, והניח אלמנה. וב"ד מנו אפוטרופא על נכסי עזבון ראובן המת, מחמת האלמנה, עד זמן קצוב. ואותן האפטרופין מכרו קצת מן הקרקעות לזבולון אחי ראובן המת. והלוו אותן ליהודים לרבית קצוצה. ואחר כך מת אחד מהאפטרופין, ונשארו הנכסים ביד השני. וכשהגיע זמן האפטר*ופסות, נשטת' האלמנה. ועמדו מקצת קרובי האלמנה לפני ב"ד, ובקשו מהם למנות לה אפטרופסין על אותן נכסין: הנזכר. ואחי האלמנה אומרין: למנות עוד אפטרופא, הנשאר אם אחר שיבררו עבו /בד"ל: עמו/. ומקצת מן הקרובין אומרין: למנות אחרין. וזבולון אחי ראובן המת טוען: שאין אפטרופין /נראה שצ"ל: לאפטרופין/ עסק בנכסין כלל, שהוא היורש. וכשהיתה האלמנה בשופי, היתה היא משתדלת בהם. ועכשו, אינו רוצה שיהיו הנכסים ביד אחר, אלא בידו. ועכשיו נתעוררו אותו הלווין שלוו מן המעות לרבית. ומתרעמין באותם האפטרופוסין, על הרבית שלקח מהן. והוא משיב בין לקרובי האלמנה בין לזבולון אחי המת בין ללוון /בד"ל: ללווין/ הנזכר, שישלים להם כפי מה שיחייבוהו הדין. הודיענו: הדין עם מי?
תשובה עיקרו /בד"ל: עיקרי/ השאלה לא נתבארו כל הצורך מתוך כתבכם. ע"כ אצטרך להודיעכם העיקרים שהדין תלוי בהן. ואכתוב לפניכם בקצר. ואתם לפי מה שתדעו שהיה בענין, תדעו אצל מי הדין נוטה.
דעו: שהאלמנה, אם היא שומרת יבם, יש לה מן הדין להוציא כל הממון המטלטל הנשאר מן הבעל מיד היורשים. וילקח בהן קרקע, והיורשין אוכלין פירות. ולא עוד: אלא אפילו היה היורש חייב למורישו המת מעות, מוציאין מידו. וילקח בהם קרקע. וכדתניא: הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת, והניח שומרת יבם, לא יאמר: הואיל ואני יורש, החזקתי. אלא מוציאין מידו, והוא אוכל פירות. ואף על פי שדחאוהו שם בפרק האשה שנפלו לה נכסים, ואמרו: זו אינה משנה. ואסיקנא: משום דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומר /נראה שצ"ל: חומרי/ בכתובה. אלא או רבי מאיר, דאמר: מטלטלי משתעבדא לכתובה, או רבי נתן, דאמר: היה נושה בחברו מנה, וחברו בחברו, מוציאין מזה ונותנין לזה.
עכשו כבר חזרו המטלטלין להיות כקרקעות לאחר תקנת הגאונים ז"ל. וכמו שפסק הרב אלפסי ז"ל שם /פרק האשה שנפלו לה נכסים/.
ועוד: שעכשו כבר נהגו הכל: לכתוב: מטלטלים אגב קרקעות, או מטלטלי ומקרקעי.
והטעם לשומרת יבם, שהוא /צ"ל: שהיא/ מעכבת ביד היבם לרדת לנכסים ולאכול ולמכור ולהתעס' בהם, לפי שאינה יכולה לכוף את היבם לפרוע לה כתובתה עכשו. לפי שהיא שומרת יבם. ועוד: שאין לה אחריות על נכסי היבם אלא אחר שנשאה, אלא על נכסי הבעל הראשון. אבל האלמנה אינה רשאי /שמא צ"ל: רשאית/ לעכב ביד היורש. לפי שהיורש אומר לה: אם תרצי ליפרע, באי והפרע /שמא צ"ל: והפרעי/. ואם לאו, וכי אפשר לך לעכב בידי מלירד בנכסי?
ומעתה, האלמנה הזו שאמרתם, אם שומרת יבם היא, מן הדין הוא שיעמדו הנכסי' המטלטלין מחמתה ומחמת היבם ביד ב"ד, או ביד האפטרופסין, עד שילקח בהן קרקע. ויאכל היבם את הפירות. אבל הקרקעות שנשארו מן המת, לא תרד בהם האלמנה ולא אפטרופא בשבילו /צ"ל: בשבילה/. וגם לא תאכל היא את הפירות, אלא היורש. לפי שאין מזונות לשומרת יבם, אלא ג' חדשים הראשונים בלבד. או אם עמד היבם בב"ד וברח. כמו שאמרו שם ביבמות פרק החולץ. ואם האלמנה הזו אינה שומרת יבם, אינה יכולה לעכב ביד היורש מלירד לנכסיה /בד"ל: לנכסים/. אלא אם רצתה להפרע תטול כתובתה. ויזון /אולי צ"ל: או יזון/ היורש אותה, כדין אלמנה שהיא ניזונית מנכסי היתומים, כל זמן שאינו רוצה בפרעון כתובתה. על כן רואה אני דברי היורש, שטוען: שהנכסיו /צ"ל: שהנכסין/ ראויים לבא לידו. ומיהו, אם באו המטלטלין או אותן המעות ליד האשה, אם היא תופסת אותן מחמת מזונות, מה שתפסה תפסה. ואפילו תפסה הרבה. וכמו שאמרו שם בפרק אלמנה ניזונית, ממעשה /בד"ל: מעשה/ בכלתו של ר' שבתי שתפסה דייסקיא מלאה מעות. ולא היה כח ביד חכמים להוציא מידה.
ועכשו שנהגו לכתוב: מטלטלי ומקרקעי, וכתובה גובה, אפילו תפסה לכתובה ואפילו לאחר מיתת הבעל, מה שתפסה תפסה. אבל אי לא תפסה אותן האלמנה, אין מורידין להם אפטרופוס כלל. אלא ינתנו לזבולון היורש והוא /בד"ל: והיא/ ניזונת מתחת ידו.
ולענין מה ששאלתם: למי שומעין בברירת האפוטרופין, הדבר תלוי מן הדין בברירת הבית דין. והב"ד בודקין אנשים הגונים וידועין להם, שהם ראויין למנותן אפוטרופוס. וממנין לפי ראות עיניהם, בין שיתרצו קרובי האלמנה או יורשים, בין לא יתרצו.
ולענין תביעת הלווים, שאמרתם: שלוו מן האפטרופין לרבית קצוצה, כך דעתי נוטה: שאין לאלמנה ולא ליורש לשלם באותו רבית כלום. לפי שאין הנכסים משועבדין כלל לחזרת הרבית. ואפילו גבה כסות או כלים בתורת רבית, אין אותן נכסים בעצמם בחיוב חזרה, מדין גובה ב"ד. ונפקא מינה: למלוה ברבית שמת, והניח לפני בניו. שאין הבנים חייבין לשלם מנכסיו. ואף על פי שהניח להם אחריות נכסים. ואפילו הניח לפניהם אותו נכסים ממש. וכדתניא: הניח להם אביהם מעות של רבית, אף על פי שיודעין שהן של רבית, אינן חייבין להחזיר. הניח להם אביהם פרה או טלית או כל דבר המסוים, חייבין להחזיר מפני כבוד אביהם.
ואוקימנא התם בפרק אי זהו נשך: דוקא משום כבוד אביהם, ובשעשה תשו*בה ובקש להחזיר. ולא הספיק להחזיר עד שמת. אבל בשלא עשה תשובה, אינן חייבין להחזיר, ואפילו משום כבוד אביהם. ואין רבית קצוצה יוצא בדיינין אלא משום דכתיב: וחי אחיך עמך.
ודרשינן: אהדר ליה לאחיך, כי היכי דניחי אחיך בהדך. ומצות עשה בלבד הוא דאיכא, אבל שעבוד ליכא. ואותו בלבד שלקח ברבית, הוא שחייב להחזיר. אבל מי שלא לקחו, אינו בחזר /בד"ל: בחזרה/. והילכך: אלמנה ויורש אלו, שלא היו באותו רבית, ולא לקחוהו מיד הלווים, אינן בני חזרה. אלא הלווה נתן לאותו אפטרופוס שהתנה עליו עמו. והאפטרופס נתן לאלמנה. ואפילו בגזל גמור בכל כי הא, אין חייבין להחזיר. וכדתנן: הגוזל ומאכיל את בניו, והמניח לפניהם, פטורין מלשלם. כ"ש הרבית, שאינו גזל גמור, שהרי נתן הוא מדעת. וגם האפטרופוס פטור. לפי שהלוה לא לאפטרופוס הוא נותן, על דעת שיעכב לעצמו. אלא כדי ליתן לאלמנה או לבעל המעות. והאפט*רופוס הזה, סרסורא דחטאה הוא. ואינו בתורת חשבון. ומכל מקום, אם עוד יש שטרות שיש בהן רבית, אין אותו רבית נגבה /בד"ל: נגבה כלל/. וזה אין צריך לפנים.
<h2>סימן קיט</h2>
תשובת שאלת החכם הנכבד ר' יהודה. דע: ששאלני הנכבד גזבר מקומכם, על עסק רבי אברהם בן אלמלי, ואשתו דוחנה שגרשה ר' אברהם בעלה הנז*כר. ושמו ענין הכתובה והנכסים שהיו להם, ביד שלשה פשרנים. וקבלו עליהם כל מה שיטילו ביניהם הפשרנים, שהיו להם דרך פשרה. אבל לא קנו מידם. אלא שרבי אברהם הנזכר נתן ביד הפשרנים שטרי חוב דרך משכון, לקיים עליו כל מה שיגזרו עליו מן הפשרה. והפשרנים הנזכרים גזרו ביניהם מה שגזרו, וכתבו וחתמו אותה פשרה הנזכר. ובאותו הזמן היה ר' אברהם הנזכר בשופי. ולאחר זמן נשטת' /צ"ל: נשתטה/, ולא רצה לקבל מה שגזרו עליו. והרי האשה באה וקבלה לפני הגזבר: שיזכה לה מה שזכו לה הפשרנים בפשרתן. או שיגבה לה בכתובתה. והגז*בר הנכבד מסתפק בדינם, מחמת שנשתטה ר' אברהם הנזכר, אם הדין נותן בדיננו להעמידו בדין, אם לאו, בין על קיום הפשרה בין על גביית הכתובה.
והריני משיב וכותב לו דעתי בגופן של נכרי'. ומפני שחששתי אולי לא תתבאר לו כוונתו במה שאני כותב לו, מחמת חלופי הדינין שיש בין דיננו לדיניהם, הוצרכתי לכתוב לך להיות שם במקומי. לבאר לו כל המקומות שיפול בו הפקפוק או הספק, כפי מה שאכתוב לפניך בע"ה. כבר ידעת: שהפשרה צריכה קנין. ולא שנים שעשו פשרה בלבד אמרו, אלא אפילו שלשה. שהבא לקבל עליו פשרה, הרי הוא מחייב עצמו במה שאינו חייב, או בקנין או בשטר. ואינו מתחייב במה שאינו חייב, אלא בקנין או בשטר. ולפיכך: כל שלא קנו מידו, יכול לחזור בו. ואף על פי שנתנו משכון ביד הפשרנים, ואמרו להם: אם לא נשלים מה שתטילו בינינו, זכו בזה למי משנינו שיעמוד על פשרתכם, אפי' הכי לא עשו ולא כלום. לפי שזו אסמכתא היא, ואסמכתא לא קנה. אלא אם כן אמרו בפירוש: דלא כאסמכתא, ואי נמי: במעכשו. וכל שכן כאן, שלא שם רבי אברהם הנזכר אלא שטרי חוב. ושטר אינה נתנה אלא בכתיבה ומסירה. נמצאת הפשרה בטלה, ולא עשו כלום.
ומכל מקום, אחר שנתגרשה האשה, הרי היא יכולה לגבות כתובתה מן הדין. ואע"פ שנשטתה /בד"ל: שנשתטה/ הוא, אין בכך כלום. שהרי נפרעים מן האדם שלא בפניו. וכן בקטן, שאין נזקקין לנכסיו עד שיגדל /בד"ל: שיגדיל/, אינו אלא אי משום שאין מקבלין עדי' שלא בפני בעל דין, או משום דחיישינן לשובר או לצררי. וכאן נתבטלו כל הטענות הללו. שהרי זה חייב מודה היה ועוד: שחייבוהו הפשרנים ולא קבל, ונשטתה /בד"ל: ונשתט*ה/ מתוך סירובו. והרי זה כחייב מודה ומת, ושמתוהו מת /צ"ל: ומת/ בשמתוה /בד"ל: בשמתיה/ ובקטן בכי האי, נזקקי' למ"ד: שאין נזקקין לנכסי יתומים משום דחיישי' לצררי, כדאיתא בערכין בפרק שום יתומים. ועוד: שבאשה כ"ע מודו, משום חינה, כדאיתא התם. ולפיכך: אע"פ שנשתטה, מן הדין יורדין לנכסיו, ומגבין לה לאשה כתובתה.
<h2>סימן קכ</h2>
שאלת: ראובן כתב מתנה לחוד ממאתי' זהובים ללאה אשתו אגב קרקע. ועוד נתן לה: בית וכרם. ולאה הנזכר כתבה בשטר: שהיא נותנת כל מה שכתב לה בעלה בכתובתה ובמתנה לחוד, לראויים לירש את בעלה, מתנה גמורה בקנין גמור, מעכשו ולאחר פטירתה. ומתה האשה בחיי בעלה. ושנארה /בד"ל: ונשארה. שמא צ"ל: ונשאר/ לראובן בעלה בת. והיה לו בן אשה אחרת. והבן תובע מראובן אביו בכח מתנה זו, המאתים זהובי' והבית והכרם, ושאר הנכסים שנתן ללאה הנזכרת בכתובתה. וטוען שהוא ראוי לירש. וראובן אביו משיבו: שאינו ראוי ליורשו בחייו. ועוד: כי יש לו בת, וגם היא ראוי /בד"ל: ראוי*ה/ ליורשו. ושמא ימות בחייו, ותרשנו בתו. ולענין הכתובה, נראה לנו: שאין לנו /צ"ל: לו/ זכות בה. אבל בתביעת המתנה לחוד והבית והכרם, נסתפקנו. שיש מי שאומר: זכה הבן במתנה, אחר שכתבה היא במתנה לראויים לירש. וזה ראוי ליורשו בחייו. ויש שאומר: כי הדין עם האב. ולא יזכה בה עד לאחר פטירת אביו. וראינו בתשובת הרמב"ם ז"ל, שהשיב בדומה לזה: שהדין עם הבן. כי הוא ראוי לירש אביו בחייו. והביא ראיה ממשנה הראשונה דתנן בפרק זה בירר /בד"ל: זה בורר/: דודו ובן דודו, וכל הראוי ליורשו, וכל הקרוב באותה שעה. אבל במתנה כיוצא בה, כתב: כי אינה עשויה כהוגן. ובעבור זה נראה לו: כי המתנה מעיקרא בטלה לגמרי. ואמר: כי המאתים זהובים הללו, אף אשתו לא זכתה בהם לגבותם מנכסיו. והאריך בזה הרבה. ובסוף דבריו אמר: כי אלו המאתים זהובים לא זכתה בהם האשה, אלא אותן מעות שהקנה לה אם הם קיימים. ואם אבדו או נאנסו, אינו חייב באחריותן. ואם אינו יודע, נאמן לומר: נאנסי /בד"ל: נאנסו/ בשבו*עה. או אם טען: נתתים לך, נאמן. ועתה, אנו שואלים אם המקנה /בד"ל: המתנה/ עשויה יפה כהוגן? כגון: שכתב לה: נתתי /בד"ל: נתתי לה/ ד' אמות קרקע, ואגבן נתתי ק"ק זהובים. אם יכול הבן לטעון: בעין היו, וזכתה בהם אשתך, ואני זוכה אחריה? או יכול האב לטעון: לא היו בעין, ויד בעל השטר על התחתונה. או יכול לומר: נאנסו או נאבדו.
תשובה: דברי הרב ז"ל /הרמב"ם בתשובה/ נכונים, במה שכתב: שאין אדם יכול לתת מעות אגב קרקע או בקניה אחרת, אלא א"כ הם בעין. לפי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ולפיכך: צריכה לאה הנזכרת לברר: שהיו בעין בשעת המתנה. ואם לא בררה, והבעל טוען: שלא היו בעין, והיא טוענת: שהיה בעין, והניחן אצלו בפקדון, הבעל נאמן בשבועת הסת, כדין כופר בכל. ואם בררה היא שהיו בעין, או שהבעל מודה לדבריה, אלא שטוען: שנגנבו או אבדו, אפילו אם פרע /בד"ל: פשע/ בהן, פטור. לפי שהאשה עמו במלאכתו. כדאמר בפרק השואל: בעי רמי בר חמי /בד"ל: חמא/: בעל בנכסי אשתו, שואל הוי או שוכר?
אמרינן /בד"ל: ואמרינן/: מה נפשך: אי שואל הוי, שואל /בד"ל: שאלה/ בבעלים היא. אי שוכר הוי, שכירות בבעלים היא. וקיימא לן: פשיעה בבעלים פטור. אבל משביעין אותו שתי שבועות: אחת שאינן ברשותו, ואחת שלא שלח בהן יד שלא מדעת אשתו. דהוה ליה כגזלן, דקיימא לן: שואל שלא מדעת גזלן הוי.
<h2>סימן קכב</h2>
/אין תשובה סי' קכ"א/ ולענין לאה זו, ששאלת: כיון שמתה בחיי בעלה אותה מתנה שהית' לראוים לגרש /בד"ל: לירש/ את בעלה אינה כלום. לפי שהבעל יורשה וזכתה /בד"ל: וזכה/ בכתובתה ובמתנתה, ובכל ירושתה. ואפילו מכרה ונתנה, הבעל מוציא מיד לקוחות מתקנת אושא. ואלא מיהו, אותה מתנה של הבית והכרם הנזכר, אם נתנם לה בעלה בענין שתוכל היא ליתן לאחר בחייו, ואפילו אם מתה היא בחייו תהא מתנתה קיימת, וכי /בד"ל: זכו/ הראויים לירש את בעלה באותה מתנה. אבל אם המתנה אינה עשוייה כענין זה, לא זכה מקבל המתנה. לפי שהבעל יורש את הכל.
<h2>סימן קכג</h2>
ולענין מה ששאלת: אם הבן קרוי: ראוי לירש בחיי אביו, כמו שטען הבן, או אינו: קרוי ראוי לירש, עד אחר מות האב. דבר פשוט הוא: שבחיי האב קרוי: ראוי לירש, כמו שכתב הרמב"ם. ומן הראיות שהביא, יש לי ראיה אחרת. מדתנן בפרק יש נוחלין האומר: איש פלוני ירשני במקום שיש בת, בתו /בד"ל: בתי/ תרשני במקום שיש בן, לא אמר כלום. לפי שמתנה על מה שכ*תוב בתורה. רבי יוחנן בן ברוקא אומר: אם אמר על זו /שמא צ"ל: זה/ שהוא ראוי לירושה /שמא צ"ל: ליורשו/, דבריו קיימין. ואמר רבי שמואל בנו של רבי יוחנן בן ברוקא: לא נחלקו אבא וחכמים על אחר במקום בת ובת במקום בן, שלא אמרה כלום וכו'. ואמרינן עלה בגמרא /פרק יש נוחלין/: מדקאמר: לא נחלקו, מכלל דת"ק סבר: נחלקו. ואפי' אמר: על בת בין הבנים, דבריו קיימין. ש"מ =שמע מינה=: דאף על גב דרבי יוחנן בן ברוקא אומר: אם אמר על זה שהוא ראוי ליורשו, אפילו אח במקום בת ובת במקום בן בכלל. דראוי ליורשו קרינן ליה. ואף על גב דלא קיימא לן כתנא קמא, מכל מקום, שמעי' מינה: דלשון ראוי ליורשו, אינו דוקא על מי שראוי ליורשו עכשו.
<h2>סימן קכד</h2>
ולענין מה ששאלת קרקע /בד"ל: אם קרקע/ נקנה אגב קרקע, אם לא? דבר פשוט הוא: שאינו נקנה. דכנסים /בד"ל: דנכסים/ שאין להם אחריות, נקנה /שמא צ"ל: נקנין/ עם נכסים שיש להם אחריות, שנינו. ועוד: דקנית אגב, מקרא: דויתן להם מתנות, גמרי'. ומקרא מלא כתיב /דברי הימים ב' כ"א: ג'/: ויתן להם מתנו' לכסף ולזהב ולמגדנות, עם ערים בצורות /צ"ל: מצורות/. אלמא: מטלטלי אגב מקרקע דוקא. ועוד ראיה: מדבעינן בגמרא: בעינן צרורין או לא בעינן צרורין? ואי קרקע נקנה אגב קרקע, פשיטא דלא בעינן צרורין. ועוד: דבהדיא תניא בפרק קמא דבבא קמא /י"ב/: חבתי בתשלומי נזקו: מכר /בנוסח הגמרא שלפנינו: מכר לו/ עבדים וקרקעו', החזיק בעבדים לא קנה קרקעות, החזיק בקרקעות לא קנה עבדים. קרקעות ומטלטלים, החזיק בקרקעות קנה מטלטלים, במטלטלים לא קנה קרקעות. עבדים ומטלטלים, החזיק בעבדים לא קנה מטלטלים, במטלטלים לא קנה עבדים. ופרכינן: והתניא: החזיק בעבדים קנה מטלטלים? ופרקינן: דכו"ע: עבדא כמקרקעי דמי. והדתנא /שמא צ"ל: והדתניא/: החזיק בעבדים קנה מטלטלים, שפיר. כלומר: שקנה מטלטלין אגב עבדים. והדתניא: לא קנה, דומיא דערים בצורות /צ"ל: מצורות/ דיהודה, דלא ניידו. אלמא: לכ"ע: קרקע אינו נקנה אגב קרקע. דהא בתרווייהו תני: החזיק בעבדים, לא קנה קרקעות. וזה מבואר. והא דאמר שמואל: מכר לו עשר שדות בעשר מדינות, כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולם. לא מדין אגב קאמר, אלא משום דסדנא דארעא חדא היא, וכדאיתא התם /בבא קמא י"ב/ בהדיא.
<h2>סימן קכה</h2>
ולענין המלוה את חברו ונפסל המטבע, ועשו מטבע אחר גרוע או יפה, אם דינו כדין האמור בפרק הגוזל, בהוסיפו עליו: דאזלינן בתר נסכה או בתר פירות, כדאיתא התם, אם לאו? כך הדברים פשוטין בעיני: דדא ודא אחת היא. וכל הוסיפו נמי חלופין נינהו. דקמא נפסל ונתחלף לגמרי.
<h2>סימן קכו</h2>
ששאלת: שטר מנוי אפוטרופסות יצא לפנינו. וזה טופסו: אנו עדים החתומים למטה, נכנסו /שמא צ"ל: נכנסנו/ אצל ראובן בן יעקב ומצאוהו /צ"ל: ומצאנו/ אותו חולה שוכב על מטתו. ושאלנו אותו, והשיב לנו על לאו ועל הן הן. ובאותו מעמד אמר לנו: היו עלי עדים, וכתבו וחתמו עלי בכל לשון של זכות, ותנו להם לפלוני ופלוני להיות בידם לזכות ולראי'. מחמת שרציתי ברצון נפשי, והרשיתי ומניתי את שלשתם אפטרופסין על כל מה שיש לי בעולם, ושיהיה לי בעולם. שיהיה להם כח ורשות לעשות מכל ממוני מה שירצו. הן למכור הן למשכון הן להלות /שמא צ"ל: להלוות/ הן לשאת ולתת. ומה שיעשו הם בכל אשר יש לי בעולם, מחמתי ומחמת באי כחי שלא לטעון עליהם ולא לערער עליהם בשום טענה. לא בדיני ישראל ולא בדיני אומות העולם. בשום דבר מכל אשר יעשו בכל נכסי. שהכל הפקדתי בידם: את אדנתי אמי ובני, שישמרו אותם מכל הזק ואונס ואונאה כפי יכלתם וכחם. שהכל הפקדתי בידם והרשתי לעשות ממנו חפצם. כפי דעתם ושכלם לתועלת בתי. עד כאן נוסחת שטר האפטרופסות.
והריני מסתפק בזה, לפי שהדברים הכתובי' בשטר הנזכר מראין דעת הממנה: שרצה לעשות תשלום הענין. אבל הלשון איננו מבואר אצלי מכמה צדדין. האחד: שלא הזכיר הממנה שום טענה ולא חולא /בד"ל: חולי/ ולא חשש מיתה ולא לשון צואה. ואם כן, הרי הוא כבריא, וצריך קנין. או אמרינן: דהרשאה ואפטרופוס אינו צריך קנין, ואפילו בבריא? ואפשר שדין זה מתברר מההיא דגרסינן /בבא בתרא קנ"ד/: מדכלהו כתיב בהו: כמהלך על רגלוהי, ובהא לא כתיב כן, שמע מינה: שכיב מרע היה. ואי כתיב בה: כדקציר ורמי בערסיה, כל שכן הוא. והלשון הזה לשון העדים הוא, לשון הנותן ואינו דנו /אולי צ"ל: ואינו לשון הנותן, ודנו/ במתנה, הוא הדין לאפוטרופסות. והשני: המנוי והאפטרופסות אינן נזכרין אלא לנכסיו או לממונו או למה שיש לו. ותיכף שמת יצאו מכלל נכסיו וממונו. כמו שאמרו ז"ל בנדרים: שהאוסר נכסיו על חברו, ומת או שמכר, הרי זה מותר. ואף על פי שכתוב בשטר המנוי: וכל מה שיעשו הם בכל אשר יש לי יהיה מרוצה ומקובל אצלי ואצל יורשי אחרי, אין זה מורה לאחר מיתה, אלא לישנא דשטרי הוא, שלא יערער היורש על מה שיעשה המוריש בחייו. וכל מה שבא באותו שטר נגרר אחר הכתוב למעלה.
ועוד יש לנו ספק בזה: מפני שלא כתבו העדים: ומגו מרעיה איתפטר לבי עלמיה. והעדים מקיימין /בד"ל: קיימין/ ואומרין: בריא לנו: דמגו מרעיה איתפטר, ויעשו מזה שטר. היוכלו לעשות כן מטעם שלא עשו שליחותם?
ועוד: במה שכתב: והפקדתי בידם אמי ובני, אנו מסופקים. מפני שבאותה שנה /אולי צ"ל: שעה/ לא היה לו אלא בן אחד ילוד. והניח אשתו מעוברת, וילדה בן אחר מיתתו. והבן שהיה בעולם בעודו חי, מת לאחר מיתת האב. והנער הנולד לאחר מיתת האב, הוא שהאפטרופין משתדלין בנכסיו /בד"ל: בנכסין/ כאפטרופין. היש להם דין אפטרופין עליו, אם לאו?
ומצד אחר עשה ראובן הנזכר צואה בגופן של נכרים. ומנה אותן שלשה הנזכרים האפטרופין. ושם מזכיר לשון צואה, ושעשה הדבר מחמת מיתה. ושם מבאר הלשון היטב כמו שתראה בטופסו שאנו שולחין אליך. הודיעני: היש בשטרות אלו כח יפה, ומה לעשות בהם? ואם שמא אינם שלמים, היוכלו ב"ד לחדש האפטרופסות? הכל תודיעני באר היטב. ואל תעלים ממני המשא והמתן שלך בזה. כי מדעתי: הלכתא גיבראתא איכא למשמע מהאי עובדא. השקני נא מעט מים, כי צמאתי.
תשובה: שטר האפטרופסות מעורבב באמת בלשונו. ויפה דנת ויפה דקדקת. ויש לדון להקל ולהחמיר, והדברים עתיקים, וראיתי להקדים המאוחר, מפני שאתם צריכין בזה הלכ' למעשה. ואחר כך אדון לפניך על הלשונות ועל הדינים המתילדין מתוכם, אחר שאמרת שאתה חפץ לדון בהם. דע: כי אפילו היה לשון השטר ועניניו מסופק, אם העדים זכורים ומתבררין אותה מפיהם, די לנו בכך. ואפילו אמרו עכשו: שהם זכורין: דמגו מרעיה איתפטר. דתנן בפרק מי שמת /קנ"ג/: לא כתב בו: שכיב מרע, והוא אומר: שכיב מרע הייתי, והן אומר /לפנינו במשנה: אומרים/: בריא הי', עליו להביא ראיה שהיה שכיב מרע. וחכמים אומרים: המוציא מחבירו עליו הראיה. ואמרינן עלה בגמרא /בבא בתרא קנ"ד/: ראיה במאי? רב הונא אמר: ראיה בעדים. רב חסדא ורבה בר רב הונא אמרי: ראיה בקיום השטר. אלמא: לכולי עלמא מיהא: בראית עדים מוציאין, אע"פ שאין כתוב בשטר דבר המוכיח. וה"ה לשטר שאין כתוב בו: ומגו מרעיה איתפטר לבי עלמא. כההיא דרבה דהתם /בבא בתרא קנ"ג:/, דאמר: הרי מת והרי קברו מוכיח עליו. ואוקימנא לה כר' נתן דאמר: בשאין כתוב בו: כדקציר ורמי' בערסיה, אם שכיב מרע הוא, עליו להביא ראיה. דאילו לרבי יעקב: הן אין מוציאין מידו אלא בראיה. הא בראית עדים, מוציאין. וזה פשוט מאד, ואין צריך לא טענה ולא ראיה. שאין אחר עדות העדים כלום. שאין זה חזרת הגדה, אלא ברור.
ואם כן, רצו עכשו לעשות שטר אחר מאותו זמן, ולברר בו הענין כמות שהיה, הרשות בידן. או מטעם: שלא עשו שליחותן, או אפי' בלאו הכי. דהו"ל כשטר מתנה, שכותבין עשרה שטרות על שדה אחת. והוא הדין לשטר מכר בלא אחריות מפורש, וכל שטר שאין בו אחריות.
גם מה שאמרת: אם יוכלו ב"ד לחדש אפוטרופסו'? בודאי יכולין, למה שהם עתידין לעשות מכאן ולהבא. אבל לא למה שעבר. שאין ב"ד ממנין אפוטרופין למפרע. ומעתה, אני דן בלשון השטר בדיניו /בד"ל: ובדיניו/, כפי מה שבאת לחקור עליהם. שטר זה הרי כתוב בו: נכנסו /שמא צ"ל: נכנסנו/ אצל ראובן ומצאנו אותו חולה ושוכב על מטתו. ושאלנו אותו, והשיב לנו: על לאו לאו, ועל הן הן.
ואם כן, היינו: כדקציר ורמי בערסיה. שאין צריך שיאמרו המצוה: הרי הוא קציר ורמי בערסי'. אלא שהעדים יעידו: שהוא היה חולה ומוטל על מטתו. וזה פשוט. גם אינו צריך טענה, שיאמר המצוה: הרי הוא המצוה שהוא חולה. אלא כל שהוא מוטל בערש דוי, וצוה על נכסיו, הרי זו מתנת שכיב מרע. ואם חלק כל נכסיו, הרי הוא כמצוה מחמת מיתה. ואפי' חלק מקצתן, והוא מסוכן, אף על פי שלא הזכיר שם מיתה, אנן דנין אותו כמתנה מחמת מיתה שהדברים כולם שכיו"ב =שכיוצא בזה=, תלויין באומדנא. כההיא דדומה שיש לו בן. והיינו דפלגי' במתנת שכיב מרע, בין משייר לשאינו משייר.
<h2>סימן קכז</h2>
גם לענין מנוי אפטרופוס אנו דנין כך, אלו היינו צריכין לכך, לענין מנויין האפוטרופסות. אין צריך לא קנין ולא שטר, ואפי' בבריא. וזה דבר פשוט. ותנן: יתומים שסמכו אצל בעל הבית, או שמינה להם אביהם אפטרופוס. הלא תראה: שאפילו בסמיכת היתומים מעצמם אצל בעל הבית, הרי הוא כאפוטרופא גמור. והוא יכול למכור ולקנות ולפקח בנכסי היתומים. ואם מכר, מה שמכר מכור. וכמעשה דהנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא, והוה להו תורתה. שקלה וזבינתא. ואתו קרובים לקמי' דר נחמן. א"ל: מאי עבידתה דמזבינא? אמר להו: יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנן. והתם לא קנו מנייהו דיתמי. ולא עשאוה אפוטרופא לא בקנין ולא בשטר. ואפי' הכי, הויא לה אפוטרופיא גמורה. ומתני', יתומי' שסמכו אצל בעל הבית כאפטרופא שמנהו אבי יתומים, משוי ליה לגמרי. ואפטרופא שמנהו אבי יתומים, לא בעו קנין. וזה מבואר. אלא שעדיין אתה צריך לחקור כאן. שהרי כתבו העדים: ואמר לנו: הוו עלי עדים, וכתבו וחתמו. ומתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין, או שכתוב בה: אמר לנו: כתבו וחתמו, ולא /נראה שצ"ל: לא/ ידעי' מה נדון בה, שמא לא גמר להקנות להם אלא בשטר. והלא השטר אינו אלא לראיה שהיה ממנה אותן אפטרופיא? והילכך: בין שצוה בעל פה, בין שצוה לכתוב ולחתום, אינו אלא לראיה בעלמא, ושפיר דמי.
<h2>סימן קכח</h2>
ולענין מה שאמרת: שלא הזכיר במנוי האפוטרופוסות אלא נכסיו או מה שיש לו /בד"ל: לי/ או ממוני. ותיכף שמת, יצאו הנכסי' מכלל ממונו. כההיא ששנינו בנדרים פרק השותפין: קונם ביתך שאני נכנס, שבך שאני לוקח, מת או שמכרן, הרי זה מותר. בזה דקדק יפה. ומכל מקום, אפי' למה שאתה בא לדמותה לההיא דנדרים, מסתברא שהלשונות הבאין בשטר זה, אינן כאומר: נכסי עליך, אלא כאומר: נכסים אלו, שהוא אסור בהן לעולם, ואפילו מת או שמכרן. לפי שזה אמר: כל מה שיש לי. וכל מה, הוא כולל. ואף על פי שפרט לאחר מכאן: שיש לי, אינו אלא כמבאר. וכאלו אמר: על כל הנכסים שלי. שהאו*מר: הנכסים שלי, כדמפרש /בד"ל: כמפרש/: בעודם שלי. אבל האומר: הנכסים שיש לי, כמפ*רש: הנכסים שיש לי עכשו, ואף על פי שיצאו מתחת ידו למחר. ואף על פי שלאחר מכאן כתב: לעשות מכל ממוני, הרי חזר לבסוף וכללו. אמר: ומה שיעשו הם בכל אשר יש לי בעולם, יהא מרוצה ומקובל.
ועוד: כי אפילו תמצא לומר: כי לשון כל מה, הוא כולל, ושיש, שהוא פורט ופירש כן, אין אנו תופסין את הפרט, אלא את הכולל. ולענין ההוא /בד"ל: ההיא/ בנדרים כן. ובירושלמי בעי לה מבעי /בד"ל: מבעיא/. דגרסינן התם /ירושלמי מסכת נדרים/: האומר: נכסי אלו. אתה תופסו משום נכסי, או משום אלו? ופטיש לן /בד"ל: לה/: מהאומר: תנו בית חתנות לבני. נפל, חייבים לבנותו. בית זה, נפל, אין חייבין לבנותו. לומר: שאע"פ שאמר: בית חתנות, ונעשה בו החתנות, והרי הוא כפורט, אפילו הכי, נפל, חייבין לבנותו. מפני שלא פרט בית זה. והלכך: באומר: נכסי אלו, אין אנו תופסין אותו משום: נכסי, אלא משום: אלו. ואף אנו נאמר: על: כל מה שיש לי. וכ"ש היא, כמו שאמרתי.
ועוד נראה לי: דלענין שכיב מרע שאמר: נכסי, אין אנו דנין בו כענין: אוסר נכסיו. ששכיב מרע שציוה על נכסיו, אומדין דעת היא /בד"ל: אמדן דעתה הוא/: שאינו מתכוין באומרו נכסי: בעודן נכסיו. שא"כ, בטלת דבריו לגמרי, עד שיאמר: הרי /שמא צ"ל: הריני/ ממנה אפטרופין /בד"ל: אפוטרופין/ על נכסים אלו.
ועוד: דהא קיי"ל: דמתנת שכיב מרע אינה עד לאחר מיתה. ואם כן, האומר: נכסי לך, לא אמר ולא כלום. שבשעה שחלה המתנה, כבר יצאו הנכסים בכלל /בד"ל: מכלל/ נכסי המתנה. ונמצאו דבריו בטלים לגמרי. אלא לענין מצוה מחמת מיתה או שכיב מרע, אחר האומדנא אנו הולכין בהן. ומקיימין דבריהם בכל מה שאנו רואין שהיה בדעתם לומר, וכל כיוצא בדברים אלו. וכ"ה =וכן הוא= /בד"ל: וכל שכן/ כאן, אם השטר העשוי בגופן של נכרים מבאר כל ענינים אלו, שהאומדנה יותר חזקה, וכמבואר. מה שסתום כאן וכתוב /אולי צ"ל: כתוב/ כאן /בד"ל: וכמבאר כאן מה שסתם וכתב כאן/.
<h2>סימן קכט</h2>
ולענין חלק הילד, ג"כ השגחת יפה. ודקדוק של ותיקין הוא. וגם בזה נראה לי: שהאפטרופסות קיים על הילד, כמו על האחר. לפי שדעת האב קרובה אצל בנו, ואעפ"י שלא נולד עדיין. ודע*תו למנו' גם עליו אפוטרו*פין אלו. שהרי הוא יודע שאשתו מעוברת. וכשציוה ומינה האפטרופין, על הכל ציוה. ודבריו מוכיחין עליו. שהרי אמר: ומניתי אותם אפטרופין על כל מה שיש לי בעולם /ושיהיה לי בעולם/. שיהא להם כח לעשות מכל ממוני מה שירצו. ואם לא מנה אותם על העיבור /בד"ל: העובר/, האיך /בד"ל: היאך/ נתן להם רשות לעשות מכל מה שיש לי, כל מה שירצו? וחלק העיבור /בד"ל: העובר/ מה תהא עליו? והרי מבאר כן בשטר העשוי בגופן של נכרים: שאפי' על העיבור /בד"ל: העובר/ שבמעיה דברים קיימים. ואם תשאל: והאיך /בד"ל: והיאך/ מעמיד אפוטרופא על מי שלא בא לעולם? אין זו שאלה מכמה טעמים שזה על הנכסים שלי, כלומר: שהם שלו עכשיו, הוא מצוה וממנה אותם אפוטרופין. והרשות בידו.
ועוד: דאפילו ב"ד ממנין אפטרופין על העובר. וכדאמרינן ביבמות בריש פרק אלמנה לכהן גדול, דתניא התם. הניח בנים, אלו ואלו אוכלים. הניחו /בד"ל: הניחה/ מעוברת, אלו ואלו אין אוכלים. הניח בנים והניחה מעוברת, עבדי מלוג אוכלים, עבדי צאן ברזל אין אוכלים מפני חלקו של עובר. וכולה ברייתא עד: רבי שמעון בן יוחאי אומר: זכרים יאכלו, נקבות לא יאכלו. ואקשינן: זכרים יאכלו, והאיכא עובר? ומפרקינן: דעבדינן לי' תקנתא כדרב נחמן אמר שמואל. דאמר רב נחמן אמר שמואל: יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם, ב"ד מעמידין להם אפוטרופוס, ובורר להם חלק יפה. אלמא: כח ב"ד יפה למנות אפוטרופוס אפילו על העובר. ולכשיולד ויגדל, אינו יכול למחות. דרב נחמן דידיה אמר: א"כ מה כח ב"ד יפה. וכ"ש האב שמצוה וממנה על נכסיו. וכבר כתבנו: שהאב בודאי אפילו על העיבור /בד"ל: העובר/ מנה אותן. ששטר הנעשה בערכאות, מגלה על הנעשה ביד העדים.
ועוד: שאפילו לא מנה אותן אפוטרופסין בפני עדים ישראלים, ומנה אותן אפוטרופין בשטר העשויה /בד"ל: העשוי/ בערכאות של נכרים, די להם בכך. דלא אברי /בד"ל: איברו/ סהדי אלא לשקרי. ואי משום שאין אנו יודעין שעשאן אפוטרופא /בד"ל: אפוטרופין/, הרי שטר הנעשה בערכאות מעיד כן, ונאמן. דאי לאו דאמר להו קמייהו, לא הוו מרעי נפשייהו. ועוד: שהיתום הזה הילוד, הרי סמוך עליהם. והרי הוא כיתום שסמוך אצל בעל בית, דהוי ליה כאפטרופא גמור, כמו שאמרנו. אלא שאם היינו באין להם מן הצד הזה, לא היו יכולין למכור בקרקעות, אלא באפטרופוס סתם. ואלו מצד מנוי האב, רשאין בכל כמו שהורשו /בד"ל: שהרשה/ אותן. ויפה כחם בשטר המנוי והאפטרופסות.
<h2>סימן קל</h2>
עוד שאלת: הא דתנן: המשכיר בית לחבירו לשנה, ונתעברה השנה, נתעברה לשוכר. אם באומר: שנה זו, דוקא, ונתעברה אותה שנה, או אפילו באומר: שנה אחת או: מעכשיו עד שנה? שזכור אני: שכן פרשת לנו בנדרים פרק קמא. וגם עכשיו צריך אני לעמוד על דעתך.
תשובה: אני כך אמרתי לכ' בנדרים, וכן כתבתי' שם, שכך דעתי נוטה: דדוקא באומר: שנה זו. הא באומר: שנה סתם, כ"ש /בד"ל: וכ"ש/ באומר: שנה אחת /אולי צריכים להוסיף: לא/. ודקדקתי כן מן הסוגיא שבריש פרק קונם יין. ועוד מדתנן בערכין פרק המוכר שדהו /משנה ג'/: המוכר בית בבתי ערי חומה, אינו מונה אלא משעה שמכרה לו. שנה, עד מלאת לו שנה. כשהוא אומר: שנה תמימה, להביא את חודש העיבור. דאלמא: שנה סתם, שנה פשוטה משמע, כרוב השנים. והתם /ערכין, פרק המוכר שדהו, משנה ג'/ באומר: מהיום הוא /בד"ל: היא/. דהא מעכשיו הוא מתחיל למנות. ואפ"ה, לא היה חודש העיבור בכלל, אל שרבה אותו הכתוב.
ועוד מדתניא בפ"ק דר"ה =דראש השנה=: המודר הנאה לחבירו לשנה, מונה שנים עשר חודש מיום ליום. מדקתני: שנים עשר חדש מיום ליום, ולא קתני: מיום ליום, כדקתני במתני' דפרק קונם יין, אלמא: אינו מונה אלא שנים עשר חדש. ואף על פי שנתעברה השנה. וכבר הארכתי בראיית /בד"ל: בראיות/ שם בנדרים, כמו שתמצא שם מפורש, אם נמצאו חדושי אצלך.
אבל מה אעשה, וחברי ורבותי חלוקים עלי. והרב רבינו משה בר מיימון ז"ל גם הוא כתב: באומר: שנה אחת, שהוא אסור בחדש העיבור. ולמעשה: אנו מבטלים דעתנו מפני דעתם.
<h2>סימן קלא</h2>
ומה שכתבת: שנתקשית על דברי הרי"ף ז"ל, שכתב בפ' גט פשוט: שהמוציא על חבירו כתב יד שהוא חייב לו, אמר /בד"ל: ואמר/ פרעתי, נאמן, ונשבע היסת ונפטר. ואמרת: ולמה לא יטעון הלה: שטרך בידי מאי בעי? ואף על גב דלא גבי ממשעבדי מנין לך שאינו חושש להוציא שטרו הפרוע מיד המלוה? זכורני /בד"ל: וזכורני/ אני: שכבר הרצתי דברים אלו לפניך, והשבת על דברי הרב ז"ל. ולמדתי ושכחתי. ע"כ נוסח דבריך.
דע: שדברי הרב ז"ל דברי הגאוני' ז"ל הם. וכ"כ רבי' האי גאון ז"ל. גם מגדולי האחרונים ז"ל יש הלכו בשטתם. והאמת, כי לא נתחוורו לי דבריהם. ויותר נראין לי דברי הרב בעל המאור ז"ל, שחלק עליהם בפרק גט פשוט.
והתשובה ששמעת מפי: מההיא דבשלהי המוכר את הבית, במפקיד אצל חברו בשטר. דאפי' למ"ד התם /שלהי המוכר את הבית/: דמצי למימר: החזרתי, ולא מצי אידך למימר: שטרך בידי מאי בעי, אינו אלא משום: מגו דאי בעי אמר: נאנסו. ומאי נאמן: נאמן בשבועה חמורה, כאלו אמר: נאנסו. ואף על גב דבפקדון בשטר אינו גובה מן המשועבדין. וכדקיימא לן במוציא שטר כיס על היתומים: שאינו גובה אלא מחצה, דהיינו: פלגא מלוה. אלמא: אין הדבר תלוי בגביית משועבדים. ולעולם יכול הלה לומר: שטרך בידי מאי בעי. ואע"ג דלא גבי אלא מבני חרי. זו היתה תשובתי, וכן נראה לי עיקר.
<h2>סימן קלב</h2>
/התשובה הזאת מופיעה גם בחלק א' סי' תתק"ס/ עוד שאלה: מעשה בא לידנו: בנושא את האשה, ושיירה האשה לעצמה קרקע ידוע שיור גמור עד עולם, במו*ת ובחיים. ולפי עניות דעתנו: נקטי' כרב אלפסי ז"ל, דכתב: ולית הלכתא כרשב"ג /כתובות פ"ג/. הודיענו דעתך בזה. ולפי שכתוב בגמרא /כתובות פ"ג/: בכותב לה ועודה ארוסה, אנו מסופקים אם דוקא בעודה ארוסה, לפי שיש לו בה שייכות; וקודם אירוסין לא, שהרי הוא כדבר שלא בא לעולם; או לאו דוקא? וכל שכן הוא: אם בזמן שזכ*ה יכול לסלק נפשו, כ"ש כשלא זכה. הודיעני אי זה הטוב, כי ללמוד אנו צריכין.
תשובה: כך נראין הדברים: דכל ששיירה לעצמה, ואפילו התנתה עם הבעל קודם אירוסין, לא עשתה ולא כלום. לפי שבאותה שעה אין לבעל בנכסיה שום שייכות. והרי זה כמי שמתנה עמה: שלא יהא לו דין ודברים עמה בנכסיה. שלא עשה ולא כלום. וארוסה שאמרו, דוקא היא. הא קודם לכן, לא. כמו שאמרנו: ואחר שנשאת, לא. דהוה לה כמתנה על ירושת אביו שלא ירשנו, דלא אמר ולא כלום, בין במוכר בין במסתלק והדברים האלה עתיקים. וכבר כתבתי בפרק הכותב, ויותר מהמה בפרק יש נוחלין וכל שכן אם האשה שיירה לעצמה שלא בתנאי הבעל, כמו שיראה מלשון האשה, שלא עשתה ולא כלום. וזה פשוט, אין צריך לפנים ויודע לך ממברחת בריש פרק האשה שנפלה /בד"ל: שנפלו/ לה נכסים /ע"ט/. ואין מפרשין לחכם.
<h2>סימן קלג</h2>
כתבת ושאלת: הא דאמרינן בבבא בתרא פרק מי שמת: שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים, ועמד, אינו חוזר. חיישינן שמא יש לו נכסים במדינה אחרת. קשיא לי עלה: ולימא המוציא מחבירו עליו הראיה? ומ"ש מהא דתנן /בבא בתרא קנ"ג/: הוא אומר: שכיב מרע הייתי, והן אומרים: בריא היה, צריך להביא ראיה שהיה ש"מ =שכיב מרע=, דברי ר"מ. וחכ"א: המוציא מחברו עליו הראיה.
תשובה: קושיא זו כבר עמדו עליה הרא"ש ור"י נחי נפש. וכך תירץ הרב רבינו אברהם אב ב"ד ז"ל: דכיון דאוקימנא בגמרא: בדלא אמר: כל נכסי. אלא שנותן והולך ואמר /בד"ל: ואומר/: קרקע פלוני ופלוני, ומטלטלים כן וכן. אף על פי שאין אנו יודעין לו נכסים אחרים אלא אלו, אפי' הכי חיישינן שיש לו נכסים אחרים. דאי לא, לימא: כל נכסי. ולפי תירוצו, דוקא באומרת /צ"ל: באומר/ לאדם אחד, אבל במחלק, לא. דע"כ הוצרך לפרט. וכן כתב הרמב"ן ז"ל. ולי נראה: דאפילו במחלק. דכיון דלא אמר לאחרון: ושאר כל נכסי לפלוני, ש"מ: שיש לו נכסים אחרים שמשייר לעצמו.
עוד יש לו לומר: דהכא על כרחין בשקנו מידו היה. דאי לא, אדרבה: לכשתמצא לומר: שיש לו נכסים אחרים, אפילו מת לא קנה. דמתנת ש"מ במקצת בעי /בד"ל: בעיא/ קנין, אף על גב דמת. אלא ע"כ כשקנו מידו, ובמיפה את כחו. וכיון שמיפה את כחו, הרי נהג במתנתו כמתנת ש"מ במקצת. שאילו בכלן, למה לו להקנות. אלא ודאי: מדלא אמר: כל נכסי, ועוד: שקנו מידו, חיישינן שמא יש לו נכסים אחרים במדינה אחרת.
<h2>סימן קלד</h2>
כתבת: לבאר לך דעתי בישראלים שיש להם שכונ'. ויש בסוף השכונה פתח דלתים ובריח. ומבוי נמשך השכונה /נראה שצ"ל: מהשכונה/ ואילך, סמוך לפתח. וישראלים דרים שם במבוי זה /צ"ל: מזה/ ומזה, כעשר בעלי בתים. ומפני שראש המבוי פתוח לשכונה /בד"ל: לשכונ*ת/ הנכרי', הסכימו הקהל והחרימו: להעמיד להם דלתות בחצי אותו מבוי. ויש להם חותם מן המלך על זה. וקצת מאותן שחוץ למבוי כשסיימו לעשות שם הפתח, לא היו שם בשעת החרם. ובאו עכשיו, ועכבו ביד הקהל מפני שיש בתוך השכונה בית הכנסת לדרום, ומקוה טהרה לנשים. ופעמים שיצטרך אחד מהם ליכנס, ולא יוכל. היכלו /בד"ל: היוכלו/ לעכב על ידם, אם לא?
תשובה: דעתי נוטה בו: מדין הגמ' יכולים הם לעכב. דהוה ליה כאחד מבני מבוי שבא לסתום כנגד פתחו. דלכולי עלמא: בני מבוי הפנימית מעכבים על ידו. שהרי בני מבוי זה יש להם בתוך השכונה בית הכנסת ומקוה טהרה. ואף על פי שיש להם לבני השכונה דלתים ובריח מכבר בסוף השכונה, מכל מקום, הרי אלו גורמים להם טרחה יתירה. שאינו דומה עכוב פתח אחד, לעכוב שני פתחים. ואפילו באו הצבור לסתו' אותו פתח שבסוף השכונה, ולבנות באמצע המבוי, יכולין בני המבוי לעכב על ידם. מפני שכבר החזיקו בכל המבוי ללכת בכלו, כל זמן שירצו. והרי זה מצר שהחזיקו בו רבי', ואסור לקלקלו. וכדאמרינן: מבואות המפולשו' לר"ה =לרשות הרבים=, ובקשו בני העיר לסותמ', בני אותה העיר מעכבים עליהם. ולא מבעי' דליכא דרכה אחרינה, דמעכבי, אלא אפילו איכא דרכה אחרינה, נמי מעכבי, משום דרב יהודה. דאמר רב יהודה: מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו. וגדולה מזו אמרו: מבואות המפולשות לרשות הרבים, ובקשו בני מבואות להעמיד להם דלתות, בני רשות הרבים מעכבים עליהם. ואפילו לפנים מארבע אמות. משום דזימנין דדחקו /בד"ל: דדחקי/ בני רשות הרבים, ועייל /שמא צ"ל: ועיילי/ להתם.
ומכל מקום, זהו שורת הדין. ואי נמי: בארץ ישראל, דלא אמרינן בה: דינא דמלכותא דינא, כדעת קצת רבותינו הצרפתים ז"ל. לפי שארץ ישראל ירושה היה /שמא צ"ל: היא/ לנו מאבותינו, להדיוט כמלך.
אבל עכשו שיש למלכי האומות בנו מלוכה, ומה גם שהשוקים והרחובות הם למלכים, והם יכולים לסגור ולבנות ברחובות עיר, וכן אנו רואים אותם נוהגין כן, אם נתן המלך לאלו לעמוד /בד"ל: להעמיד/ להם דלתות, עושים. דדינא דמלכותא דינא. ואפשר עוד: כי גם למלכי ישראל רשות בכענין זה לפי שזה משמירת עמו. כדי שלא יזוקו הישראלים, דרים פריצים בין השכנים. ויהיה בזה נזק המלך והרי זה בכלל מה שאמרו במשנתינו: ופורץ לעשות לו דרך. וכל האמור בפרשה, מלך מותר בו. א"כ, מה שצוה המלך לעשות פתח ודלתים באמצע השכונה לשמירת העם, הרשות בידו. נמצא: דין מלכי ישראל שוה לדין האומות בדבר זה. וזה ראיה כי זה דינא דמלכותא, ולא גזלה דמלכותא, ושפיר דמי.
<h2>סימן קלה</h2>
לבית דין שבורשיאה. שאלתם: שטר שכתוב בו: העידונו על עצמו בקנין שלם מעכשו, ראובן, שיש לו עליו חוב גמור בתורת הלואה בנאמנות לפרוע לשמעון, או למוציא שטר זה. ומת מלוה בחיי לוה, ואח"כ מת הלוה /נראה שצ"ל: לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה/. מי שייך בזה: האי דינא דרב ושמואל, דאמרו: כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, ואין אדם מוריש שבועה לבניו? או דילמא: כיון דכתב /בד"ל: דכתיב/ בי': או למוציא שטר זה, לא שייך בזה ההיא דינא. דהרי זה כאלו נתחייב הלוה בשעת הלואה, לכל מי שיוציאנו. ומי שיוציאוהו הרי עומד לפניך, ונשבע לבני לוה.
תשובה: תחלת כל דבר, יש לברר: אם נסתלק מכאן דינא דרב ושמואל מפני הנאמנו' שבשטר שאעפ"י שאין נאמנת /בד"ל: נאמנות/ שבשטר זה מפורש: שפטרו מיורשין, מכ"מ הרי זה פוטרו ממנו. והלכך יש לומר: כל שאין השבועה באה אלא מחמת חשש פרעון של לוה בעצמו, והרי הוא פטרו, והרי מת לוה בחיי מלוה, אין היורשים יכולים להשביעו. דלא עדיפו מאביהן. שאילו היה אביהן חי ועומד בפנינו, וטוען: שפרעו, ואומר לו אישתבע לי דלא פרעתיך, אינו יכול להשביעו. שכבר פטרו. והילכך: אפילו כשמת לוה בחיי מלוה, אין ליורשים דין שבועה על המלוה, מחמת חשש פרעון של אביהן. ואעפ"י ששנינו בפרק הכותב: נדר ושבועה אין לי עליך, אינו יכול להשביעה. אבל משביע הוא את יורשיה. ושנינו עוד: אבל יורשיו משביעין אותו, עד שיכתוב לה: נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי עליך ועל יורשיך. י"ל: דהתם דוקא במי שנעשית אפוטרופא לאחר מיתת בעלה. כגון: שהלכה מקרב בעלה לבית חמיה. וא"נ: בפוגמת כתובת' לאחר מיתת בעלה, במה שהיורשין בעצמן טוענין שהם פרעוה. אבל לא בפוגמת מה שנעשה בחיי בעלה. וכיון שכן, כשמת לוה בחיי מלוה, ואחר כך מת מלוה, לא שייך למי*מר אין אדם מוריש שבועה לבניו. שהרי לא נתחייב מלוה לבני לוה שבועה בכי האי גונא. אלא מיהו אפשר לומר: דכל שלא פטרו בפירוש בין ממנו בין מיורשיו, סתמא דמלתא אלא שהוא בא לגבות /המלים: אלא שהוא בא לגבות, אינן מובנות, ואולי טעות סופר הן/ לא פטרו אלא בבא ליפרע ממנו בלבד, ולא בבא לפרע מנכסי יתומים. דכיון שאמרו חכמים: הבא ליפרע מנכסי יתומים, לא יפרע אלא בשבועה, סתמא לא התנה זה כנגד התקנה, עד שיפרש בתנאו בהדיא: בין ממני בין מיורשי. וכן נראה דעת הרב אלפסי ז"ל דאמרי' התם בפ' הכותב: אר"נ =אמר רב נחמן= אר"ש =אמר שמואל= משום אבא שאול בן אימא מרים: בין דלא נדר בין נדר, בין מנכסי בין מנכסי' אילן, בין הוא בין יורשו, אין משביעין אותה. אבל אמרו חכמים: הבא ליפרע מנכסי יתומים, לא יפרע אלא בשבועה. ואר"נ אמר שמואל: הלכה כאבא שאול. וכתב הרי"ף ז"ל: בדכתב לה הני לישני, ולא פריש: בין ממני בין מיורשי אחרי. אבל אי כתב לה בפירוש: בין ממני בין מיורשי, גובה שלא בשבועה, כסתם מתניתין.
ונראה: דהוא מפרש לה לההיא דאבא שאול, כדאמרן. לו*מר כך הוא הדין: דהני לישני, פטור גמור משמע. אלא כיון דתקינו רבנן, איכא למימר: דלא התנה זה כנגד התקנה ובבאה לגבות ממנו לחוד הוא שפטרה. ואם הדברים כן, זה שלא כתב לו בפירוש: נאמנת עליו ועל יורשיו, אלא שכתב לו בתורת הלואה בנאמנות, יש לומר: שלא התנה זה מן הסתם כנגד התקנה. וכ"ש בדמית ליה לוה חיי מלוה, מתחייב מלוה לבני לוה שבועה. שלא האמינו אלא עליו, אבל בהפרע מן היתומים, לא. וכי הדר מת מלוה, אינו מוריש שבועה לבניו. וכ"ש לדעת מי שפוסק כאבא שאול, ואפילו בכותב לה בפירוש: בין ממני בין מיורשי. דאלימא לה תקנת הבא ליפרע מנכסי יתומים, שאי אפשר לו לומר ולהתנות: שיפרע בעל חוב מהם בלא שבועה. אלא דאי כתב לה בהדיא: בין ממני בין מיורשי, אפשר דאפילו מת לוה בחיי מלוה, והדר מת מלוה, בכי הא לא אמרי': כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה. דכיון דמדינא לא משתבע בהא, המני' ואפילו על יורשיו. אע"פ שתקנת חכמים היה /שמא צ"ל: היא/: שלא יפרע אדם מהם בלא שבועה. כיון שיתומים אלו נשבעין שבועת היורשים: שלא פקדנו אבא, ושלא מצאנו שטר בין שטרותיו ששטר זה פרוע, הרי התקנ' עדיין במקו' עומדת. שאין נפרעין אלא בשבועה. והרי דלא לוסיף עלה הוא. וכן כתבו בתשובה הרב זרחיה להרב אברהם אב ב"ד ז"ל.
הנה שעלה לנו לפי מה שכתבנו: דמדין נאמנות הכתוב בנוסח שטר זה, לא נסתלק מכאן דין יתומים מן היתומים דרב ושמואל. עכשו נחזור לברר מצד לשון השטר, שכתוב בו: לפרוע לשמעון או למוציא שטר זה. ואומר: כי יש לומר: דכיון שכתוב: לו או למוציא שטר זה, כל מי שיוציאנו אנו רואין אותו כאילו הוא היה המלוה ואיגלוי מלתא דלא /נראה שצ"ל: דלו/ נשתעבד בשעת מתן מעות. ואם כן, אי אפשר לבא לעולם לידי מת מלוה. דכל מי שמוציאו, הוא המלוה והוה ליה כאותה שאמרו בשילהי פ"ק דגיטין, גבי: מעמד שלשתן. אמר רב הונא אמר רב: מנה לי בידך, תנהו לפלו*ני במעמד שלשתן, קנה. אמר רבא: מסתברא מילתיה דרב בפקדון, אבל במלוה לא. והאלהי', אמר רב: אפילו במלוה. וטעמא מאי? אמר אמימר: נעשה כמאן דאמר ליה בשעת מתן מעות: משתעבידנא לך, ולכל מאן דאתי מחמתך.
ומכל מקום, אפי' תמצא לומר כן, אילו הוציאו מי שנולד לאחר הלואה, אינו מועיל לו כלום. דהא אי אפשר להשתעבד לו לנולדים. וכאותה שאמרו שם /שילהי פרק המביא גט/ גבי ההיא דאמר: אלא מעתה הקנה לנולדים דלא היו בשעת מתן מעות, ה"נ דלא קנו? דאפילו לר"מ דאמר: אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לדבר שאינו בעולם לא אמר.
ועוד מסתברא: שלא כתבוהו אלו, בין מלוה בין לוה, אלא למוציא שטר זה מכחו של מלוה. וכאלו אמר ליה: לך ולכל מאן דאתי מחמתך. שאם אין אתה אומר כן, אלו הפקידו מלוה אצל אחד, והנפקד מודה שאין לו בו כלום, ואי נמי שחטפו אחד מידו או שנפל מידו ומצאו אחד מן השוק, והוציאו על הלוה, הרי לוה זה חייב ליתן לזה ואלו /צ"ל: ולאלו/ אנו אומרים שנתחייב. ובשפטני עסקינן, שירצה המלוה בתנאי זה, שהוא לחובתו, שיהא כל דאלים שליט במלותו. שאם יתקפו אחד, ויגזול ממנו שטרו, שילך ויגבה ויאכל וחי /נראה שצ"ל: וחדי/. אלא ע"כ: אינן מתני' אלא על מי שיוציאנו בתורת מכר או בתורת מתנ', וכאותה שאמרו במעמד שלשתן. והילכך: אילו מכרו או נתנו מלוה בחייו במתנת בריא בכענין זה, הוא שיש לומר: שאנו רואין כאילו נשתעבד לו הלוה בשעת מתן מעות. וכבר שיהא ילוד באותה שעה של מתן מעות, כמו שאמרנו.
אבל מי שמוציאו בעלמא, ואינו בא מחמת המלוה, לא. ואפילו נתנו במתנת שכיב מרע, כיון שאין מתנתו חלה אלא לאחר גמר מיתה. כדאיתא בבבא בתרא פרק מי שמת: שאינו גובה, משום דמשעה דמי' לוה, מלוה פקע שעבודיה לפי שאין אדם מוריש שבועה לאחר מיתה. וה"ה והוא הטעם, גם הוציאוהו יורשיו. דהרי מת ליה אבוהון, ופקע שעבודה. ואפילו משעה שהוא גוסס, שאינו יכול לישבע פקע ליה. ושוב אינו מוריש שבועה לבניו. והגע עצמך: אילו פגעה בו שביעי' בעודו בידו, והשמיטתו, ואחר כך נתנו מלוה זה ליתום, מי נימא: שהוא חוזר וניעור, דיתומים אינן צריכין פרוזבול, דר"ג ובית דין אביהן של יתומים? אלא ודאי: משעה שנשמט, פקע שעבודא, וכמי שאינו דמי. וה"נ ל"ש =לא שנא=.
ועוד: דאלו אתה אומר, אפילו פרעו לוה למלוה, שלא הוציא עליו השטר, ואחר כך מסר מלוה שטר זה לאחר, נימא: דליגבי ביה. דהא הוציא לו, ואגלי מלתא למפרע שזהו מלוה. והוה ליה כאלו פרע לוה לאחר שאינו מלוה. ואין אלו אלא דברי הבאים /בד"ל: הבאי/. וה"נ, מכיון שמת לו מלוה, מאותה שעה פקע חובו. והיאך הוא חוזר ונפרע לאחר שנפרע?
וקרוב אני בעיני: שאם היה ביד ראובן /כלומר: המלוה/ באותה שעה שמת לוה, מאותה שעה חלה שבועה על ראובן /בד"ל: אותו ראובן/ /כלומר: המלוה/. ואם מת ראובן /כלומר: המלוה/ זה לאחר מכאן, שוב אין לו תקנ'. דהוה ליה מת לוה בחיי מלו'. ואפי' או' /אולי צ"ל: עו*מד/ ראובן /כלומר: המלוה/, ונתנו בחייו לשמעון אחר, אינו בכך כלום. דמכיון שמת לוה, מיד חלה שבועה על ראובן /כלומר: המלוה/. ושוב אי אפשר לגבות אותו חוב, אלא על ידי שבועתו של ראובן /כלומר: המלוה/ זה, שהיה בידו באותה שעה.
ועוד: דראובן /כלומר: המלוה/ זה אנו חוששין שמא פרעו לוה, או התפיסו צררי, כיון שזכה בשטר זה בחייו. אבל לשמעון /אחר/, שלא זכה בו עד לאחר מיתתו, מה אנו חוששין בו? והיאך אנו מטילין עליו שבועה שלא פרעתי, ולא מסר לי צררי? אין זה אלא שבועת הבאי וחנם נשבעני /צ"ל: נשביענו/. שהדבר ידוע שלא פרע לו כלום. וא"ת: שישבע שבועה שלא פקדנו? א"כ, אף יתומים מן היתומים בעלמא יפרעו ע"י שבועה זו. אלא שאין זו שבועה /צ"ל: שבועת/ הבא ליפרע מיתומים. וגם זה נ"ל נכון ואמת.
<h2>סימן קלו</h2>
עוד שאלתם: ראובן תבע לשמעון בבית דין על שתוף שהיה ביניהם. ורצה שיבא עמו לחשבון כמה נשאר לו בידו מאותו עסק. והשיב שמעון, ומצא לפי חשבונו: שנשאר לראובן בידו ממון אותו עסק: חמש מאות זהובים. ובתוך כדי דבור של הודאות שמעון, אמר אליו ראובן: אותן חמש מאות זהובים שיש לי בידך, אל תתנם לי אלא בפני בית דין. ובתוך כדי דבור זה של ראובן, השיב שמעון: כוס כסף יש לי בידך. תנהו לי, ואתן לך החמש מאות זהובים. השיב ראובן: אתה הודית לי בחמש מאות זהובים, ואני איני מודה לך באותו כוס שאמרת. ולא היו דברים מעולם. הדין עם מי? היוכל שמעון לחזור הודאתו /שמא צ"ל: מהודאתו/, ולטעון: שיש לו ביד ראובן כוס כסף, כיון שהשיב כן תוך דבור /שמא צ"ל: תוך כדי דבור/ של ראובן, ודבורו של ראובן היה תוך כדי דבורו של שמעון? או נאמר: דדבור של ראובן מפסיק בין הודאתו לחזרתו. ותוך כדי דבורו של ראובן, אינו בתוך כדי דבורו שלו. ואעפ"י שהיה דבורו של ראובן תוך כדי דבור של הודאת /נראה שצ"ל: הודאתו/.
תשובה: לא אמרו בכל מקום: תוך כדי דבור כדיבור דמי, אלא תוך כדי דבורו שלו. ולא תוך כדי דבור של חברו. ואעפ"י ששנינו בפרק שבועת העדות: כפרו שניהם כאחת, שניהם חייבין. ושאלו עליה בגמרא /פרק שבועת העדות/: והא א"א לצמצם? ופריקי: אמר רב חסדא: הא מני: רב יוסי הגלילי היא, דאמר: אפשר לצמצם. ורבי יוחנן /שמא צ"ל: ורבי יוחנן אמר:/ אפילו תימא רבנן, כגון: שכפרו כאחת בתוך כדי דבור. א"ל רב אחא מדפתי לרבינא: מכדי, תוך כדי דבור כמה הוה: כדי שאלת שלום תלמיד לרב. אית דאמרי: כדי שאלת הרב לתלמיד. שבועה: שאין אנו יודעים לך עדות, טובא הוי! ופריק: כל אחד ואחד בתוך כדי דבור של חבירו. דאלמא שמעת מינה לכאורה: דכל /שמא צ"ל: דכל תוך/ כדי דבור של חברו דתוך /נראה שצ"ל: כתוך/ כדי דבור שלו דמי. לא היא. דהתם הוא דוקא, משום דאין כפירת עדותו מחייבתו קרבן, עד שיכפרו שניהם. והילכך: אין העדות נגמרת עד שיעיד חברו. וכיון שכן, דעדות א' הוא, ובדין הוא שיהי' תוך כדי דבורו של חברו כדבורו שלו.
ומתמהתו /שמא צ"ל: ומתמיהתו/ של רב אחא יש להוכיח כן. שאילו בעלמא כל תוך כדי דבורו של חברו; כדי דבורו /בד"ל: כדבורו/ שלו דמי, מאי קא מתמה? הא בעלמא נמי הכי דינא. ורבינא הוא דחדי' ליה הכא, מהאי טעמא דאמרן.
ודוגמא לזו נמי, אותה שאמרו בכתובות פרק אלו נערות: רבי אליעזר אומר: עדים זוממין, ממוני משלמי, מילקא לא לקו, משום דלא בני התראה נינהו. אמר רבא: תדע: ניתרו בהו, אימת ניתרי בהו? מעיקרא, אמרי: אשתלין ניתרי נינהו בשעת מעשה, פרשו ולא מסהדי: ניתרי בהו בסוף, מאי דהוה הוה.
מתקיף לה אביי: נתרו בהו בתוך כדי דבור. קי"ל: תוך כדי דבור, כדבור דמי. דאלמא לכאורה משמע: דאף על גב דאתיא התראה ומפסקא טובא בין עדותן לחזרתן, אפי' הכי כל שחזרו בהן תוך כדי דבור של התראה, כדבור דמי. אלא שהטענה בזו כמו שאמרנו למעלה. מפני שההתראה צורך העדות הוא. הילכך: אנו רואין כאלו היה מכלל העדות. וכאלו ההתראה והעדות, הכל דבר אחד. ואם תאמר: מכל מקום, כל שהן עומדין באותה /שמא צ"ל: באותו/ מעמד בפני בית דין, ולא כתבו בית דין טענותיהן, יכולין בעלי הדין לחזור בהן. וכדמשמע בהא דתנן בפרק גט פשוט /קס"ז:/: אין כותבין שטרי ברורין, אלא מדעת שניהם. ואמרינן בגמ' /פרק גט פשוט קס"ח/. מאי שטרי ברורין? הכא תרגימו: שטרי טענתה ונפקא מינה: דכל שלא כתבו, יכולין לחזור בהם. ומשעה שכתבו אין יכולין לחזור בהן. ולפיכך: אין כותבין אלא מדעת שניהם. והכי פירשו רבוותא ז"ל. לא היא. דהתם דוקא כדיהיב אמתלאה לדבריו. כאותה שאמרו בפרק חזקת הבתים: מודו נהרדעי היכא דא*מר ליה: של אבותי שלקחוה מאבותיך, דטען וחזר /בד"ל: דטוען וחוזר/ וטוען. וגבי הא, כל דלא איכתיב ולא נפק לברא, חוזר וטוען. אבל אי אמתין עד דאיכתיב, והדר אמר, אינו חוזר וטוען. ולעולם בעלמא: כל שאינו חוזר כל תוך כדי דבורו, אינו חוזר בתוך כדי דבורו של חבירו. שכל שדבורו שלו הוי דבור גמור, שאינו צריך לצירוף דבורו של חבירו, לאו כדבור דמי.
<h2>סימן קלז</h2>
שאלת: מי שהוציא שטר חוב על חבירו. והנתבע טוען: שאינו יודע שהוא חייב לו. ובקש שיתן לו נוסח, אם יוכל להכחיש או להזים את העדים. ומנהג כותבי שטרות שבעיר: לכתוב בפירוש: שלא ליתן נוסח השטר ללוה. וזה לא נכתב כן בתוכו. היש מן הדין ליתן נוסח ללוה, או לאו? וא"כ, הואיל ובכל השטרות כתוב: שלא ליתן, וכאן סתם בדבריו, הסתם יוכיח: שצריך ליתן. ואם הנתבע הזה אשה, הואיל ואינה ראויה ללכת לב"ד, וצריכה לכתוב טענותיה בעירה, ולשלוח לפני בית דין שבעיר אחרת, ראוי ליתן לה נוסח לנתבעים. אם ראוי לכוף על מנהג זה?
תשובה: מסתברא מעקר הדין: שאין מחייבין את התובע ליתן נוסח שטרו לנתבע. ולמה ימסור בידו נוסח שטרו, שיתחכם עליו להשיב בטענות ובעלילות? שאין לך שטר שאין בו כמה סדקים, שיוכל בעל הדין לבא דרך שם בעקפין ובערעורים, שאין בהם אמת. ואין התובע רוצה למסור שטרו למי שיארוב עליו כאריה במסתר, והדין עמו. אלא ה"ז =הרי זה= רואה שטרו ביד ב"ד. עכשו יבא וישיב. ואי משום הכחשה או הזמה, אין נוסח השטר מעכב בענין זה כלום. וגדולה מזו אמר רשב"ג בפרק בתרא דב"ב, גבי: שטרי בירורין דהיינו: שטרי טענתי', שאין כותבין טענת /בד"ל: טענות/ שניהם בשטר אחד. אלא כותבין לזה בפני עצמו, ולזה בפני עצמו. ופרשו בגמרא /פרק גט פשוט/: משום דאמר ליה: לא בעינא דתיהוי זכותי גבי זכותיך. דדמית עלי כאריה ארבה. ואעפ"י שאין הלכה בהאי כרשב"ג, התם היא, שאינן אלא שטרי טענות בלבד, שטענו עכשו בפני ב"ד. ואין כ"כ הפסד בדבר. ועוד: שיש בו משום מדת סדום, שצריך זה לרבות בשכר. אבל זה לחזור שטרו ליד הנתבע, שיחזור אחר דקדוקים להנעיל עליו בטענות, הדין עמו שלא ימסור לו. דדמי עליה כאריה ארבה.
ואם מפני שמנהג המקום שלא ליתן נוסח, זה /נראה שצ"ל: וזה/ לא כתב, אדרבא: מכאן ראיה לתובע שלא ליתן. שכל המלוה, על דעת מנהג המקום הוא מלוה. ואף על פי שזה לא כתב ולא התנה, הרי זה כאלו התנה בשעת ההלואה. ובכל כי הא, מי שלא כתב כמי שכתב דמי. דדרשינן לשונות שדרך ההדיוטות לכתוב, כאלו הן תנאין גמורין של ב"ד. שאם לא כתב, כמו שכתוב /בד"ל: כמי שכתב/. וכמו שכתוב /בד"ל: שאמרו/ בבבא מציעא פרק המקבל, גבי: אם אוביר ולא עביד, אשלם במיטבא. דהלל ור' יהודה ור"מ היו דורשין לשון הדיוט. ופירשו בכתובות בגמרא דבני מערבא /בירושלמי/ בפרק האשה שנתפתתה: דאם לא נכתבו, כמו /בד"ל: כמי/ שנכתבו דמי. כענין ששנינו בתנאין של ב"ד. ואעפ"י שיש נותנים נוסח ללוה, כיון שהן רגילין לכתוב שלא ליתן, סתמא דמלתא לא הלוה זה אלא ע"ד שלא ליתן, כמנהג הכותבים. ואיני רואה בזה הפרש: בין שיהא הנתבע איש בין שתהא אשה. אלא כאן וכאן אין מחייבין את התובע ליתן נוסח שטר לנתבע, בין לאיש בין לאשה.
<h2>סימן קלח</h2>
לבית דין שברוג'יאה. שאלתם: ראובן היה ברוגיא"ה, והיה נשוי, ונפטר. ולא היו לו בנים, והיו לו אחים. ומתה אשתו אחריו. ואחר פטירת האלמנה, באו יורשי האשה, שהם יורשי אביה, ליטול כתובתה, עקר ותוספת. ויורשי הבעל אומרים: שאין להם ליטול כלום מכמה טעמים. האחד: מפני שמתה האשה ולא נשבעה. ועוד: מפני שזיקת יבם /בד"ל: יבום/ עליה. השיבו יורשי האשה: האשה מעוברת היתה. והודו להם אחי ראובן: שמעוברת היתה, אבל אמרו: שמא תפיל. הודיענו: הדין עם מי?
עוד תודיענו: שראובן זה אין לו נכסים שיספיקו לכתובת אשתו. והיתה לו חצר משותפת עם אחיו, שנפלה להם בירושה מאביהם. ועדיין אמם קיימת, והוציאה כתובה שיש לה על נכסי בעלה. ואין אותה חצר מספקת לכתובת האם הנזכר /בד"ל: הנז*כרת/. אמרו יורשי אלמנת ראובן לחמותה הנזכרת: אותה כתובה כבר מחולה היה /שמא צ"ל: היתה/, לפי שנשאת לאיש אחר, ולא תבעה /צ"ל: תבעת/ כתובתיך. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם יורשי הבעל, וטענותיהם טענות יפות הן, בכל מה שטענו כנגד יורשי האשה. שאלו מתה האשה קודם שנשב*עה, אפי' לא היתה זקוקה ליבום, אין יורשיה נפרעים מכתובתה כלום. דקיימא לן דרב /צ"ל: כרב/ ושמואל שאמרו בשבועה /צ"ל: בשבועות/ פרק כל הנשבעין: מת לוה בחיי מלוה, כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה. ואין אדם מוריש שבועה לבניו.
והקשה עליהם רב הושעיא, ממה ששנינו בפרק מי שהיה נשוי: נשא את הראשונה, ומתה, נשא את השנייה, ומת הוא, השנייה ויורשיה קודמין ליורשי הראשונה. ופריקו: הב"ע: כשנשבעה ומת. אלמא: אם מתה בלא שבועה, אין יורשיה נוטלין מכתובתה כלום. גם מה שטענו: שהיתה שומרת יבם, ושומרת יבם שמתה יורשי הבעל יורשים כתובתה, הדין עמהם. שהרי שנינו ביבמו' פרק החולץ ובכתובות פרק האשה שנפלו לה נכסים: שומרת יבם שנפלו לה נכסים, מודים בית שמאי ובית הלל: שמוכרת ונותנת וקיים. מתה מה יעשה כו': כתובתה ונכסי' הנכסי' והיוצאין עמה, בחזקת יורשי האב.
ואמרו עליה בגמ' יבמות: דאפי' בית שמאי מודים בכתובתה, שהיא בחזקת יורשי הבעל. לפי שהיתה מוחזקת בידם. ויורשי האב שהם יורשי האשה שבאין לירש, מסופקין הן אם יש להם במקום יבם כלו*ם, אם לאו. ואין ספק מוציא מידי ודאי. הילכך: בין מנה מאתים בין תוספת כתובה, דברי הכל: יורשי הבעל הם יורשים אותה. ואפילו נכסי צאן ברזל שהביאה היא מבית אביה לבית בעלה, יראה מדברי הריא"ף ז"ל, שכתב בכתובות בריש פרק הכותב, שהכל ליורשי הבעל. ומה שטענו יורשי האשה: שמעוברת היתה, אינה טענה. לפי שאין הוולד פוטר מן היבום עד שיצא לאויר העולם, ואפי' ולד של קיימא, כמ"ש /בד"ל: וכמ"ש/ ביבמות בריש פרק החולץ. והרי מת, והרי קברו מוכיח עליו. שהיתה לו אמו קברו, ולא יצא לאויר /בד"ל: לאויר העולם/ ועוד: דכיון דמתה, היה /אולי צ"ל: הא/ קיי"ל: דהוא מת תחלה. דתנן במסכת נדה פרק יוצא דופן: תינוק בן יום אחד נוחל ומנחיל. ואמרי' עלה בגמרא /פרק יוצא דופן/: דוקא בן יום אחד, אבל עובר לא. מ"ט: היא /בד"ל: הוא/ מית ברישא. ואיתא נמי בסוף פרק קמא דערכין. גם טענת אם ראובן, שטוענת: שהיא קודמת בנכסי הזקן, שהוא אבי ראובן, טענה יפה. שאין ליורשים אלא מה שתשייר היא. שנכסי ראובן אביהם משועבדין לכתובת אמם. ואף עפ"י שנשאת לאחר, לא אבדה כתובתה. וזה דבר פשוט. ומספר כתובה נלמוד, שכך כתב לה: לכשתנשא לאחר, תטלי מה שכתוב ליכי. ואין בזה צד פקפוק כלל.
<h2>סימן קלט</h2>
לקוסטנטינא.
ראובן מת באי מאיורק"ש /בד"ל: מאיורקש/, ויש לו אחות בקוסטנטינא. והניח ממון וספרי'. ובשעת פטירתו הפקיד כל אשר /נראה שצ"ל: אשר לו/ ביד א' ממיורקא. וצוה: שלא יתנו הספרים לדודו בשום צד בעולם. ואחר /בד"ל: ולאחר/ זמן, מכרה אותם /בד"ל: אותה/ אחות ראובן לדודה הנזכר, כל אותן הספרים. והרשתו על הספרים ועל הממון: שיקח הספרים לעצמו, והממון יביא לה. וכשבא אותו המורשה למיורקה אצל הנפקד, טען: שלא יתן לו הספרים. כי כן צוה לו ראובן המת. ומצוה לקיים דברי המת. השיב המורשה: שהוא אינו נותן לו כלום, אלא לאחות ראובן. שהיא הרשתה אותו ומכרה לו הספרים. ונתפשרו ביניהם: שישלח הנפקד הספרים ע"י שליח, אל אחות ראובן הנז*כרת, לערער ולהסיר התרעומות מעל הנפקד. וכשהגיע השליח הזה לקוסטנטינא, מצא אותה היורש' שמתה, והניחה בן קטן. ובאו קרובי היתום להוציא הספרים מיד השליח. ולא רצה ליתן להם עד שידע איך יתכן הדין ביניהם. הודיענו: הדין עם מי, ולמי אלה הספרים? ועוד הודיענו: אם עשה כראוי הנפקד, אם לאו?
תשובה: ראובן הנזכר כשצוה ואמר לנפקד: שלא יתן הספרים לדודו, באמת דעתו היתה שלא ימסרם לו אפילו בפקדון. שאלו מחמת מתנה או מחמת ירושה, לא היה צריך לצוות על כך, שהרי אחותו היא ראויה לירש כל נכסיו מן הסתם. אלא מה שאמר זה: שלא יתנם לדודו, אינו אלא שלא ימסרם לו אפילו בפקדון, ואפי' בדרך שליחות. ומצוה לקיים דברי המת.
ואפשר היה צריך לומר: שאפי' רצתה האשה וצותה למסור הספרים לדודו, אין שומעין לה. שאעפ"י שזכתה האשה בירושתה, מצוה לקיים בנכסים דברי המת. וכמו שאמר: שכיב מרע שאמר: תנו לבני שקל בשבת, והם ראוים לתת להם סלע, נותנים להם סלע. ואם אמר: אל תתנו להם אלא שקל, אין נותנים להם אלא שקל. ואמרינן עלה בכתובות בסוף פרק מציאת האשה: הא מני: ר' מאיר היא, דאמר: מצוה לקיים דברי המת. כלומר: שאף על פי שהבנים יורשים, והנכסים כלם שלהם הם אחר מיתת האב, והם ראוי' לתת להם סלע, ואפי' כן, אין נותנים מהם משלהן אלא שקל. משום דמצוה לקיים דברי המת. וה"ה והוא הטעם במקום הזה.
אבל מכל מקום נראה מדרך האמת: דכיון שהאשה הזו יורשת נכסים אלו, והיא זכתה בהן, הרי היא רשאה להשליט בהם כל מי שתרצה, ואפילו דודו זה. בין בפקדון בין במכירה. דשלה היא מוכרת, ושלה היא מפקדת. ואם בפני שצוה המת: שלא למסרם לזה, אפשר שלא נתכוון זה אלא לזה: שלא ימסרם נפקד זה בידו מדעת עצמו להוליכם לאשה. או שלא יפקדם בידו. ואף על פי שהוא אדם נאמן אצל המת, ומורגל להפקיד אצלו, צוה המת פירוש /בד"ל: בפירוש/: שלא ימסרם בידו. כיון שהוא אדם נאמן, ושהמת היה רגיל להפקיד אצלו, היה נפקד זה רשאי להפקיד אצלו. וכמו שאמרו בבבא מציעא פרק המפקיד. ואף על פי שאפשר שיש במשמע דבריו: שלא ימסור בידו בשום צד, ואיפלו /בד"ל: ואפילו/ מדעת היורשת, מכל מקום, כיון שאפשר לומר כן ואפשר לומר כן, כל מי שבא לעכב ביד היורש' לעשות רצונה בנכסיה, עליו הראיה. ותפסת מועט תפסת, מרובה לא תפסת /ר"ה, ד:, חגיגה, יז/. ולפי זה, אם נתקיים שטר המכר ושהמכירה נעשית כתקנה, ראוי היה הנפקד ליתן לזה את שלו. שהוא אינו מוסר לו, אלא היורשת. ועכשיו שנתפייס הלוקח שיתנו הספרים ביד שליח, והוא יוליכם אצל האשה לעירו בלבד, והיא איננה, לוקח זה לא הפסיד את שלו. אלא אם שטר המכר מקויים, מוציא לוקח זה הספרים מיד השליח. ואם שטרי /שמא צ"ל: שטר/ המכר אינו מקויים, מקיימו. ואעפ"י שאותו בן היורשת קטן. לפי שמקיימים השטר שלא בפני בעל דין. ואחר כך מוציא הספרים מיד שליח.
<h2>סימן קמ</h2>
שאלת: מי שחלק נכסיו בשעת פטירתו. והיתה לו בת אחת פנויה, ונתן לה שדה וכרם ובית. ואמר: ואמנם נתתי לפלונית בתי הנזכרת, הבית והשדה והכרם הממוצרים. ע"מ שלא יהא בדבר מכל אלו הקרקעות לבעל' קנין ולא צווי ולא מניעה, לא בגוף הקרקעות הנתינות /בד"ל: הנתונות/ לה ולא בפירותיהן, בכל שעה שבעולם. אלא תמכר ותתן ותמשכן למי שתרצה שלא ברשות. והיו /בד"ל: ויהיו/ קרקעותיה הנזכר אחר מיתתה, למי שתתן אותן בתי הנזכרת. הודיענו /בד"ל: הודיעני/ אם זה התנאי קיים, ואין הבעל יכול לעכב? או אם נתנה אלו הקרקעות לאחיותיה או לאחר, אם יוכל הבעל להוציא הקרקעות מיד מקבל /בד"ל: מקבלי/ מתנה, אם לאו?
תשובה: דע: כי על מנת הכתוב בשטר צואה זה, אינו כשאר ע"מ דעלמא, שהוא תנאי גמור שגוף המעשה תלוי בקיומו או בביטולו. כאומר: הרי זה גיטך, שתתני /צ"ל: על מנת שתתני/ לי מאתים זוז. שאם נתנה, הרי זה גט. ואם לא נתנה, אינו גט. או: הרי את מקודשת לי ע"מ שאתן לך מאתים זוז: שאם לא נתן אינה מקודשת. ורבו ע"מ הנמצאים בגמ' בכיוצא באלו. אלא ע"מ האמור כאן, נראה שאין גוף המתנה תלויה בו. שלא נתכוין האב לומר: שאם תתן לבעלה בקנין גוף הקרקעות או בפירותיהן, שתהא מתנת הבת בטלה. שאם נתכוין לכך היה אומר: ע"מ שלא תתן לבעלה כלום מכל קרקעות אלו. אבל עכשיו: ע"מ שלא יהא לבעלה קנין ולא צווי, ירצה לסלק רשות הבעל מעל נכסים אלו. ולהעמידן כולם ביד בתו, שלא יוכל הבעל לעכב בידו מעשות חפצה בהם בחיים. והרי זה כאלו אמר: ולא יהא לבעלה קנין ולא צווי ומניעה בהן. ויש לנו ע"מ כיוצא בזה. שהרי שנינו בנדרי' בפ' אלו נדרי' שהוא מיפר: המודר הנאה מחברו /אולי צ"ל: מחתנו/, והו' רצה /בד"ל: רוצה/ לתת לבתו מעות, אומר לה: הרי המעות האלו נתונים לך מתנה. ובלבד שלא יהא לבעליך /לבעלך/ רשות בהן, אלא מה שאתה /צ"ל: שאת/ נותנת לפיך. ולא נתכוין זה אלא לסלק חתנו מן הנכסים, מחמת אסור נדרו. ואפ"ה קא פריש רב בגמרא /פרק אלו נדרים שהוא מיפר/: ל"ש אלא דאמר לה: ע"מ שאין לבעלך רשות בהן. אלמא: ע"מ, דאמר רב, היינו: כענין: ובלבד, ששנינו במשנתינו. וכיוצא בע"מ זה: ע"מ שאין לך עלי הנאה, וע"מ שלא תשמיטנו בשביעי'. ולפי דעתי: גם ע"מ שאין לרבך רשות /בד"ל: רשות בהן/. שהרי לא א"ל: ע"מ שלא תתן לרבך. גם העבד אינו בעל התנאי, אלא הרב. והוא לא התנה עם הרב כלום. ועוד תדע לך: שהרי אלו רצתה האשה לתת נכסי' אלו לבעלה, הרשות בידה. ומספר צואתו נלמד. שהרי כך אמר: אלא תמכור תתן ותמשכן למי שתרצה. ולא הוציא הבעל מכלל זה. וכיון שכן, כשהלכה זו ונשאת לבעל, מיד זכה בהן הבעל, כמו שהוא זוכה בשאר הנכסים שלה. דהרי זו כאלו מכרה נכסיה לו. וכדקי"ל: דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי. והרי זה כאותו שאמרו בכתובות בס"פ =בסוף פרק= מי שהיה נשוי: אמר אביי: נכסי לך ואחריך לפלוני, ועמדה ונשאה, בעל לוקח הוי, ואין אחריה במקום בעל כלום. ונמצא תנאי האב אין לו קיום, כיון שהיתה פנויה באותה שעה. שאילו היתה הבת נשואה בשעת צואת האב, היה התנאי מועיל לסלק זכות הבעל מפני שבאותה שעה שנתן לבת, הבעל ראוי לקנות, ועמד תנאי האב בפניו. והבת לא נתנה לו זכות באותן הנכסים לאח' מכאן, ולא מכרה לו. אבל אילו רצתה הבת ליתן לו לבעל, הרשות בידה. וזו כשנשאת לו, הרי היא כמוכרת לו נכסיה, כמו שכתבנו.
<h2>סימן קמא</h2>
שאלת: שנים שלקחו מקום ישיבה של בית הכנסת. כל זמן שאינן רוצין בדין גוד או איגוד, היאך עושים? ישתמש בו כל אחד לפי שיזדמן, או יש ביניהם דין חלוקה לזמני' ידועים? וכאותה שאמרו במי שחציו עבד וחציו בן חורין. ובכור ופשוט שהניח להם אביהם: עבד ובהמה טמאה. שאני אומר: עובד את זה יום אחד ולזה שני ימים. ואם תמצא לומר שיש ביניהם דין חלוקה לזמנים ידועים, יחלקו לימים או לחדשים או לשנים? לפי שנמצא להרמב"ם ז"ל, שאמר גבי חצר: שאין חלוקתן לא לימים ולא לחדשים אלא לשנים. שאין אדם עשוי לפנות את כליו אלא משנה לשנה. ואולי לא יאמר ז"ל כן אלא בחצר, אבל במקום ישיבה לא. שהרי אין כאן טורח של פנוי כלום. ואם אירע הדבר שהאחד ישב שם חמש שנים, יכול לומר לו חברו: אשב אני שם כמו שישבת אתה, או יעלה לו שכר כנגד הימים שהיה ראוי בו? או דילמא מצי אמר לו אידך: כל שלא חלקנו, לא היה לי לימנע מלישב שם כל זמן שהוא פנוי. ע"כ תורף דבריך.
תשובה: מסתברא שאין דין חלוקה לזמנים ידועים כלל, למ"ד: אית דינא דגוד או איגוד, ובדברים שיש בהם דינא דגוד או איגוד. א"נ למ"ד אית דינא: במידי דאי אפשר בגוד או איגוד /שאז יש דין חלוקה לזמנים ידועים/. כגון: מי שחציו עבד וחציו בן חורין. ונ"ל טעמא דמלתא: משום דדינא דגוד או איגוד ודינא דחלוקה לזמנים ידועים, תקנתא נינהו. דאילו מדינא הוה לן למימר: דאפילו חצר דלית ביה שיעור חלוקה, אילו רצה זה ליטול חלקו, יטול. אלא משום: עשיית הישר והטוב, אי אפשר. ולפיכך: תקנו להם: או דינא דגוד איגוד, או דינא דחלוקת זמנים ידועים. כדי שלא יפסידו זה על זה חלקם.
ובעקר תקנתא פליגי. דמר אמר: דינא דחלוקת זמנים ידועים עדיפא ליה לנתבע, משום דהדרא ליה. ומר אמר: גוד או איגוד עדיפא ליה לנתבע, משום דידו על העליונה. וכי היכי דלמר לית ליה אלא תקנתא חדא כו'.
ותדע לך: דאם איתא: דמאן דאית ליה: גוד או איגוד, אית ליה תקנתא אחריניתא, מאי קא מקשה ליה ממי שחציו עבד וחציו בן חורין, וממרחץ דעני ועשיר? הא איהו, הא והא צוית ליה! אלא ודאי דש"מ: דגוד או איגוד בלחוד הוא דאית ליה. אלא דהוה טעי וסבר: דאפילו במידי דלא אפשר למימר ביה: גוד או איגוד, אלא גוד לחודיה או איגוד לחודיה, לא עבדינן להו תקנתא אחריתי. ואהדר ליה: דלא.
ועוד: דע"כ למאן דאית דינא דגוד או איגוד, הא עקר. ועדיפא מחלוקת זמנים כי היכי דלא לצטריך האי לאסתלוקי מביתיה כלל, אי לא בעי. ואי אמר האי: חלוקת זמנים, ואמר אידך: גוד או איגוד, לזה שומעין, שאמר כהלכה. וכדמשמע בהדיא בסוגיין. ואי אמרת: אית דינא דחלוקת ידועים זמנים /שמא צ"ל: זמנים ידועים/, נמצאת מהפך את הדין על הנתבע. דאילו מעיקר תקנתא, דהיינו: גוד או איגוד, תקינו ליה למיהוי ידיה על העליונה, למיגד או לאוגודי, ודלא לאיסתלוקי מביתיה כלל. ועכשיו אתה מסלקו בע"כ: או לזמן או בע"כ. דתובע זה בא עליו בעקיפין, ופותח לו כחלוקת /צ"ל: בחלוקת/ זמנים. ונמצא נתבע מחוייב בכך, או שיאמר הוא: איני רוצה בחלוקת /אולי צ"ל: בחלוקה/, אלא גוד או איגוד ולקתה מדת הדין בכך.
ונראה לי עוד ראיה מדתנן בפרק השותפין שבנדרים: היה אחד מן השוק מודר מאחד מהם הנאה, לא יכנס לחצר. רבי אליעזר בן יעקב אומר: יכול הוא לומר לו: לתוך של חצרי אני נכנס. איני נכנס לתוך שלך. ואסיקנא בגמרא /נדרים פרק השותפים/ דבחצר שאין בה דיר /בד"ל: דין/ חלוקה פליגי. ופרושו /נראה שצ"ל: ופרשו/ בב"ק טעמא דרבי אליעזר: משום ברירה. כלומר: כיון דאין בה כדי חלוקה, וא"א להם שלא ישתמשו בה שניהם, כל אחד מקנה חלקו לחברו, כל זמן שמשתמש לשעה בו, הוא, או מי שנכנס לחצר מחמתו. שיהא שלו לאותה שעה. וכן זה לחברו. וכל שזה משתמש בו לשעה, הוברר הדבר דבשלו הוא משתמש. אבל בחצר שיש לו בה דין חלוקה, אף על פי שלא חלקו, כיון דאפשר להם לחלוק, ושלא יהא לזה רשות ליכנס לתוך חלקו של זה, מעתה אסורי'. דלא אצטריכו לשעבד חלקן זה לזה. וליכא ברירה.
ואם איתא, אף בחצר שאין בה דין חלוקה לא נימא בה ברירה. ואילו רצה, זה מסלק את חברו מן החצר לגמרי, עד זמן ידוע. ואף על פי שיש לחברו עדיין בגופו של חצר. דהא הדרא ליה. מכל מקום, אילו חלקו בכך, בלי ספק היה יכול זה לאסור על אחד מן השוק, כל אותו זמן. דלא גרע משובר. ואפילו השתא נמי יהא אסור. דהואיל ואפשר להם בחלוקה זו, אמאי אמרינן: דשעבד חלקו לחברו, והוברר הדבר? אלא משמע מכאן לכאורה: שא"א לחלוק לזמנים. ולפיכך: א"א לו לאסור אפילו על אחד מן השוק. דהשתא איכא /בד"ל: הוא דאיכא/ למימר: יש ברירה.
ואי קשיא לך: א"כ לותיב מינה למאן דאית ליה חלוקת זמנין. לא היא. דדילמא מוקי לה: בחצר שיש בה דין חלוקה, כדמוקי לה רבא התם משמיה דזעירי. וא"ת: א"כ תיקשי אפילו למ"ד: אית דינא דגוד או איגוד, דהא אפשר לסלוקי בכך? לא היא. דדלמא איהו מסתלק, ולא חבריה. דאי אמר ליה: גוד או איגוד, דילמא חבריה אגיד ולא מוגיד ליה. ואעפ"י שיש לחלק קצת בראיה זו, מכל מקום כך נראה לי הדין באמת, כמו שכתבתי. ואפי' במקום ישיבה של בית הכנסת, שא"א לשניהם להשתמש בו כאחד, כשיסתלק זה, ישב בו זה. קדם וישב בו היום, יקדים השני למחר, וישב בו. ואפי' בחצר שאין בה דין חלוקה, כך הוא שבמקום שזה משים בו כליו או חבילתו לשעה, א"א /אולי צ"ל: א"א לזה/. להשתמש זה בחבלתו וזה בחבלתו כאחד, לעתים שא"א. אלא כשמסתלק זה לשעה, משתמש בו שני לשעה. ומיהו, אפילו למ"ד: אית דינא דחלוקת זמנים, מסתברא: שא"א בכל כי הא לימים ולא לחדשים, אלא לשנים. דא"א להם לטרוח בכל יום. דאעפ"י שאין כאן טורח פנוי כלים, אין לך טורח גדול מזו: שיש' כאן יום אחד, וכאן יום אחד. שזה כחוכא, והפסד יש בדבר. ולא ימצא מי שישכור לו לימים מפוזרי'. ואם אירע שישב בו האחד: שתים ושלש שנים.
נראין לי דברים ברורים: שאינו חייב להעלות לו שכר. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי. וכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה. דלא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו. וה"ה דאינו יכול לומר לו: כדרך שנשתמש בו שתי שנים, אשתמש בו אני לבד כנגדן. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו, היה משתמש בו.
<h2>סימן קמב</h2>
שאלת: ראובן היה נשוי ברוגיא"ה, והי' הוא בקוסטנטי*נא. והיה לראובן הנזכר פקדון ביד שמעון אחי אשתו. ולימים שלח ראובן גט זמן לאשתו, ומתה האשה תוך אותו זמן. ובא ראובן ותבע משמעון: אותו פקדון שהיה לו בידו. השיב שמעון: יתר ממה שהיה לך בידי, אתה חייב לי, מחמת מזונות וצרכי קבורה שהוצאתי לאשתך. השיב ראובן: הבא ראיה: שלותה ואכלה. ממעשה ידיה אכלה. והקבורה, הבא עדים בכמה קני' התכריכים. כי קנוניא עשית' על ממוני. הדין עם מי?
תשובה: אילו היה ראובן חייב לשלם לשמעון מה שהוציא לאשתו בעדים, גם עכשיו שאין לשמעון עדים נאמן לומר: כך וכך הוצאתי ממה שהיה לך בידי. שהרי מה שיש לראובן, פקדון הוא. ואם הוא פקדון בלא שטר, נאמן הוא לומר: החזרתי. ומתוך שנאמן לומר: החזרתי, נאמן הוא לומר: יש לי בידך כנגדן, שהוצאתי במזונות וקבורה של אשתך. ואפילו היה הפקדון בשטר, נאמן בשבועה חמורה, בנקיטת חפץ ביד, שהוציא לאשתו כן וכן. מתוך שיכול לומר: נאנסו, ופטור. וכאותה שאמרו בסוף פרק המוכר את הבית: המפקיד אצל חברו בשטר, ואמר: החזרתי לך, נאמן, מתוך שיכול לומר: נאנסו. ואקשי': ואי אמר נאנסו, שבועה מי לא בעי? ופריקו: מאי נאמן: ובשבועה. ומ"מ, אין ראובן חייב לשלם לשמעון בכאן כלום, ואפילו יש לו כמה עדים שהוציא. שאם עמד שמעון והוציא מזונות וצרכי קבורה לאשתו, שלא ברשות בית דין, אבד את מעותיו. כדתנן בפרק /שני/ דייני גזרות: מי שהלך למדינת הים, ועמד אחד ופרנס את אשתו, תנן /בד"ל: חנן/ אומר: אבד את מעותיו.
ואמר רבי יוחנן בן זכאי: יפה אמר חנן, הניח מעותיו על קרן הצבי. ואפילו לותה היא ממנו ואכלה, וקי"ל: בלותה ואכלה שהבעל חייב לשלם, ה"נ בעודה קיימת, שהמלוה תובע ממנה, והיא תובעת מן הבעל. וגובה ממנו ופורעת לבעל חוב. לפי שהיא תובעת מן הבעל בהדיא: שלא הספיקו לה מעשה ידיה. והוא לא פסק לה מזונות כשהלך, ולותה ואכלה ואם הוא מודה בכך, משלם. ואם לאו, אלא שהוא טוען: שפסק לה מזונות, והניח לה, כיצד פטור: בשבועת הסת. כדין מנה לי בידך, והוא אומר: אין לך בידי כלום. ואפילו מודה שלא הניח לה כלום, אלא שטוען: צאי מעשה ידיך הראוין שתעשי, את במזונותיך, ואם לא הספיקו אני אשלם המותר, רשאי. וכדתניא בפרק /שני/ דייני גזרות: מי שהלך למדינת הים, ואשתו תובעת מזונות, בני כהנים גדולים אמרו: תשבע. חנן אומר: לא תשבע. ואם בא ואמר: פסקתי לה מזונות, נאמן. פי': ובשבועת הסת, כמו שאמרנו. ועוד תניא: מי שהלך למ"ה =למדינת הים=, ובא, ואשתו תובעת מזונות, ואמר לה: צאי מעשה ידיך במזונותיך, רשאי. כלומר: צאי מה שראוי שתעשה /שמא צ"ל: שתעשי/ ממעשה ידיך, ואני אשלם /בד"ל: אשלים/ המותר אם אין מעשה ידיך מספיקין. והילכך: שמעון זה שאומר: שהלוה לאשה זו שמתה, אפילו הביא כמה עדים, אין משגיחין בהן. לפי שהבעל אינו חייב לו ממש כלום. שהרי הוא לא הלוה אלא לאשה. ואם תובע מחמת האשה, הרי הבעל אומר: ממעשה ידיה אכלה. כלו*מר: שהם הספיקו לה. והוא אינו יכול לטעון כנגדו בבריא: שלא הספיקו לה. וכ"ש מה שתובע מה שהוצי' בצרכי קבורתה. כי זה מעצמו הוציא, והניח מעותיו על קרן הצבי. וא"ת: ואיך עלה על דעת: שיהא זה רואה את אחותו משלכת לכלביה /בד"ל: לכלבים/, ולא יוצא /בד"ל: יוציא/ צרכי קבורתה. בזה לא ראינו שום דבר בגמרא שלנו שיחייב את הבעל בכך. ואף על פי שבירושלמי אמר רבי יוסי מן הטעם הזה: דבין אביה בין אדם אחר שקבר, הבעל חייב לשלם. כבר נחלקו עליו רבי חגי, ואמר: דוקא אב, אבל אחר לא. כמו שאמרו ביושלמי בפרק נערה שנתפתתה ובפרק דיינו /בד"ל: דייני/ גזרות. ועוד: דכיון שבגמרא שלנו לא אמרו אלא: ב"ד יורדין לנכסיו, משמע: דאדם אחר, ואפילו אב, אינו רשאי. ותקנה היתה זו. שאלו היה שמעון פקח, ילך לב"ד, וב"ד יורדין לנכסי ראובן, וקוברים אותה לפי כבודו ולפי כבודה. וכדאמרינן בפרק נערה שנתפתתה: אמר ר' חייא בר אבין אמר רב הונא: מי שהלך למדינת הים ומתה אשתו, ב"ד יורדין לנכסיו, וקוברין אותה לפי כבודו. והיא התקנה גם במזונו'. וכדתניא בפרק דייני גזרות: מי שהלך למדינת הים, ואשתו תובעת מזונות, ב"ד יורדין לנכסיו, וזנין את אשתו.
<h2>סימן קמג</h2>
עוד שאלת: לפי גרסת מקצת הגדולים דגרסי בשמעתא קמייתא דגיטין /ג'/: ורבא אמר לך: אטו התם כי אמרו: בפנינו /נראה שצ"ל: ידענו/, מי לא מהימני? ומפרשי: דודאי מודה רבא: דלגבי גיטין, אי אמר חד: ידענא, לא מהימן. ואעפ"י שהוא משום קיום הגט. דלא הימנוה רבנן, אלא באומר: בפני נחתם, דומיא דנכתב. ואי לא אמר הכי, הוי משנה ממטבע שטבעו חכמים בגיטין. ולפי הסברא הזו, יש לשאול: גם שאר לשונות שתקנו חכמים, כגון: מודעא והרשאה, אי חשבינן ליה משנה ממטבע שטבעו חכמים, אם לא אמר באותו לשון? או דלמא: לגבי גיטין דוקא אמרו, אבל בעלמא לא.
תשובה: באמת אותו /בד"ל: אותה/ גרסא שאמרת, היא הנכונה. והיא מסתברת /בד"ל: מתבררת/ מתוך שמועה ראשונה שבפרק המביא תנינן. איני רואה להאריך בה. ידעתי כי זאת עמך. ומיהו, אין הטעם משום משנה ממטבע שטבעו חכמים בגיטין. אלא משום גזרת שטרות דעלמא. דאיתמר: בפני נכתב, ולא אמר: בפני נחתם /נראה שצ"ל: דאי אמר: בפני נחתם, ולא אמר: בפני נכתב,/, אתי לאחלופי בקיום שטרות דעלמא בחד. דהא בעלמא נמי, כי אמר: בפנינו נחתם, מהימני. ואי אמר: בפני נכתב, ואני יודע בחתימתן של עדים, אתי נמי לאחלופי בקיום שטרות דעלמא. ובפני נכתב, לא מוכח מידי, הואיל ולא בחד לישנא אמר בכתיבה וחתימה. והילכך: עד דאמר בפני נכתב ובפני נחתם, לא נפיק מידי גזרות שטרות דעלמא. ואלא מיהו, אפילו הוי טעמא משום משנה ממטבע שטבעו חכמים כמו שאתה סבור, אין דמיון מזה להרשאת /צ"ל: להרשאה/ ומודעא. דהתם לא בקפידא דלישני הוא, אלא בדינא ובטעמא תליא מלתא. דאע"ג דלא אמר ממש: פלניא גזלנא הוא, ומחר תבענא ליה בדינא, אי אמר לישנא אחרינא דמשתמע מיניה: דבדוקא אמר בלי ספק מהני. ובמשכנתא דסורא דאיבעי ליה למחויי, לאו ביה /אולי המלה: ביה, טעות סופר/ פלוני גזלנא קאמר, דלאו בגזילה נחית לה. ולאו תבענא ליה בדינא, אמר, דהא לא כפר ביה. וכי מטו /בד"ל: מטי/ זמניה מסתלק. אלא: פלניא אכל ארעא /בד"ל: ארעא פלן/ דידי בתורת משכנתא, ומחר מסלקינן מינה. והרשאה נמי: זיל דין ואפיק לנפשך, משום דינא קאמר. ואי משכח לישנא אחרינא, דמשתמע מיניה דמקנה ליה, מהני, ושפיר דמי.
<h2>סימן קמד</h2>
שאלת: ראובן מכר בית לשמעון ולוי בני אחותו. וכתב להם שטר מכירה, ונתן שטר המכירה ביד לוי. ואמר לשמעון ולוי: אביכם היה /בד"ל: היו/ לו מעות אצלי, עשיתי /בד"ל: ועשיתי/ לכם מכירה זו בעבור אותו החוב שהיה לו עלי. אבל אני מכירה /בד"ל לא נמצאת מלה זו/ רוצה עכ"ז שיהיה שטר מכירה זה אצל לוי, אם אבקש אותו ממנו שיחזירהו לו. ואעפ"י שהיה שטר המכר ביד לוי, הבית היה עומד בחזקת ראובן המוכר. ולקח שכירת /בד"ל: שכירות/ הבתים כעשר שנים או יותר. ואח"כ נתגלגל הענין, ומכר ראובן הנזכר הבית הנזכר ליהודה. ואמר לו יהודה: מתירא אני, מפני שאמרו לי: שכבר מכרתיה ללוי. והלך ראובן אצל לוי ואמר לו: בני, מכרתי בית פלוני שלי ליהודה. ואמר לי: שכבר מכרתיו או נתתיו לך. בבקשה ממך, שתמחול לי כל זכותך. וכן עשה. לימים הגיע זמנו של ראובן ליפטר, וצוה שיהיה /שמא צ"ל: שיהיו, בד"ל: שיהו/ כל נכסיו בין אחותו אם שמעון ולוי הנז*כר, ובין בני אחיו. ולאחר פטירת ראובן, נתן לוי שטר המכר לשמעון אחיו, כדי שיתבע חלקו באותו בית הנזכר. עמד /בד"ל: ועמד/ שמעון וערער על יהודה, וחזר יהודה אצל יורשי ראובן מחמת האחריות. ויורשי ראובן אומרים לשמעון: שזה דין מרומה. שאלו זכר ראובן שהיה אותו שטר המכר ביד לוי, היה רוצה שיסתלק הוא /שמעון/ במחילה מן הבית הנזכר, כמו שעשה לוי אחיו. גם תבעו את לוי בדין, מפני שהחזיר השטר לשמעון. ולוי השיב: שהשטר היה בידו בנאמנות, לתת אותו לאחיו. ועשה מה שהשליש /בד"ל: שהושלש/ בידו. ומקצת הב"ד אומרים: שזה דין מרומה הודיענו /בד"ל: הודיעני/ הדין: מהו דין לוי עם יורשי ראובן, מהו /בד"ל: ומה/ דין היורשים ושמעון ויהודה הנזכר זה עם זה?
תשובה תנאי זה שהתנ' ראובן: שיה' שטר המכר ביד לוי, ואם יבק' ממנו שיחזרנו /בד"ל: שיחזירנו/ לו, אלו היה שמעון מודה בתנאי זה, נראין הדברים: שהמכר בטלו אצל שמעון לגמרי. מפני שעיקר התנאי לא על גופו של שטר ממש היה, אלא גם על עקר המכר היה. לומר /בד"ל: ולומר/: שאם ירצה לחזור בו, שיהא בידו רשות לחזור בו. והרי זה כאלו התנה: בית זה מכור לכם מעכשיו, אם לאו /בד"ל: לא/ אחזור בי. ואעפ"י שלא הזכיר בתנאו אלא: שיחזיר לי שטר המכר, לא נתכוון זה: שתהא חזרתו תלויה בהחזרת השטר כלום, שאפילו יחזור בו, לא תהא חזרתו חזרה עד שיבקש ממנו השטר. אלא מפני שכל החוזר בו אינו רוצה שיהא שטר מכר ביד הלוקח, לפיכך התנה זה בהחזרת השטר. אבל עקר תנאו: על עקר המכר היה, ולא על גופו של שטר. ולפי*כך: ראובן זה שעמד לאחר מכאן, ומכר את /בד"ל: אותו/ ליהודה, אין לך חזרה גדולה מזו. ונמצא מכר שמעון ולוי בטל ממילא. וכאותה שאמרו בפרק חזקת הבתים: ההוא דאמר ליה לחבריה: מאי בעית בהאי ארעא? א"ל: מפלניא זבינת', ואכלתיה שני חזקה. א"ל: והא נקיטא ליה שטרא דזבינא לי מיניה הא ארבע שני? א"ל: מי סברת: שני חזקה: תלת שנין, קאמינא? שני חזקה טובא קא אמינא. אמר רבא: דינא קאמר לה. וה"מ: דאכלה שבע, דקדמה חזקתו של זה קודם ממכרו של זה. אבל שית, אין לך מחאה גדולה מזו. אבל אם אין שמעון מודה באותו תנאי, וגם עדים אין בו, שמעון נאמן בשטר שבידו. ואפילו היה לוי מודה בו, אין בכך כלום. לפי שאין שליש נאמן, אלא כששלישית /בד"ל: כששלישות/ יוצא מתחת ידו. ושמעון זה שערער על יהודה בשטר זה שבידו, כדין עושה. ודין מרומה איני רואה כאן דאם בקש ראובר /בד"ל: ראובן/ מלוי למחול זכותו, ולא נזכר לבקש משמעון, אי זה רמאות יש כאן אצל שמעון. אלא שאני רואה יהודה זה זוכר /בד"ל: זוכה/ עם שמעון מצד אחר, לפי מה שבא בנוסח השאלה. ואף על פי שיהודה אינו טוען, טוענין לו. דטוענין ליורש וטוענין ללוקח. והוא שאתה אומר: שהבית לא יצא מחזקתו של ראובן, ואכל פירותיו עשר שנים או יתר. וכל שהחזיקו בה /בד"ל לא נמצאת מלה זו/ בין ראובן ויהודה שלש שנים באותו בית, יכול יהודה לטעון: שמא חזר ראובן ולקחו משמעון. ובלבד אם יש עדים שעמד בו ראובן, לאחר שמכרו לשמעון ולוי ג' שנים. או שאכל פירותיו שלש שנים. ואפי' יש עדים שאכל ראובן פירותיו יום אחד, ודר בהן או שאכל פירותיו יהודה הלוקח שלש שנים, די בכך. וטוענין לו: שמא חזר ראובן ולקחו וכאותו /שמא צ"ל: וכאותה/ שאמרו בכתובות פרק שני דייני גזרות, גמרא: העורר על השדה, והוא עשאה סימן. שכיב ושביק אפטרופא. אתא לקמיה דאביי. א"ל: עשאה סימן לאחר, איבד את זכותו. א"ל: אי הוי אביהן /בד"ל: אבוהון/ דיתמי קיים, הוי טען /בד"ל: טעין/ ואמר: חזרתי ולקחתי /בד"ל: ולקחתיו/ ממנו. א"ל: שפיר קאמרת. דא"ר יוחנן אם טען ואמר: חזרתי ולקחתיו ממנו, נאמן. ואם יטעון הטוען: אם אמת היה הדבר שחזר ראובן ולקחו, מפני מה בקש מלוי שימחול זכותו. נשיב: מפני שנתירא יהודה על הקול לבד, ולא רצה לקנות מראובן. לפיכך הוצרך ראובן לבקש מלוי כך. ואי נמי, מפני שאבד את שטרו שעשו לו לוי ושמעון, אמר: אזבין דיני. וכאותו שאמרו בפרק חזקת הבתים: ההוא דא"ל לחבריה: מאי בעית בהאי ארעא? אמר לו: מפלניא זבינתה ואכלתיה שני חזקה. א"ל: והא אית לי סהדי: דאתי*ת לאורתא גבאי, ואמרת לי: זבנה ניהלי? א"ל: דאמינא, איזבין דינאי. אמר רבא: דינא קאמר ליה. עביד איניש דזבין דיניה.
<h2>סימן קמה</h2>
שאלת: אם יש משום דינא דבר מצרא בבתים: לפי שהרב ר' מאיר הלוי /אבואלעפיא/ מטוליטולה כתב: שאין דינא דבר מצרא בבית. והביא ראיה מדאמרינן התם: אי פסיק משוניתא ורכבא דדיקלא, אי אין יכול ליכנס אפילו תלם אחד, דלית בה משום דינא דבר מצרא. אלמא: כל היכא דלא מיחברי ממש, לית בה משום דינא דבר מצרא. אם כן, בבתים דמפסיק גודא, דינא הוא דלא ליהוי בהו משום דינא דבר מצרא.
תשובה: אין דעתי נוטה לדברי הרב ז"ל. ומעשים בכל יום, ודנין כן אפילו בבתים. ולא דמי כלל למפסיק משוניתא ורכבא דדיקלא. דהתם עשוין הן להיות מוחלקים כן לעולם. ואף על פי שהיו לאדם אחד. דאי איכא משוניתא, הא א"א לחברן. ולעולם נראין הן כב' מקומות. ואי איכא רכבא דדיקלי, אין דרכן של בני אדם לקוצצן, שיש הפסד גדול בדבר. ואחר שהן עשוין להיות לעולם כשנים מקומות, אין כאן בן מצר. אבל כותל החוצץ בין הבתים, אינו אלא כמצר שבין שתי שדות. שלא נעשה המצר אלא למחיצה בין שתי שדות של שני בני אדם. ואף על פי שעכשיו אין אחד מהם מזרע /שמא צ"ל: זורע/ את המצר, אילו מכרו אחד לחברו הוא זורעו, ומחבר שתי השדות להיותן אחד. והילכך: אין אומרים: כיון שעכשיו יש מצר ביניהן, יפסיק ויבטל דין בן המצר. וכותל שבין שני בתים הרי הוא כמצר. ואלו נעשו שני הבתים לאדם אחד, סותר ובונה ומחבר, ועשוי הוא לכך. והילכך: כותל החוצץ אינו מעכב בדין בן המצר. ומה שאמרו שם: שכני העיר ושכני שדה, שכני העיר קודמין, אי כבן המצר קאמר, כמו שפירשו הראשונים, ראיה גדולה הוא /בד"ל: היא/. דהשתא דשכני העיר, דהיינו: שכנים בבתים, קודם לבן המצר שבשדה, משום דבשכן העיר איכא עשיית הישר והטוב טפי. שהוא שייך בהדי טפי בבתים עצמן, שהוא לו בן המצר. לא כל שכן שיש בהן משום הישר והטוב. אלא שר"ש ז"ל וריא"ף זכרונו לברכה פירשיה /בד"ל: פירשוה/: דליכא חד מנייהו בר מצרא, אלא תרווייהו רחוקי /בד"ל: רחיקי/ מהאי ארעא. ומוקדם /בד"ל: מיקדם/ בלחוד דקא קדים. והיינו דקאמר: קודמים, ולא קאמר: לית בה משום דינא דבר מצרא. ולולי שאמרוה הם ז"ל, הייתי אומר: דפירושן של ראשונים זכרונם לברכה טפי עדיף ומסתברא. חדא: דאי לקדימה בלבד, בשאין אחד מהן בר המצר, קאמר, למה הכניסו דין זה בין דיני בן המצר? הי' להם להקדימו או לאחרו, והיאך הכניסוהו באמצע? אלא ממקומו הוא מוכרע, וילמד מעליון ומתחתון: שבמקום בן המצר קאמר. ועוד: דאם איתא דלאו בבני המצר קאמר, אלא ברחוקים, ולאשמועינן: דינא דקדימה כשבאו ליקח שניהם בהדדי, אם כן, תחלה ה"ל לאשמועינן דאית להו להני דינא דקדימה. ובתר, הכי לאשמועי' בדתרווייהו שכינים, מאן מניהו קדים. וכן בת"ח ושכן, או בשכן וקרוב.
והא דנקט לשון קדימה, נראה לי דדכותא קאמר דאילו אמר: לית בה משום דינא דבר מצרא, היה במשמע: שאילו מכר לשכני העיר, אין שכני השדה שהם לו בני המצר, יכולין להוציא מידן משום דינא דבר מצרא. אלא למי מהם שמכר מכר. וא"נ באו בבת אחת, פליגי לה תרווייהו וכגון: ארבע בני מצרא, דקדים חד מנייהו וזבן, דזביני' זביני. ואי אתו בהדי הדדי, פלגי לה בקורנזול. אבל השתא דקאמר: דשכני העיר קודמין, קמשמע לן שהוא יותר ראוי ליקח. והרי הוא כבן המצר יותר. אי נמי: אי אתו בהדי הדדי, שכני העיר קודמין. ולא פלגי לה בהדי שכני שדה, אע"פ שהן בני המצר בהדייהו.
ומיהו, רבינו תם זכרונו לברכה כן כתב, בתשובה /צ"ל: בתשובת/ שאלה לבני פריש: שאין דינא דבר מצרא לגבי בתים. והביא ראיה מההיא דברכבא דדיקלא ומשוניתא. וכתב: ואם באת לומר: דבכל איכא דינר דבר מצרא, תפוק לי, דברכבא דדיקלא ומשוניתא גופייהו איכא משום דינא דבר מצרא.
ומיהו, מסתבר שאין זו ראיה. דלא אמרו דינא דבר מצרא בשדה וכרם, אלא בבן המצר דכוותיה: שדה לשדה וכרם לכרם. לפי שהוא ראוי לחברן ולעשותן אחד. אבל שדה לכרם וכרם לשדה, לא. ואי נמי באלנות הנטועות /בד"ל: הנטועי*ם/ בקרקע של חברו. וכדאמרינן: מרי ארעא מעכב אמרי דיקלי. ואי נמי: באנשים שהישיבותן /צ"ל: שישיבותן/ דבק זה אצל זה, כשכני העיר, ות"ח ושכן לפירושן של ראשונים ז"ל. והילכך: אי משום ריכבא דדיקלא ומשוניתא גופייהו, לית בהו אצל שדה משום דינא דבר מצרא. שדברים מוחלקים הן.
<h2>סימן קמו</h2>
שאלת: קרובי יתום מצד אביו שבאו למנות עליו אפטרופוס /בד"ל: אפטרופים/ אם יוכלו קרוביו מצד אמו לעכב מן הדין: שלא יתמנו אלא מדעתם, או לא? ועוד: אם הב"ד הממנים אותן אפטרופי' קרובין לאפטרופין המתמנים, היתכן אם לאו? ועוד: דאם הב"ד יכולין למנות אפטרופין קרובי היתום אם לאו?
תשובה: דברים ברורים הם: שאין האם וקרוביה רשאין לעכב ביד ב"ד במנוי האפטרופ*ין מכמה טעמים. חדא: דאין לאם ולקרוביה בנכסי הקטן כלום. אלא הרי הם אצלן כנכרים גמורים. ואילו היה באפשר שיהיו קרובין רשאין לעכב ביד ב"ד, היה לנו לומר כן בקרובי הקטן הראוין לירש. מפני שיש להם צד זכות בנכסים אלו, אם ימות הקטן. ומכל מקום, לא אלו ולא אלו יכולים לעכב ביד ב"ד מן הדין. לפי שמכל מקום, אין להם עכשיו שום זכות בנכסי הקטן.
ועוד: שהב"ד אביהם של יתומים. וכדאמרינן בעלמא: רבן גמליאל ובית דינו אביהם של יתומים. וכן מוכיח בפרק המפקיד בברייתא דנכסי רטושין. גם במימריה דשמואל דשבוי שנשבה והניח קמה לקצור. שאילו היו הקרובים יכולין לעכב, למה מוציאים מידי הקרובים, ולמה קוצרים ובוצרים, ומניחי' ביד האפוטרופין? יעכבו הקרובים! וכן מעשה דהנהו יתמי דסמכו /בד"ל: דסמכי/ גבי סבתא דבפרק הנזקין. ואין לי להאריך. וכ"ש כאן, שנסמכו קרובי היתום במנוי האפטרופין שמנו ב"ד. גם נראה לי: שהבית דין יכולים למנות אפוטרופסין קרובי היתום, ואפילו על קרקעותיו. שלא אמרו: אין מורידין קרוב לנכסי קטן, אלא שלא ירדו לנכסיו ליטול חלק בפירות. אבל אפטרופא, דלית ליה הנאה מיניה, שפיר דמי. וכן דעת הרב בעל העטור ז"ל.
ונ"ל ראיה: מדתניא בפרק הנזקין: ואין /בד"ל: אין/ ממנין אפטרופ' נשים ועבדים וקטנים. ואם איתא, ניתני: ולא קרובים.
ועוד נראה: דלא אמרו אין מורידין קרוב, אלא בקרקעות שנפלו להן בירושה. כדי שלא יאמר: קרקעות אלו הגיעו לחלקי. א"נ: בקרוב מחמת קרוב, כאחי מאימא, כדאיתא התם בפרק המפקיד. וכל ההיא שמעתא הכי מוכחא. אבל בקרקעות דעלמא כאלו, שהיו של אביהם של יתומים, ליכא חששא כלל. ולא שנא קרוב ול"ש רחוק, מורידין. וזה נ"ל מבואר.
גם נ"ל: שהב"ד יכולין למנות אפטרופין קרובי' להם מצד עצמו ומצד נשותיהן. שהרי אין האפטרופים מתחייבים ולא זכיר /בד"ל: זכין/ בשום דבר באפטרופסות זו ע"י ב"ד. וזה לא /בד"ל: ב"ד זה. ולא/ נפסל קרוב אלא לדין קרובו, לזכותו או לחייבו. אבל במה שאין בו לא זכות ולא חובה לאפטרופא, למה יפסל ב"ד קרוב?
<h2>סימן קמז</h2>
עוד שאלת ממני: לכתוב לך טופס מעשה ב"ד. והריני כותבו לפניך מדוקדק כפי דעתי. אנו ב"ד חתומי מטה, כן היה: שבא לפנינו רבי פלוני ואמר לנו: הרי שנפטר פלוני לבית עולמו, וחיים לנו ולכל ישראל שבק /בד"ל לא נמצאת מלה זו/. והניח יתומים קטנים בנים ובת. והניח נכסים, ואין מי שיפקח עליהם. בבקשה מכם: בקשו אחר אנשים נאמנים וראויין למנותן אפטרופין על היתומים הנזכר /בד"ל: הנזכ*רים/, כדי שיפקחו על נכסיהם. ואנו ב"ד ראינו דבריו. וקבענא דוכתא ובמותב תלתא כחדא הוינא יתביר /בד"ל: יתבין/ בדינא. ובדקנו אחר אנשים בקיאים זריזים ונאמנים, יודעים לפקח בנכסי יתומים ולהפך בזכותם, וראויין למנותם אפטרופין. ומצאנו פלוני ופלוני שהם אנשים בקיאים ונאמנים /בד"ל: ואמידים/, ומנינו אותם אפטרופין על היתומים הנזכרים. ומצאנו להם קרקע פלוני, ומטלטלין כך וכך, ועסק חובות, עולה לסך פלוני. ומסרנו הכל ביד האפטרופין הנזכרים. והשלטנו אותם על נכסים אלו הנזכרים, ועל כל שאר ממון היתומים הנזכר: חובות ופקדונות שיש להם תחת השמים. וכתבנו להם רשות לדון ולהוציא אותם מיד כל אדם, יהודי או ארמאי, שמחזיק בהם בכל מקום שהם. ומעכשו בכח מעשה בית דין זה, החזקנו האפטרופסין הנזכרים בכל נכסי עזבון פלוני הנזכר, ובכל מה שהיה לו תחת השמים, ובכל זכות שהיה לו בשום ממון שביד שום אדם, בשום צד וענין בעולם. ושיהיה הכל בחזקתם וברשותם לעשות בכל כאפטרופסים זריזים ונאמנים. ויהיו האפטרופין הנזכרים מתעסקים בממון ומשתדלים בכל נכסי היתומים לטובת היתומים ותקנתם, לפי מראית עיני האפטרופין הנזכר /בד"ל: הנזכ*רים/. ומעכשו נתננו כח ורשות ביד האפטרופין הנזכר /שמא צ"ל: הנזכרים/ לפקח על נכסי היתומים הנזכר, לההתעסק בהם, לדון ולזכות וליקח ולמכור ולמשכן בכל הצריך ליתומים. כדין כל האפטרופוסים שריר וקיים שתקנו חכמים. מיומא דנן עד דגדלי יתמי ויהיו ראויין להחזיר להם ממונם ונכסיהם. ולפי שאני חושש שיש להם קרקעות שדות או בתים במקום אחר, וירא /בד"ל: ויראו/ האפטרופין הנזכר שיש תקנה ליתומים במכירת הקרקעות שיש להם במקום ההוא, לפי שהם תחת יד שר, ולהכנס בערי הממלכה; ואז"ל =ואמרו זכרונם לברכה=: שאין אפטרופין רשאין למכר בקרקעות, אפילו ברחו' ולגאול בקרוב, ולמכור ברעה ולגאול ביפה, אלא אם כן יצטרכו למכור ולהאכל /בד"ל: ולהאכיל/ ליתומים; הריני כותב לך ענין, שאם תראו שיש תקון ותועלת ליתומים במכירת הקרקעות, שתהא הרשות בידם. וזה לשונו שתוסיף במעשה הבית דין: ועוד נתננו רשות לאפוטרופין הנזכר למכור הקרקעות הנז*כר. ואף על פי שלא יצטרכו להאכיל ליתומים אלא להניח, אם יראה בעיניהם שיש תקון ותועלת בכך ליתומים; ואף על פי שאז"ל: שאין אפוטרופין רשאין למכור ברחוק ולגאול בקרוב ולמכור ברעה ולגאול ביפה; הרי אמרו: שאם נטלו רשות מב"ד, רשאין. ולפיכך: אנו נותנין רשות מעכשו לאפטרופין הנזכרים בכח מעשה ב"ד זה: למכור ולהחליף ולעשות מכל הקרקעות הנזכר של היתומים הנזכר', כל מה שיראה בעיניהם שיהא בו תקון ותועלת ליתומים הנזכר. ואין מי ימחה בידם. לפי שמעכשו הסכמנו אנו ב"ד כך הוינא יתבין במותב תלתא כחדא. והשלטנו האפטרופין הנזכר בכח מעשה ב"ד זה על כל קרקעות היתומים הנזכר השלטה גמורה. ונתננו להם רשו' גמורה למכור הקרקעות הנזכרים כלן או מקצתן כפי מה שיראה בעיניהם שיש בו תקון ותועלת. ליתומים, בלא רשות בית דין ואדם אחר בעולם ושטר מעשה בית דין עשויין כדין וכהלכה דנהגי ישראל כתקון חכמים ומה שהסכימה דעתינו וכו'.
<h2>סימן קמח</h2>
שאלתם: הרי שהזמינה לדון לפנינו בליטה את ר' סעדיה. וטענה כנגדו ואמר /בד"ל: ואמרה/: הרי שעשיתי אותו שליח לדון עם בעל אחותי, ולהוציא מידם חלקו /בד"ל: חלקי/ מן הבתים והקרקעות שנשארו לי. וכשרצה ר' סעדיה ללכת לברצלונה לדון עמהם, אמר: שאעשה לו שטר מתנה מכל זכותי בכל אותן קרקעות, כדי שלא יכלו /בד"ל: יוכלו/ לדחותו ולומר לו: לאו בעל דברים דידי את. והאמנתי בו, ועשיתי, ועידי /בד"ל: ועדי/ שטר מתנה הנזכר ראובן ושמעון. ועוד עשיתי לו שטר טודוריא בהכרח ביד סופר הנזכר, לתבוע זכותי מבעל אחותי. ובעל אחותי הנזכר נתפשר עם ר' סעדיה /בד"ל: רבי סעדיה הנזכר/ על יד לוי ויהודה ויששכר בתשע מאות דינרין. וקבעו זמן לפרוע לו עד חג הפסח הבא ראשון. על כן אני תובעת מר' סעדיה הנזכר הממון הנז*כר ולומר לבעל אחותי הנזכר: לתת לו /בד"ל: לי/ ממון הנזכר לזמן הנזכר, השיב ר' סעדיה: שלא עשתה לו שטר מתנה מעולם, ושלא עשתה אותו טודור. אלא שהנזכרת עשתה אותו טודור בשבילה ובשביל בנה שהיא /בד"ל: בנו שהוא/ בעלה. ואין לה בכל אותו ממון כלום. כי כבר סלקה זכותה מעל ממון זה /בד"ל כתוב כאן: סלוק גמור/, ונתנה כל זכותה לבנו הנזכר. השיבה בליטה: כי היא הקנה /צ"ל: הקנתה/ לו בשטר המתנה ביד ראובן ושמעון הנזכר, יבואו ויעידו. ומה שטוען: שלא עשתה אותו טודור, כבר הודה שנעשה אותו טודור בשבילה ובשביל בנו. וכבר הודה במחצית. ומה שטוען: שסלקה עצמה זכותה מכל הממון, ונתנו /שמא צ"ל: ונתנה/ אותו לבנו, לא היה /בד"ל: היו/ דברים מעולם. שלא עשתה לו שום מתנה, שתהיה היא מסלקת /בד"ל: מסולקת/ מן הנכסים. ואם כדבריו, יוצא /בד"ל: יוציא/ שטר המתנה שעשתה לבנו. ועוד: דאפילו עשתה /בד"ל: כי אפילו עשתה כן/, אין מתנתה מתנה, כי קטנה היתה. וגם היום היא קטנה בסמנים ובשנים. השיב ר' סעדיה: שלא עשתה לו שטר מתנה מעולם. ושטר מתנה שעשתה לבני, אינו ברשותי וביכולתי. ואם יש דין עם בני, שתזמין אותו לדין בפניכם. ועל חצי הממון שאמרה: שהודיתי, אינו כן. כי בשביל שבאה היא בתביעת בעלה, לא תקבל חצי הממון.
תשובה: אשה זו אינה תובעת מנתבע /בד"ל: מנתבע זה/ אלא שטרות. דהיינו: שטר מתנה /בד"ל: המתנה/ שעשתה לו, לפי טענתה. וכן שטר של פשרה /בד"ל: הפשרה/ שנתחייבו בו בעלי דינין הדין מחמתה. לפי שעדיין לא קבל הנתבע /בד"ל: נתבע/ זה שום ממון מבעלי הדין, אפילו לטענתה. נמצא /בד"ל: ונמצא/ שאינה תובעת ממנו ממון אלא שטרות. ולפיכך: אם זה כופר בהם, ואין לאשה עדים או ראיה, הנתבע פטור ממנה לגמרי. ואפילו שבועת היסת אינו חייב. לפי שאין נשבעין על השטרות דבר תורה. ואף על פי שנשבעין עליהם היסת, ה"מ כשתבעו גדול, אבל אשה זו לפי דבריה קטנה היתה בשעת נתינת המתנה. ואין נשבעין לקטן, כדתנן בפרק שבועת הדיינים. ולא עוד, אלא אפילו הגדילה לבסוף, ותובעתו /בד"ל: ותבעתו/ כשהיא גדולה, אינו נשבע לו /בד"ל: לה/. וכדגרסינן בירושלמי בפ' שבועות הדיינים: עד כדין כשנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן. נתן לו כשהוא קטן ותובעו /בד"ל: ותבעו/ כשהוא גדול, תלמוד לומר: כי יתן איש אל רעהו. עד שתהיה /בד"ל: שתהא/ נתינתו ותביעתו כשהוא גדול. ואף על פי שאפרש שנשבעין שבועות /בד"ל: שבועת/ היסת לקטן, מכל מקום, מסתברא: דאין נשבעין שבועות היסת על שטרות /בד"ל: דעל השטרות אין נשבעין לו כלל/. לפי שאין עיקר שבועות /בד"ל: שבועת/ השטרות אלא מתקנת חכמים, כדי להפיס דעתו של תובע. וכשנשבעים לקטן, נמי תקנות /בד"ל: תקנת/ חכמים היא. ואין עושין תקנה לתקנה. דומה לאותו /בד"ל: לאותה/ שאמרו בפרק קמא דבבא מציעא: היא גופא תקנתא, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן.
ומכל מקום, אם יש לה ראיה זו או עדים לדבריה /בד"ל: עדים או ראיה/, תביא ראיה לדבריה, ומחייבין את הנבתע /בד"ל: הנתבע/ על פי עדים או על פי ראיה /בד"ל: הראיה/. ואם טענה שיש לה עדים, אלא שאינם /בד"ל: ואינן/ רוצין להעיד לה עד שיחרימו בבית הכנסת, יש לה להחרים ולהשביען על כך. ותשבע /בד"ל: ותשביע/ בבית הכנסת: פלוני ופלוני שיודעים לי עדות כך /בד"ל: בכך/ וכך, שיבאו ויעדוני. והוו יודעין: שהנתבע הזה, כיון שכפר באותו /בד"ל: באותה/ מתנה שאמרה, ואמר: שלא עשתה לו שום מתנה מעולם. יש בכפירתו הודאה שלא זכה בנכסיה. לפי*כך: אם יוציא אותו שטר מתנה, כבר הודה זה: שאין לו בו שום זכות. ונתברר שאין זה /בד"ל: שאינו/ אלא שטר אמנה, כמו שטענה היא. ועוד: שורש הדין כיון שטען: שלא קיבל מבעלי הדין שום דבר מחמת', ושאין לה באותן נכסים כלום, כבר הודה מתוך כפירתו: שלא נתן לה כלום ממה שקבל מבעל הדין. שכל האומר: לא לויתי, כאומר: לא פרעתי, דמי. ולפיכך: אם יש ראיה לאשה זו שהקנתה לו אותן נכסים, הרי הוא חייב להחזיר לה אותו שטר מתנה. או לבטלו לעדים, אם שמא לא נכתב ונחתם עדיין. לפי שאינו אלא שטר אמנה, כמו שהודה מתוך כפירתו. ואם נתפשר /בד"ל: נתפשרו/ עמו בעלי הדין, יש להחזיר לה אותו שטר הפשרה, או לצוות לבעל הדין לתת לה אותו ממון הפשרה. ואם קבל ממנו /בד"ל: מהם כלום/, יש לה /בד"ל: לו/ להחזיר /בד"ל: להחזיר לה/ הכל. ואפילו חוזר וטוען /בד"ל: חזר וטען/: שנתן לה מה שקבל, אינו נאמן בכך. שכבר הודה: שלא קיבל מחמתה כלום. ומתוך כפירה זו הודה: שלא נתן לה כלום. שאם לא קיבל מחמתה, מה החזיר לה? והאומר: לא לויתי, כאומר: לא פרעתי, דמי, כמו שאמרנו.
ואם יטעון: שנתן מה שקבל לבנו, מחמת שנתנה היא מזכותה /בד"ל: זכותה/ לבנו, מן הדין היה לנו להאמינו בכך, במגו דאי בעי אמר: קבלתי /בד"ל: קבלתים/ מחמתך והחזרתי /בד"ל: והחזרתים/ לך. אלא שאני רואה לפי הענין: שעדיין לא קבל שום ממון בעין. אלא שנתפשרו עמו לתת לו לזמן, ועדיין לא הגיע הזמן. מתירא לומר: שמה שקבל מהם נתן לה, שהרי בעלי הדין יודעין. ומכחישין אותו בכך וכך הפשרנים שפשרו ביניהם. ומגו כזה לא אמרינן. ומה שטענה האשה: שיש בדברי הנתבע הודאה במחצית, מפני שטען: כי הגזבר עשאו טודור בשבילה ובשביל בנה, הדין עמה.
והוו יודעים: שכל הדברים שאמתתו ידועה לבית דין, אף על פי שבעלי הדין נוטין מדרך האמת מתוך טענותיהן, ואין לבעל הדין עדים ידועים וראיה ברורה, צריך הבית דין לדון הדין לאמתו. ואין לדיין לומר: איני חותך אלא מתוך העדים והראיה. ויהא קולר תלוי בצואר בעלי הדין. אלא חותך על פי האמת. שלא נצטוינו אלא על דין האמת שנאמר: אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם. ואמרו ז"ל /שבועות, ל:/: מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה, שלא יאמר: הואיל והעדים מעידים לפני, אחתכנו, ויהא קולר תלוי בצואר העדים? תלמוד לומר: מדבר שקר תרחק.
ומרי בר איסק יוכיח. שאמר לו רב חסדא: הכי דיינא לך ולכל אלמי חברך. ובפרק הכותב אמרו: תולה מעותיו בנכרי היה. הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך: עשו לו שלא כהוגן. וזהו ההוגן, וזה הדין האמת והצדק.
<h2>סימן קמט</h2>
שאלת: ראובן שהכניסה לו אשתו אלף דינרים בכתובתה, גובה היא אלף כמו שהביאה לו או אלפים כמו שכתב לה?
דע: כי הדברים /בד"ל: דברים/ אלו תלויים במנהג. כי יש מקומות שנהגו לכפול מה שהביאה לו בנדוניא, לכבוד בעלמא. ואינן מגבין לה אלא מחצה, כמו שהביאה. ומקום שכותבים לכל דינר שלשה, ואינה מגבין אלא שליש. ויש שאינן כותבין אלא כמה שהביאה, בלא פחות ובלא יותר. וגובה מה שכותב לה כמלוה. וכל כותב סתם באותן המקומות, על מנהג מקומו כותב. ואינה גוב' אלא כפי המנהג. דומה למה שאמרו בפרק השואל בבבא מציעא: תניא: רבי יוסי אומר: מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה, גובה מלוה. לכפול, אינה גובה אלא מחצה. לשליש, אינה גובה אלא שליש. ובמקום שאין שם מנהג לפחות ממה שכתוב לה, גובה את הכל אם הוסיף לה משלו, אפילו מאה מנה. וכמו ששנינו: אף על פי שאמרו: בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה, אם רצה להוסיף מאה מנה, מוסיף. נתאלמנה או נתגרשה בין מן האירוסין ובין מן הנשואין, גובה את הכל. ובין שכתב והוסיף לה בכתובתה, בין שהוסיף וכתב לה בשטר בפני עצמו, גובה את הכל, אלא אם יש מנהג שלא תגבה. שלא כתב לה אלא לכבוד בעלמא.
<h2>סימן קנ</h2>
עוד שאלת: בראובן זה שכתב משכונה חמש מאות דינרין על חצרות, לשמעון חמיו. ומתו ראובן ושמעון חמיו. ועכשו יורשי ראובן זה טוענין: שלא היתה משכונה זו אלא לתנאי: שיקנה ראובן זה קרקע לאשתו, שוה כך וכך. ועד שיקנה אותו, יהא אותו שטר משכונה ביד אביה. וראובן זה כבר קנה אותו קרקע, ונתבטל כחו של שטר משכונה זה. ויורשי שמעון אינם מודים בדבר זה. ויש ליורשי ראובן עדים בתנאי זה. יש להאמין את העדים, כיון שאין תנאי זה בתוך השטר, אם לאו?
תשובה: אם יש עדים ליורשי ראובן בתנאי זה, נאמנין. ואפילו כתב ידן /אולי צ"ל: ידי עדי/ המשכונה יוצאין ממקום אחר. לפי שאין אלו העדים מכחישין עדי השטר. אלא בירור בעקר העדות הוא שאומרים: בעל /בד"ל: שעל/ תנאי כן וכן נעשה. וכמו שאמרו בכתובות בפרק האשה שנתאלמנה: עדים שאמרו: תנאי היה דברינו נאמנין. ומפרש טעמא משום דלאו מעקר סהדותיהו קא אתו כלומר אינן מעידין עכשו הפך מה שכתבו אלא לברר עקר עדותן הן באין ולומר שלא היה עדותן אלא על תנאי זה בלבד.
<h2>סימן קנא</h2>
עוד שאלת: ראובן הודה בכתב ידו לנמואל בן שמעון אחיו: שכל מה שיש לו: בין קרקע בין מטלטלין, היה שותף בינו ובין שמעון אחיו, אבי נמואל זה. ולאחר ימים נשא ראובן זה אשה, ושעבד לה כל נכסיו. ועכשו נפטר ראובן זה. ונמואל זה בא בכתב ידו לחלוק בנכסים. ואלמנת ראובן טוענת: שאינה מאמינ' שנכתב כתב הודאה זו קודם שנשאה. ואף על פי שכתוב זמן מוקדם לנשואיה, שמא לגרע כח שעבודה נתכון, ולא כל כמיניה. הדין עם מי?
תשובה: לענין כל קרקעותיו של ראובן, הדין עם האלמנה. לפי שלא היה ראובן זה יכול ליתנם ולא למכרם ולהוצי' משעבוד'. וכיון שכן, אף הודאתו אינו הודאה להוציא משעבודה. וה"ה והוא הטעם, אפילו בכל מטלטלין, ואם כתב לה בכתובתה מטלטלי אגב מקרקעי, לפי שחזרו המטלטלין כמקרקעי. וכמו שאמרו: גבה מקרקעי גבה מטלטלי. אבל אם לא כתב לו /נראה שצ"ל: לה/ אגב, אף על פי שכתב מטלטלי ומקרקעי, נאמן הוא על המטלטלים. שאילו רצה זה להוציאם משעבוד' /בד"ל: משעבוד/ אשתו, למה לו לשקר? הרי יכול ליתנם לזה עכשו, או למכרם לו ובכך יוציאם מתחת שעבודה. וכמו שאמרו: עשה שורו אפותיקי, ומכרו, אין בעל חוב גובה ממנו.
גם מה ששאלת: אם עמד ראובן אחר שנשא אשה זו ובנה חורבה אחת; שהיא משותפת בינו ובין נמואל טוען /אולי צ"ל: ונמואל טוען: שהיא משותפת בינו ובין ראובן/, שמאותו ממון שהיה משותף ביניהם בנאה, והאלמנה טוענת שאינה מאמינה אותו בכך; הדין עם מי? דין זה מתברר ממה שכתבנו. שאם כתב /נראה שצ"ל: לא כתב/ לה: מטלטלי אגב מקרקעי, הדין עם נמואל. שאפילו הוציא ראובן הוצאת הבנין משל עצמו, הרי זה כאלו מכר עצים ואבנים אלו לנמואל זה. דכיון שהוא קרקע /אולי צ"ל: ממון/ משות', אינו יכול לומר: עצי ואבני אני נוטל. וכן אין נמואל יכול לומר לו: טול עציך ואבניך. דשותף כיורד ברשות דמי. והילכך: יצאו משעבוד האלמנה במכירה זו, וחזרה ההוצאה על נמואל כמלוה על פה. ואלו רצה נמואל לומר: שחזר ופרע לראובן בחייו, היה נאמן. ואין עליו אפילו שבועת היסת. לפי שאין האלמנה יודעת בכך. ואין נשבעין שבועת היסת על הספק. וכיון שכך /בד"ל: שכן/, אך /בד"ל: אף/ הוא נאמן לומר: מן הממון המשותף ביני לבינו הוצאה זו.
<h2>סימן קנב</h2>
עוד שאלת: אם נעשה ראובן זה ערב או קבלן לכתובת אשתו של שמעון אחיו, אם נמואל זה /עיין בתשובה הקודמת/, קודם שנשא ראובן זה את אשתו, היש לאלמנת שמעון זה לחזור על נכסי ראובן /בד"ל כתוב כאן: דע שאלמנת שמעון יכולה לחזור על נכסי ראובן/ זה הקבלן או הערב; ואין אלמנת ראובן המאוחרת יכולה לעכב על ידה? וה"ה אם מורישיו /נראה שצ"ל: יורשיו/ של ראובן נעשו ערבין או קבלנין לכתובת אשת שמעון זה, אם נמואל?
<h2>סימן קנג</h2>
עוד שאלת: אם היו לראובן ושמעון אחיו קרקעות ידועים שירשו מאביהם, ועמדו בהן ביחד כל ימי חייהם. וכשנפטר שמעון, נשאר לו בן קטן. והחזיק ראובן לבדו באותן קרקעות, לאחר פטירת אחיו כמה שנים. ונשא אשה, ואחר כך מת ואלמנתו טוענת: שכל הקרקעו' לראובן בעלה, ומשועבדין לה מחמת כתובתה. הדין עם מי?
דע: שכל הקרקעות שהיה ידועים להם, אף על פי שהחזיק בהן ראובן כמה שנים לאחר פטירת שמעון אחיו, ואף על פי שהחזיק בהן כמה שנים לאחר שהגדיל נמואל, שהיה קטן בשעת פטירת אביו, לא עלתה לו חזקה. וכמו שאמרו בכתובות בריש פרק האשה שנתאלמנה: אמר רב הונא. אין מחזיקים בנכסי קטן, ואפילו הגדיל. והכי לספרי' שהיו ידועים להם בשתוף.
<h2>סימן קנד</h2>
עוד שאלת: אם עמדה לאה אם ראובן ושמעון אלו /עיין בתשובה הקודמת/, ונתנה לראובן זה הקרקעות שהיו לבעלה, אביהם של ראובן ושמעון אלו, קודם שעשתה שבועת האלמנה, וקודם שגבתה אותו קרקע. הדין עם מי, שתעמד אותה מתנה, אם לאו?
תשובה: כל מה שמכרה האלמנה או שנתנה מן הקרקעות של בעל, בלא שומת ב"ד, לא עשתה ולא כלום. ואף על פי ששנינו: שלמנה /בד"ל: אלמנה/ בין מן האירוסין בין מן הנשואין, מוכרת שלא בב"ד. הא אתמר עלה בבא מציעא פרק אלו מציאות /ל"ב/. אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן: אינה צריכה ב"ד מומחים, אבל צריכה ב"ד הדיוטות. כגון: נכרי דמהמני ופקיעי בהאי /בד"ל: בההוא/ שומא.
<h2>סימן קנה</h2>
עוד שאלת: אלמנת ראובן שנטלה קרקע אחד מאותן קרקעות שהכניסה לראובן בעלה, נתנה אותו לאחד מאחיה, בעוד שהיה מלא פירות. כיצד מחשבין, לה אותו קרקע? מחשבין גוף הקרקע בלבד, כאלו הוא בור, או מחשבין כמו שהוא שוה עם פירותיו?
תשובה: דבר ברור הוא זה: שמחשבין לה גוף ופירות כמה הוא נישום עם פירותיו. שהקרקע של בעל הוא. ואם פחת פחת לו, ואם הותיר הותיר לו. ואעפ"י שהיא נוטלת בכתובתה משום שבח בית אביה. מכל מקום, בשומא היא נוטלתו. ומאוחר /נראה שצ"ל: ומאחר/ גובינא הוא דשלו /צ"ל: דשלה/ היא. אלא שהוא משועבד לה. וכמו שאמרו ביבמות בריש פרק אלמנה לכהן גדול /ס"ו/: איתמר: המכנסת שום לבעלה, היא /צ"ל: הוא/ אומר: דמים אני נותן, הדין עם מי? רב יהודה אמר: הדין עמה, רבי אמי אמר: הדין עמו. ואמר רבא אמר רב נחמן: הלכה כרב יהודה. ואמרינן עלה /פרק אלמנה לכהן גדול ס"ו:/: מודה רב יהודה: דמחוסר גוביינא. אילו מיגניב, לאו יורשים חייבים לשלומי? כיון דאילו מיגניב, יורשין חייבים לשלומי, ברשותי' קאי. רבא לטעמיה, דאמר רבא: הקדש חמץ ושחרור מפקיע /שמא צ"ל: מפקיעין/ מידי שעבוד.
<h2>סימן קנו</h2>
ולענין הקטן, שאמרת: שקבלו עליו עדות שהוא בן כ'. והיה העד קרוב לדיינים. העדות קיים אם לאו? וכדאמרי' בירו*שלמי: מניין שלא יהו העדים קרובין לדיינין? הגע עצמך: שאם הוזמו, לא מפיה' הן נהרגין? או דילמא: בדיעבד מה שעשוי /בד"ל: שעשו/ עשוי.
תשובה: דבר ברור הוא זה: שאפילו בדיעבד לא עשו ולא כלום. שאין כאן קבלת עדות.
<h2>סימן קנז</h2>
עוד שאלת: שותפים שהתנו אהדדי: שכל מה שירויחו יהא לאמצע, היאך יתקיים תנאם?
תשובה: דבר זה כבר עמדו עליו הראשונים ז"ל. יש מי שאומר: שמועיל מטעם מגביה מציאה לחברו. ואין הטעם הזה נכון בעיני. שאם כן, אינו קונה אלא כשנתכון זה לזכות לחבירו בשת הגבהתו. ואם רצה לומר: אני זכיתי כמה /נראה שצ"ל: במה/ שהרוחתי לעצמי, נאמן. וכההיא דמגביה מציאה, שאם אמר: אני זכיתי בה, זכה בה. ויש מי שאו*מר: שכל אחד ואחד נעשה כשכיר אצל חבירו. שזה שוכר עצמו לזה, בשכר שחברו נשכר לו. וכן השני. וה"ל כשכרו ללוקח /נראה שצ"ל: ללקוט/ מציאות. וזה יותר נכון.
<h2>סימן קנח</h2>
עוד שאלת: מי שנעשה ערב לחבירו במנה. וקודם שהספיק המלוה ליתן המעות ללוה, אמר הערב: לא תתן לו. ולא השגיח בו המלוה, ונתן מעות ללוה, מהו: היוכל הערב לחזור בו קודם נתינת המעות, אם לאו?
תשובה: אין ספק אצלי בדבר זה: שהוא יכול לחזור בו קודם נתינת המעות. שהרי לא נשתעבד לו עד שנתן המעות ללוה. הרי /בד"ל: והרי/ זה חוזר בו קודם שעבוד. וכל עצמו של ערב אינו משועבד למלוה, אלא משום: דעל אמונתו הלוהו. ומשום דהימנה, גמר ושעבוד /בד"ל: ושעבד/ נפשיה. הא לאו הכי, מדינא לא משתעבד, דאסכמתא היא. וכדאיתא בפרק בתרא דבבא בתרא. והילכך: זה שחזר בו קודם נתינת המעות, והמלוה הלוהו בע"כ, לא על אמונתו הלוהו. ולא גמר ושעבוד /בד"ל: ושעבד/ נפשיה ועד שעת נתינת המעות, המלוה והלוה והערב והקבלן יכולין לחזור בהן. ואעפ"י שקנו מידו. וכדמוכח לכאורה בפרק גט פשוט, במתניתין דכותבין ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו. וכדמוכח בהדיא /בד"ל כתוב כאן בקדושי*ן/ בפרק האיש מקדש, בשמעתא דמלוה להוצאה נתנה. ומשכיל על על /המלה: על, טעות סופר, וגם בד"ל אינה כתובה/ דבר ימצא /משלי ט"ז: כ'/.
<h2>סימן קנט</h2>
ולענין מה ששאלת: בכמה מקומות בגמ' אמר: אדם קרוב אצל עצמו. ואם באו כולם לטעם אחד? דע: שכולם באו לטעם אחד, ולומר: דפלגינן דבורא, חוץ מאחד, לא שייך ביה: פלגינן דבורא. האחד מהם: בפרק קמא דסנהדרין /ט':/, גבי: פלוני רבעי /בד"ל, ולפנינו בגמרא: רבעו/ לרצונו. דאמר רב יוסף: רשע הוא, והתורה אמרה: אל תשת ידך עם רשע עד. ורבא אמר: אדם קרוב אצל עצמו, ואין אדם משים עצמו רשע, ופלגינן דבורא.
ועוד אמר /בד"ל: אחר/ בסנהדרין בפרק זה בורר /כ"ה/, גמרא: ומלוה ברבית, גבי: בר ביתנוס דאסהידו ביה תרין. חד אמר: קמאי דידי אוזיף ברביתא, וחד אמר: לדידי אוזיף ברביתא. פסליה רבא לבר ביתנוס. ואקשינן: הא רבא הוא דאמר: לוה ברבית פסול לעדות, והוי ליה רשע, והתורה אמר': אל תשת ידך עם רשע עד? ופרקינן: רבא לטעמיה, דאמר רבא: אדם קרוב אצל עצמו, ואין אדם משים עצמו רשע, ופלגינן דבורא.
עוד ביבמות פרק כיצד, גמרא: הרגתיו הרגנוהו, לא ישא את אשתו. ואמרינן: הוא ניהי /בד"ל: ניהו/ דלא ישא את אשתו, הא לאחר תנשא.
ואוקימנא טעמא: כדרבא דאמר רבא: אדם קרוב אצל עצמו, ואין אדם משים עצמו רשע, ופלגינן דבורא. עוד אחר בפרק האשה שנתאלמנה, גבי: העדים שאמרו: כתב ידינו הוא זה, אבל אנוסים היינו, הרי אלו נאמנים. ואמר ריש לקיש: לא שנו אלא שאמרו: אנוסים היינו מחמת נפשות. אבל מחמת ממון, אין נאמנין. מאי טעמא: אדם קרוב אצל עצמו, ואין אדם משים עצמו רשע. וזהו דלא אמרינן ביה: פלגינא דבורא, משום דלא שייך.
<h2>סימן קס</h2>
עוד שאלת: הטוען: הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך, שהוא חייב, דאין הספק מוציא מידי ודאי, אם ישבע התובע ויטול, או ישלם בלא שבועה?
תשובה: הרי זה נוטל בלא שבועה. דהא קא תבע מיניה בבריא: דאית ליה גביה. והיאך מודה ליה: שהלוהו. וכיון שהודה שלוה, חייב הוא לשלם. ואי אמר: אשתבע לי דלא פרעתיך, כההיא דרב פפא, הוא /בד"ל: הויא/ שבועת היסת ואין נשבעין אותה אלא על טענת בריא.
ותדע לך: דהא אפילו גבי: חמשי' ידענא וחמשין לא ידענא, דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, משלם בלא שבועת התובע. ואף על פי שהנתבע מסופק בעקר המלוה. וכדמוכח בהדיא בפרק שבועת העדות, גמרא: בזה אחר זה, הראשון חייב, גבי: הכל מודים בעד דרבי אבא. הכא דאיהו בריא בעיקר המלוה, אלא שהוא מסופק בפרעון, לא כל שכן שנוטלו בלא שבועה.
<h2>סימן קסא</h2>
עוד שאלת: הא דקי"ל: דאין נפרעין מן הערב תחלה, אם יהיה הלוה סרבן מלפרוע, מלבא עם המלוה לדין, יפרע מן הערב או לאו?
תשובה: יש מן הראשונים ז"ל שנראה מדבריהם: שאם הלוה סרבן, והוא גברא אלמא, שאין המלוה יכול לכופו בדין, שזה נפרע מן הערב. שהרי זה כמי שאין לו, כיון שאין יכול ליפרע ממנו. אבל בשם הגאונים ז"ל ראיתי: שאינו חייב לעולם עד שיעמוד הלוה בב"ד, וישבע שאין לו. ונראין דבריהם.
<h2>סימן קסב</h2>
עוד שאלת: ישראל שנעשה ערב לישראל מחמת נכרי, אם יוכל הערב לטעון: שמא פרעך הנכרי.
תשובה: דין זה תלוי באשלי רברבי. דתנן בפ' הכותב: והנפרעת שלא בפניו, לא תפרע אלא בשבועה. ואיפליגו עלה רב אחא שר הבירה ורבא משמיה דרב נחמן. דרב אחא אמר: מעשה בא לפני רבי יצחק נפחא באנטוכי', ואמר: לא שנו אלא כתובת אשה משום חינא, אבל בעל חוב לא. ורבא אמר רב נחמן: אפילו בעל חוב. שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חברו, והולך לו ויושב במדינת הים. ואתה נועל דלת בפני לווין. ומקצת גאונים ז"ל פסקו כרב אחא שר הבירה. והרב אלפסי ז"ל פסק כרבא אמר רב נחמן, כמו שכתוב בהלכות בפרק הכותב. ונראין דברי הרב ז"ל /הרי"ף/. דאלמ': לא חיישי' לשובר במקום ערב. דהא נכסיה דבר איניש, אינון ערבין ביה.
ומיהו אפשר לחלק: דדוקא לגבי ערבות דנכסי דלווה הוא דלא חיישינן לשובר, משום טעמא דלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חברו והולך לו למדינת הים. אבל לגבי ערב דעלמא, לא. דמאי חזית דעבדית תקנתא למלוה, ולא עבדת תקנתא לערב? זה נסתפק לי כמה ימים, ועדיין לא נתברר לי היטב. ואף על פי שמצאתי לרב צמח גאון ז"ל: שאף בערב דעלמא תקנו כן, וכמו שתמצא בספר העטור. ומכל מקום, לכ"ע: אם הערב /אולי צ"ל: הלוה/ במקום שיכול /בד"ל: שיוכל/ לשלוח ולהודיעו, אין נפרעים מן הערב עד שישלחו ויודיעו ללוה. ולא במקום ערב דעלמא בלחוד עושין כן, אלא אפילו במקום ערבות דנכסיו, אין נפרעין מנכסי הלוה שלא בפניו, עד שישלחו ויודיעוהו. וכדאמרינן בשלהי פרק גט פשוט: ההוא דיינא דאחתיה למלוה לנכסי דלוה, מקמי דליתבעי ללוה. סלקיה רב חנן בריה דרבי ייבא. אמר רבא: מאן חכים למעבד כי הא מלתא אלא רב חנן בריה דרבי ייבא. קסבר: נכסוהי דבר איניש אינון ערבין בה. וקיימא לן: המלוה את חברו על ידי ערב, לא יתבע מן הערב תחלה. ולפי דרכי הירושלמי, כל זמן שהוא במקום שנוכל לשלוח לו שליח, וילך ויבא תוך שלשים יום, משלחים לו תלתא איגרין: חדא גו תלתין, וחדא גו ל', וחדא גו ל'. אין אתא, מוטב. ואי לא, מורידין לנכסיה. ואם נפרעים מן הערב שלא בפני הלוה, עושים לו כן: לשלוח לו שלש אגרות תוך תשעים. ואחר כך נפרעין מן הערב דגרסינן בירושלמי בפרק הכותב: הדא אלכסא א"ל לר' מונא אנן עבדין טבאון מנכון סגין. דאנן כתבינן דיוטין גמורים. אין אתא, הא טבאות. ואי לא, אנן מחלטין לנכסיה. אמר ליה: אף אנן עבדין כן. אנן משלחין בתריה תלת איגרין. אין אתא, הא טאבות. ואי לא אנן מחלטין נכסיה. אמר ליה הגע עצמך: דהוה באתר רחוק? אמר ליה: אנן משלחין בתריה תלת איגרין: חדא גו תלתין, וחדא גו תלתין, וכו'. אין אתא, הא טאבות. ואי לא, אנן מחלטין נכסיה. אמר רבי מתניה: והוא שעמד בדין וברח, אבל לא עמד בדין וברח, לית אנן מחליטין, אלא מכריזין. ע"כ בירושלמי. והרב רבינו משה, שכתב: מודיעין אותו, אם אפשר להודיעו במהרה, אולי לגו תלתין יומין קרי ליה: מהרה. ואם למהר יותר, איני יודע למה.
<h2>סימן קסג</h2>
שאלתם: שמעון חלה, ונטה למות, ולא היה /בד"ל: היו/ לו בנים וצוה מחמת מיתה, ונתן מתנה גמורה ללוי בן אחיו: כל המטלטלין ושטרי חובות שהיו לו. וקודם פטירתו הוציא לוי הנזכר מבית שמעון הנזכר רוב המטלטלים. עוד מכר ללוי הנזכר פירות הכרמים שלו. וזה נסחת צואת שמעון ומתנתו ללוי: ביום פלוני נכנסנו אנו החתומים למטה אצל שמעון, ומצאנוהו חולה, וצוה מחמת מיתה. וכך אמר לנו: היו עלי עדים, מחמת שאני נותן כך וכך וכו', ושאר כל המטלטלי' שלי היו עלי עדים שאני נותן הכל ללוי בן יוסף אחי. וכל מה שיש לי במקום בעולם, וכל מאי דמתקרי נכסי. וכמו כן נתתי לו שטרי חובות שיש לי על שום אדם בעולם, הם וכל שעבודם. ויזכה בהם זכיה שלימה. וכמו כן אני מודה בפניכם הודאה גמורה בלא שום השטאה בעולם: שכל מטבע שיש לי אצל כל אדם בעולם, שהכל הוא ללוי הנזכר. וכדי ליפות כח לוי כתבו חתמו ותנו לו. והיו עדים שאיני מתכוין להקנות ללוי הנזכר בשטר, ולא כהקנאת בריא, אלא באמירה בעלמא, כדין מצוה מחמת מיתה. עד כאן עיקר נוסח שטר הצואה. וזה נוסח מכירת הפירות: העידנו על עצמו בקנין שלם שמעון. ואמר לנו: היו עלי עדים שקבלתי מלוי בן אחי יוסף כך וכך דינרים. ומכרתי לו בהם: כל הפירות שבכרמי' שלי, שיש לי במקום פלוני. מכרתי אני ללוי הנזכר בכך וכך דינרין הנזכר, פירות כל הכרמים הנזכר שיש בהם היום ענבים וזיתים, מכירה שרירא וקיימא, ליטול אותם לעצמו. ויקבוץ אותם לעצמו אחר תשלום בשולם /שמא צ"ל: בתשלום/. וסלקתי ידי וזכותי מכל הפירות הנזכר. ולא שיירתי בהם לעצמי ולא לבאים מכחי שום תביעה ושום זכות. אלא שיזכה ללוי בן אחי הקונה הנזכר זכיה שלימה בנכסים. ומקנה לבצור ענביו ולמסוק זתיו וכל פירותיהם כשירצה. שיבחר לעצמו זמן לקיטתו, ויעשה מהם חפצו ורצונו. עד כאן עיקר נוסח מכירת הפירות. ואחר שנפטר שמעון הנזכר, תבע /שמא צ"ל: תבעה/ רחל אלמנת שמעון הנזכר, ולוי הנזכר זה לזה תביעות. וזה נוסחם. תבע לוי מראובן מורשה רחל האלמנה ואמר: שמעון דודי נפטר בלא בנים ואני יורש ואני תובע שתצא האלמנה הנזכר מן הבתים שהניח שמעון דודי. שירשתי כל נכסיו: מקרקעי ומטלטלי ופירות הכל בחזקתי וירושתי. ואין לאלמנה שום זכות ולא שום תביעה בשום דבר מנכסיו, עד שתשבע ותוציא כתובתה. ותפרע מן הראוי, כשיתברר זכותה. השיב ראובן מורשה האלמנה: אדרבה: יצא לוי מן הבתים. לפי שאין לו שום זכות לא בבתים ולא במטלטלים. שהכל מנכסי מלוג של רחל. שאביה נתן לה הבתים בצאתו /נראה שצ"ל: בצואתו/, וכל המטלטלין שבתוכן. והוציאה האלמנה תופס שטר צואת אביה, כתוב וחתום ומקוים. וכן כתוב בו: כי יעקב אבי רחל האלמנה נתן לרחל הנזכרת, כל הבתים הנזכר, וכל המטלטלים שבתוכן. ואחר כך הוציא נפתלי נאמן הצואה גוף שטר הצואה. וכתובה ככל הכתוב בטופס הנזכר. ונשאל מה טיבו של גוף שטר אצלו? ואמר: שהיה מונח אצל אביו. ואביו צוה לו לפני מותו, שיתן ממנו טופס לכל הזוכים בגוף הצואה, כשיתבעוהו. א"כ נתבאר שהכל לאלמנה. גם מה שלקח לוי, משועבד לכתובת האלמנה. השיב לוי: איני יודע שהיו הבתים לרחל, ושאביה נתנן לה הצואתו. כי הכל היה ברשות שמעון, וגם ירשתי הכל, וגם אין הפירות והשטרות והמטלטלין משועבדין לכתובה. עוד תבע לוי: שש מאות דינרין, שחייבין בשטר ובנאמנות רחל ושמעון בעלה הנזכר. והשיב ראובן המורשה: כי אותו שטר חוב פרוע. ועוד: שעבר' עליו השביעית, והשמיטתו. ואפילו לא נפרע, אין האלמנה חייבת לפרוע לו אלא המחצית. לפי שאין כתוב בו שיפרע ממי שירצה תחלה, ולא ערבין זה לזה, אלא סתם. השיב לוי: שלא היו דברים מעולם שנפרע. ואין השביעית משמטתו, כי תנאי היה לו עמהם: שלא ישמיטנו שביעית. והיא חייבת בכל, כי מן הסתם נעשו ערבין זה לזה.
עוד תבע לוי: שיתנו לו טופס מן הכתובה. השיב ראובן: שאין לו ליתן טופס מן הדין. ותבע ראובן מורשה האלמנה: שאין ללוי לגבות שטרי החובות שהיו לשמעון, כדי שלא יבריחם. לפי שהם משועבדים לכתובת רחל. וכמו כן, שיתן לה לוי הנזכר מזונותיה לפי כבודה, מיום שנפטר שמעון בעלה עד עכשו. ושיורידו ב"ד לאלמנה בנכסי בעלה, מקרקעי ומטלטלי, כפי הראוי. כי נשבעה שבועת האלמנה. השיב לוי: אני זנתי אותה משלי עד עכשו, ואין לי לימנע מלגבות שטרי החובות שהיו לו לשמעון. לפי שאני היורש. ועוד: שיש לי שטרי מתנה מן הכל, מקרקעי ומטלטלי. ואין שטרי חוב משועבדים לכתובה. השיב ראובן: מה שטען לוי: שאין לעכב גביית חובת /צ"ל: חובות/ של שמעון, לפי שאין לאלמנה הנזכר שום זכות במטלטלין ולא בשטרי חובות ולא בפירות, אני אומר: שמן הדין יש לאלמנה זכות בהן מתקנת הגאונים ז"ל. וכל שכן ששעבד כל נכסיו, מטלטלי אגב מקרקעי. ואפילו נתנן או מכרן ללוי, אינו רשאי. לפי שכבר נשתעבדו לאלמנה. ומה שאמר: שהיתה האלמנה נזונת משלו, לא היו דברים מעולם. ועליו להביא ראיה.
עוד תבע ראובן המורשה: שימסור לוי לאלמנה פירות הכרמים. לפי שהאחד נתנו לה אביה על מנת שלא יהא לבעלה רשות בו כלל, ולא בפירותיו. ושאר הכרמים נתנם לה בעלה במתנה לחוד, כמו שיתבאר מן השטרות שבידה. ואפילו מכר שמעון פירותיהן ללוי, אינו רשאי, לפי שמכר מה שאינו שלו. ואפילו היו הפירות לשמעון, הרי הם משועבדין לכתובה. לפי שלא היו מבושלים וכל שכן שהם צריכים לקרקע, דינן כקרקע. ועוד: שלא מכר גוף הקרקע או האילן (לפירותיו), אי /אולי צ"ל: ואין/ מכירתו קיימת. השיב לוי: מה שטען שמעון /צ"ל: ראובן/: שלא היה שמעון רשאי למכור ולא לתת שטרי החוב והפירות, אינו כן לפי שאינן /שמא צ"ל: שאין/ שטרי החוב משועבדין לכתובה, ולא אפילו לבעל חוב, אלא אם כן כתב בפי': הם וכל שעבודם. וכן הפירות אינן משועבדין, לפי שבאותה שעה שכתב לה כתובה, עדיין לא באו לעולם. ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.
גם מה שאמר: ששעבד שמעון המטלטלין אגב קרקע, לא היו דברי' מעול'. ואינו כן בכתוב'. ומה שאמר: שאין לבעל כלום בפירות הכרם שנתן לה אביה, מפני שהתנה: שלא תהא לבעל רשות בהם, אין תנאי זה מועיל כלום. ומה שאומר: שהפירות שהם צריכים לקרקע דינן כקרקע, אני אומר: שאינו כקרקע. שכל העומד לגדור, כגדור דמי. עוד אני אומר: שהכתובה בטילה, לפי ששני עדים החתומים בה בתחלה, קרובים זה לזה. השיב ראובן: אף על פי שחתמו בו בתחלה קרובים, אין הכתובה נפסלת בכך. שלא חתמו אלא לכבוד בעלמא, וכן נהגו. והנה חתמו עדים כשרים באחרונה. ועוד: ששמעון החתן חתום עליה.
תשובה: תחלת כל דבר, אכתוב לכם כללי דינין, שהם כוללים כל פרטי דינין אלו שאתה /בד"ל: שאת*ם/ סובבים עליהם. כבר ידעתם מה ששנינו בגיטין פרק הנזקין: אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות למזון /בד"ל: ולמזון/ האשה והבנות מנכסים משועבדין. ומשמע מכלל השמועה שבתחלה /שמא צ"ל: שבתחלת/ אותו הפרק, שהמתנה כמכר. שהרי שאלו שם /תחילת פרק הנזקין/, גבי: מתני': דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין: במתנה היאך? תקנה היא דעביד /בד"ל: דעבוד/ רבנן משום פסידא דלקוחות, אבל מתנה דליכא פסידא, לא. או דילמא: מתנה נמי, אי לאו דאית ליה הנאה מיניה, לא יהיב ליה מתנה הילכך: כלקוחות דמי. וממסקנא דשמעתא יראה: שהמתנה כמכר. וכן הסכימו כל הפוסקים. ומעתה נראה: שלכל מה ששנינו במשנה /בד"ל: במשנ*ת/ הנזקין, המתנה קרוי' משועבד כמכר. הילכך: אף במזון האשה הבנות כן. וכשם שאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים במכר, כך אין מוציאין מן המשועבדין במתנה אלא שאנו צריכין לחקור עדים: אם נאמר כן במתנת שכיב מרע, אם לאו. לפי שאינה חלה עד לאחר גמר מיתה ודברים אלו תלויין באילנות גדולים. וכדי שיתברר לכם הענין, ויבא ב"ד ויבור לו את הדרך, אני מציע לפניכם הענין. גרסינן בפרק יש נוחלין: /קלג/ ההוא דהוה קא שכיב. אמרו ליה: נכסי למאן, דילמא: לפלניא? אמר: לא ואלא למאן כו'. אמר רב הונא: אם ראוי ליורשו, נוטלן משום ירושה. ואם לאו, נוטלן משום מתנה. סבר רב אדא בר אהבה קמיה דרבא למימר: אם אינו /בד"ל: אני/ ראוי ליורשו, אלמנתו ניזונת מנכסיו, ואם לאו, אין אלמנתו ניזונת מנכסיו. אמר לה /שמא צ"ל: ליה/ רבא מיגרע גרע? השתא ומה בירושה דאורייתא אמרת: אלמנתו ניזונת מנכסיו, מתנת שכיב מרע מדרבנן, לא כ"ש. זו גירסת הריא"ף ז"ל, וכן נמצאת ברוב הספרים ועליה הסכימו רב המפרש /אולי צ"ל: רוב המפרשים/.
כבר ידעתם: שעליה הסכים הריא"ף ז"ל, ופסק: שהאלמנה נזונת בין מן היורש בין ממקבל מתנה במתנת ש"מ. והפריש בזה בין משעבדי במתנת בריא בין משעבדי במתנת שכיב מרע, כדי שלא תקשה עלינו משנת הנזקין. ששנינו /במשנה פרק הנזקין/. אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסי' משועבדי'. גם משם תראו שהגאונים ז"ל הראשוני' גורסי' גירסא אחרת. שהם גורסין: אטו יורש מגרע גרע? והם ז"ל מפרשים: כשם שאם נתנם למי שאין ראוי ליורשו, אין אלמנתו נזונת מנכסיו; וכדתנן: אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים; כך אין אלמנתו נזונות מנכסים שנתן למי שראוי ליורשו, כיון שנתנן לו במתנה. שהרי לא רצה שיטול אותם מחמת ירושה, אלא מחמת מתנה. ואף על פי שהרב אלפסי ז"ל הקשה על דברי הגאונים ז"ל, ואמר: אם איתא, הוי מתניתין דהנזקי' פליגא עליה דרב אדא, דאמר: אם ראוי ליורשו, אלמנתו נזונת מנכסיו. וה"ל לרבא לאותוביה מינה לרב אדא. זו אינה קשיא. לפי שהגאונים ז"ל כך הם מפרשים: דרב אדא ודאי במתני' /אולי צ"ל: במתנ*ה/ אמרה. ומש"ה הוא דאמר: שאם אינו ראוי ליורשו, אין אלמנתו נזונת מנכסיו. אלא שהוא סבור: דכל שנתנן למי שראוי ליורשו, אינו לשון מתנ', אלא לשון ירושה. והאלמנה נזונת מן היורשים. ואתא רבא למימר: דלא גרע היורש. דכל שנתן לו במתנה, ה"ה כמקבל מתנה דעלמא, ואין אלמנתו נזונת מנכסיו. ואף על גב דטעמא דמתנ' שהוא /בד"ל: שהיא/ כמשעבדי הוי משום: דאי לאו דה"ל הנאה מיניה, לא הוה יהיב ליה מתנ', כדאיתא התם. ולכאורה לא שייך האי טעמא גבי יורש, דבין כך ובין כך אדם נותן ליורשיו. ואין להם פסידא כלל. אפ"ה לא פליג /בד"ל: פלוג/ רבנן. ואי נמי: דאפי' ליורש בעצמו לא היה נותן לו בלשון מתנה, אלא מניחו על דינו סתם, אלא א"כ נהנה ממנו.
ויש לסברא זו סיוע מאותה שכתבת /אולי צ"ל: שכתבתי/: שבתחלת פרק הנזקין ששם שאלו: אם המתנה כמכר ואמרו: שהיא כמכר. והביאו ראיה ממה ששנו בברייתא בסוף פרק יש נוחלין: ש"מ =שכיב מרע= שאמר: תנו מאתים זוז לפלו*ני, ואחריו שלש מאות לפלוני. כל הקודם בשטר זכה. לפי*כך: יצא עליהם שטר חוב, גובה מן האחרון. אין לו, גובה משלפניו. אין לו, גובה שלפני פניו. ואף על גב דקמא בינונית ובתרא זיבורית, מזיבורית דבתרא גבי, מבינונית דקמא לא גבי. אלמא: אפילו במתנת ש"מ =שכיב מרע= אמרו כן, שאף הוא כמשעבדי. ואלו לדברי הריא"ף ז"ל, אין דינא כמשעבדי. ומן הטענה שאמר רבא: השתא בירושה דאורייתא אמרינן דניזונת, במתנת ש"מ =שכיב מרע= לא כל שכן. ואלו נתן כל נכסיו במתנת ש"מ =שכיב מרע=, ויצא עליו מלוה על פה, גובה מנכסיו כדרך שגובה מן היורש. דהשתא מירושה דאורייתא גבי, ממתנת ש"מ =שכיב מרע= דרבנן, לא כל שכן. וכן כתב מפורש: הרב רבי יוסף הלוי ז"ל בן מיגש. ואם כדבריהם, תיקשי לן ההיא דפרק הנזקין שכתבנו, שאף היא במתנת שכיב מרע היא. אבל מה נעשה והסכימו עם הרב אלפסי ז"ל כל האחרונים. ורבינו שמואל כן פירש במקומה בפ' יש נוחלין, וכן הרב רבי אברהם בר דוד ז"ל, וכן התוספות. ואנו אין בנו כח לחלוק על דבריהם, שנביאי' ובני נביאים הם.
ועוד יש ראיה לדבריהם, ממה ששנו בברייתא ביבמות פ' נושאין על האנוסה, גמ' חמש נשים שנתערבו ולדותיהן, יש מוכר לאביו להגבות את אמו כתובתה. כיצד: ישראל שלקח עבד ושפחה מן השוק, ולהן בן, ושחרר את השפחה. ונשאה. ועמד וכתב כל נכסיו לבנה. נמצא זה מוכר את אביו להגבות ממנו כתובתה. קמ"ל: כלה ר"מ. וקמ"ל: מטלטלי משתעבדי לכתובה. ועל כרחין, הא בשישראל כתבן לו במתנ' ש"מ =שכיב מרע=. דאי במתנ' בריא, לא עדיפ' כתוב' לר"מ, דא*מר: מטלטלי משתעבדי לכתובה, מבעל חוב דעלמא לרבנן. ואילו לכ"ע: אפילו עשה מטלטלין אפותיקי לבעל חוב, ומכרן, אין בעל חוב גובה מהם. וכדאמרינן בפרק חזקת הבתים: עשה שורו אפותיקי, ומכרו, אין בעל חוב גובה ממנו. וסתמא המתנה כמכר. וה"ה אם נתנו, אין בעל חוב גובה ממנו. אלא הכא בשכתבן לאותו הבן במתנת ש"מ =שכיב מרע=. והילכך: מתנה זו לא עדיפא מירושה. ולר"מ דאמר: מטלטלי משתעבדי לכתובה, אף אם נתנן במתנת ש"מ =שכיב מרע=, האשה גובה כתובתה מהן. וזו ראיה לדבריהם.
ולא עוד אלא שנראה משם /פרק נושאין על האנוסה/: דמתנת ש"מ =שכיב מרע= גריעא טפי מירושה דאילו מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, אפילו לבעל חוב, לכ"ע. ואילו הכא אמרי': דלר"מ מוכר את אביו, שניתן לו במתנת ש"מ, להגבות כתובת אמו. וה"ה במקרקעי לרבנן. והרחבתי לכם הדברים כאן, כדי לברר לכם על מה אני סומך בדין זה. ואף על פי שנחלקו בו אבות העולם. שאנו אין לנו לזוז מדרך האחרוני' ז"ל, ושיש קצת ראיות לדבריהם.
ומעתה, שמעון זה שנתן נכסיו ללוי בן אחיו, אלמנתו נזונת מנכסיו, כדברי הרב אלפסי ז"ל, ולקצת החכמים המסכימים בדין זה כהסכמתו. ואפילו מן המטלטלין שנתן. גם הכתובה נגבית מהם, כאותה שאמרו ביבמות בפ' נושאין על האנוסה שכתבנו. ואף על פי שההיא ר"מ היא, ואנן קי"ל כרבנן דאמרי: שאין הכתובה נגבית מן המטלטלין, ואפילו מן הבעל בעצמו. כדמוכח בהדיא במעשה בחבלה דאשה ושני אנשים שבקדושין פרק האומר, גמ' קדשתי את בתי קטנה. ובנדרים פרק רבי אליעזר אומר פותחין לאדם בכבוד אביו, גמ': אפילו אתה מוכר שער ראשך, אתה נותן לה כתובתה. מ"מ, הרי תקנו הגאונים ז"ל: שהמטלטלין בזמן הזה כמקרקעי. ואפילו תמצא לומר: שהם לא תקנו אלא במטלטלי דיתמי, אבל במטלטלי שנתן, לא. שאמרנו: שלדברי הריא"ף ז"ל ויתר הגדולים האחרונים נוחי נפשם: מתנת שכיב מרע לא עדיפא מירושה. ועוד: שבזמן הזה שרוב עסקן של בני אדם שבמדינו' אלו מטלטלין וסחורות, חזרו המטלטלין כקרקע. שאין הטענה למטלטלין אלא מפני שהאשה מסלקה דעתה מהם, לפי שלעתים רחוקות היא גובה. אבל עכשו, אדרבה: כל שעבודה היא על הסחורות והמטלטלין ושטרי החובות. ואף כשהיא גובה, סוחרת ומלוה ברבית ונותנת במטלטלין ולפיכך: גובה מן המטלטלין.
וכן מוציאין מן הלווים ונותנין לה. וכאותה שאמרנו בכתובות פרק מציאת האשה בתחלתו: אמר ר' יונתן: גמלים של ערבית /בד"ל: ערביא/, אשה גובה פורנה מהם. אמר רב פפא הני תוחבי דבי מנסי, אשה גובה פורנה מהם. אמר רב פפא: הני שקי דארודיה ואשלי דקמחיניה /בד"ל: דקמחוניה/, אשה גובה פורנה מהם. אמר רב אשי: מריש הוי אמינא: הני ארנקי במחוזא, אשה גובה פורנא מהם. מאי טעמא: אסמכתיהו עליהו הוא. כיון דחזאי: דשקלי להו, ונפקי, וכי משכחי ארעא זבני בהו, אמינא שמע מינה: אסמכתייהו /בד"ל: אסמכתיהו/ על ארעא הוא.
ועוד אני אומר: שאם כתב אדם לאשתו או לבעל חובו: מקרקעי ומטלטלי, אע"ג דלא כתב ליה: אגב, גובה אפילו מדין הגמרא: מטלטלין דיתמי. שהרי גלה זה בדעתו: שהוא סמך אף על המטלטלין. ועד כאן לא אמרו: עשה שורו אפותיקי, ומכרו, אין ב"ח גובה ממנו, אלא משום: דלית ליה קלא. כדאיתא בפרק חזקת הבתים, בשמעתא דמכר לו בית מכר לה /בד"ל: לו/ שדה, אין מועיל לו עליה וכיון שכן, לגבות מן היורשין אין אנו חוששין אם יש לו קול או שאין לו קול. וכדקיימא לן נמי במלוה ע"פ: שאינה גובה מן הלקוחות, לפי שאין לה קול. וכטעמא דאתמר בשלהי גט פשוט. ואילו מן היורשין היא גובה. והילכך: רחל זו גובה כתובתה, אפילו מן המטלטלין, מן היורש. וכן ממה שנתן במתנת שכיב מרע.
ואם תאמר: א"כ, אפילו סתם נמי תגבה מן המטלטלין. שהרי שנינו בפרק נערה שנתפתתה: לא כתב לה: כל נכסין דאית לי אחראין לכתובתך, חייב. לפי שהוא תנאי ב"ד. והמטלטלין בכלל נכסי' הם. כדאמרינן בפרק מי שמת: מטלטלין איקרי /בד"ל: איקרו/ נכסי. לא היא! דכיון שלא פירט אותה בפירוש, אין סמיכתה /בד"ל: סמיכותא/ אלא על המקרקעי. אבל בפורט מטלטלין, סמיכותא עליהם. ולענין שטרי החוב שנתן ג"כ ללוי בן אחיו, אף על פי שאין ב"ד מגבין אותם לפי דעתי לאשה בכתובה, ולא לבעל חוב בחובו, משום דמילי אינן נגבין בב"ד. ויש לי ראיה: מן האשה שחבלה באחרים. שאמרו: שפגיעתה רעה, שאין לה כלום. ושקלינן וטרינן עלה התם בבא קמא: ולמה אין מוכרין כתובתה עכשו בטובת הנאה, ותפרע לנזקיה? ואמרו: לפי שהיא מוחלת אצל בעלה. וחזרו ושאלו: שתמכור לניזק בעצמו, ואם תמחול שאין לו פסידה יותר ממה שהוא מפסיד עכשו? ואמרו: כל לגבי בעל ודאי מחלה. ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטריחינן. ואם איתא, ישימו /בד"ל: ישומו/ ב"ד כתובתה כמה היא שוה, ויגבו אותה בשומא לניזק? דכל שהיא נגבית לו בב"ד, כבר זכה בה דבר תורה. ושוב אינה יכולה למחול. אלא ודאי משמע: שאין גביית ב"ד בשטרי חוב. וכטעמא דאמרן: דמילי נינהו. וכן מוכיח לפי דעתי בכתובות בפרק שני דייני גזרות, גבי: שנים שלוו זה מזה, דאמרו: זה גובה וזה גובה, היכי דאית לי' לחד: עידית ובינונ*ית וזיבורית, ואית ליה לחד: זיבורית. ואם איתא, לגבו ליה הא מאן דאית ליה: עדית ובינונית וזבורית, למאן דלית ליה אלא זבורית: מה שהוא בעצמו חייב לו. לימא ליה: הרי מה שאתה חייב לי, בפרעון מה שאני חייב לך. אלא: שאין גוביינא במילי. מ"מ, כשיגיע זמן פרעון החוב, מוציאין מן הלוה ונותנין לזה מדרבי נתן. דאמר: מנין לאחד שלוה מחבירו, וחבירו מחבירו, שמוציאין מזה ונותנין לזה? תלמוד לומר: ונתן לאשר אשם לו. וקיימא לן כר' נתן. וכן פסקו רוב הפוסקים ז"ל. ולזה דעתינו נוטה, ועליהם אנו סומכין. ולא עוד, שאם קדמו היורשים וגבו קרקע בחובות מורישן, בעל חוב והאלמנה חוזרין וגובין מהן, כדאמר ר' נתן דאמר ר' נתן: יתומים שגבו קרקע בחובות אביהם, בעל חוב חוזר וגובה אותם מהם. וקמפרש לה בפסחי' בפרק כל שעה, ומדר' נתן דאמר: מוציאין מזה ונותנין לזה. דכי היכי דמשתעבד לאביהן /בד"ל: לאבוהון/, משתעבד לבעל חוב דאביהן /בד"ל: דאבוהון/. ואם גבו מעות, אין בעל חוב חוזר וגובה מהם, משום דהוי /בד"ל: דהוו/ להו מטלטלין דיתמי, ולא משתעבדי לבעל חוב. ואלא מיהו, השתא דתיקון רבוותא ז"ל: שיהיו המטלטלין כקרקע, אפילו גבו מעות, בעל חוב וכתובה חוזרין וגובין מהם /בד"ל: מהן/.
<h2>סימן קסה</h2>
/אין תשובה סי' קס"ד/ ולענין מה שטען לוי: שיש לאלמנה לצאת מן הבית, גם זה תלוי במה שהקדמנו. שאלו מכר הבעל או נתן במתנת בריא מדורו, מה שעשה עשוי. ואין אומרין: שתהא יושבת אצלו באותו מדור שהיה לו, ומתנאי כתובה. שאין התקנה אלא בשיש לו בשעת מיתתו. ואפילו יתומים שמכרו במדור אלמנה, היינו סבורים לומר: כי מה שעשוי /בד"ל: שעשו/ עשוי. אלא שאמרו: דכיון דתפסה מחיים, כלומר: שהיתה יושבת שם בחיי בעלה, מה שתפסה תפסה, כדאיתא בפרק הנושא את האשה. אבל זה שנתן במתנת שכיב מרע, לא נגרע כחה אצל מתנה דרבנן ממה שיש לה אצל ירושה דאורייתא. והילכך: הרי זו משתמשת במדור, כדרך שנשתמש' בחיי בעלה. בכרים וכסתות כדרך שנשתמשה בחיי בעלה. בכלי כסף וזהב כדרך שנשתמשה בחיי בעלה. ומה שטען: שאין לאלמנה שום זכות עד שתוציא כתובתה ותשבע, אין טענתו יפה. שאין זכות המדור תלוי בגבית הכתובה. שאפי' אין לה מזונות ולא כתובה, יש לה מדור. ואפי' אין לה מדור ולא כתובה, יש לה מזונות וכדאמרינן בפרק נערה שנתפתתה. ותניא רב יוסף: בביתי ולא בביקתי, אבל מזוני אית לה מר בר רב אשי אמר: אפילו מזוני נמי לית לה. ולית הלכתא כמר בר רב אשי. שאין זה תלוי בזה, אע"פ שהיתה התקנה אחת: ואת תהא יתבה בביתי, ומתזנה מנכסי. ולא עוד, אלא שהיא ניזונת אע"פ שאין האשה נשבעת אלא לבסוף, כשהיא באה לגבות כתובתה, אבל לא בתחלה. ואע"פ שלא הוציאה כתובתה. וכדתנן בפרק /שני/ דייני גזרות: מי שהלך למדינת הים, ואשתו תובעת מזונות, חנן אומר: תשבע בסוף ולא תשבע בתחלה וכו'. אמר רבן יוחנן בן זכאי: יפה אמר חנן. וקיימא לן כותיה. וה"ה לאלמנה. וכדמוכח בגיטין פרק השולח, גמרא: אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים. דגרסינן התם /פרק השולח/: ההיא דאתא לקמיה דרבא בר רב הונא. אמר ליה /צ"ל: לה/: מאי אעביד לך, דרב לא מגבי כתובתה לארמלתא? אמרה ליה: הב לי מזוני. אמר לה: מזוני נמי לית ליך. דאמר רב יהודה אמר שמואל: התובעת כתובתה בב"ד, אין לה מזונות. אמרה ליה: כבי תרי עבדת לי. ואם איתא, מאי: כבי תרי? והלא נמי כרב עבדת, דהא כיון דרב לא מגבי לה כתובה, אף מזוני נמי לית ליה? ועוד: דאם איתא, מאי קאמר לה: הא אמר רב יהודה אמר שמואל: התובעת כתובתה בב"ד אין לה מזונות דמשתמע: טעמא דתבעה כתובתה, הא לא תבעה כתובתה לית לה? ואמאי, לית לה כתובה, וכיון דלא מצי למגביה כתובה, אף מזוני נמי לית לה? ועוד: התם בפרק שני דייני גזרות מוקי לה שמואל לההיא מתניתין: דמי שהלך למדינת הים: בששמעו /בד"ל כתוב כאן: בו שמת, אלמ' דינא הכין הוא אפילו באלמנה/ שאינה נשבעת אלא בסוף. ופוסקין לה מזונות, ואע"פ שלא הוציאה כתובתה. ואף על גב דלא קי"ל כשמואל, דמוקי לה דוקא בששמעו בו שמת, היא מתניתין.
<h2>סימן קסו</h2>
ולענין מה שטען לוי: שכבר נתן לה מזונות, והיא אומרת: שלא נתן לה, הדין עם האלמנה. ועל לוי להביא ראיה, אם היא תוך שנים ושלש שנים. כדאמרי' בפרק אלמנה ניזונת: א"ר יוחנן א"ר יוסי בן זמרא: אלמנה ששהתה שתים ושלש שנים, ולא תבעה מזונותיה, אבדה מזונותיה ואוקמא: שתים בעניה, אי נמי: בפרוצה. ושלש בעשירה, ואי נמי: בצנועה. ואמרינן התם /פרק אלמנה ניזונת/ בפי' /בד"ל: בעי/ ר' יוחנן: יתומים אומרים: נתננו, והיא אומרת: לא נטלתי, עליהם להביא ראיה. נשאת, עליה להביא ראיה. וכל המטלטלין והמעות שהן תחת ידה, יכולה היא לעכב הכל למזונותיה. ואפי' שוין כמה. וכדאמרי' התם /פרק אלמנה ניזונת/: אמר רבי אלעזר: אלמנה שתפסה מטלטלין במזונותיה, מה שתפסה תפסה. וכן כי אתא רב דימי אמר: מעשה בכלתו של רבי שבתאי, שתפסה דסקיא מלאה מעות. ולא היה כח ביד חכמים להוציא מידה. ולפיכך: מה שטען לוי: שתחזיר האלמנה לידו כל המטלטלין, לא אמר כלום.
<h2>סימן קסז</h2>
ולענין הפירות, אפילו לא מכרן שמעון, אם קדם לוי ותלש ואכל, אינו חייב מחמתן לאלמנה כלום. ולא עוד, אלא אפילו לא תלשה /בד"ל: תלשם/, כל שמכר, אם הם מבושלים כ"כ שאינן צריכין לקרקע, אין בעל חוב גובה מהם. ולא מצד אותה טענה שטען לוי: שלא היו בעולם בשעה שכתב לה שמעון הכתובה ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. שלא אמרו אלא מקנה, אבל משעבד אדם דשלב"ל =דבר שלא בא לעולם=. דהא אסי*קנא: דאקנה קנה ומכר דאקנה קנה והוריש משתעבד. וזה פשוט, ואין צריך לפנים. אלא משום דקיימא לן: דבעל חוב גובה את השבח, אבל אינו גובה פירות כדאיתא בפרק ראשון של בבא מציעא /י"ד:/. ומיתמי נמי לא גבי להו לדין הגמרא. וכדאמרי' בפרק נערה שנתפתתה: ההיא אתתא דאתי' לקמיה דרב יוסף. אמר להו: זילו הבו מתמרי דעל בודיא. אמר ליה אביי: אילו בעל חוב הוה כי האי גונא, מי הוה יהיב ליה מר? אמר ליה: בחזינן לבודיא קאמינא. סוף סוף: כל העומד לגדור כגדור דמי. דצריכא לדיקלא קאמינא.
<h2>סימן קסח</h2>
ומה שטען ראובן המורשה: שלא קנה הפירות, כיון שלא אמר לו: דקל לפירותיו. אם באו הפירות כבר לעולם, אינו צריך לכך. שלא אמרו כן אלא בשמכרן קודם שבאו לעולם. מיהו, אם האמת כמו שטען ראובן המורשה: שהכרם האחד נתן אבי רחל לרחל, על מנת שלא יהא לבעלה רשות, אפילו בפירותיו הדבר ברור. שאפילו לדעת הר"ם ז"ל, שאומר: שאין התנאי מועיל בכענין זה, עד שיאמר לה: ואין לך בהם אלא מה שאת נותנת לתוך פיך, ובכיוצא בזה. ואפשר /אולי צ"ל: ואפשר לדון/ בדבריו, אלא שיש לדון בדבר הרבה מסוגיא שבנדרים. ואין זה מקום אריכות. מכל מקום, אין לבעל בהם אלא אכילת פירות כל ימי חייו. ואם מכר הבעל, ומת, האשה מוציאה מידי הלקוחות.
ולא עוד, שאם מכר בכיוצא בזה שאין שם ריוח לביתם, לא עשה ולא כלום. ואפילו בנכסי מלוג דעלמא. כדאמרינן בפרק האשה שנפלו לה נכסין /פ':/: בעל שמכר קרקע לפירות, לא עשה ולא כלום, ואפילו בנכסי מלוג דעלמא. מאי טעמא? אביי אמר: חיישינן שמא תכסיף. רבא אמר: משום ריוח ביתא. וכן הדין בשאר הכרמים: אם האמת שנתנן לה הבעל במתנה, אין לבעל בפירותיהן כלום, אלא אם כן התנה. וכדאסיקנא בפרק חזקת הבתים: הנותן מתנה לאשתו, קנתה, ואין הבעל אוכל פירות. הילכך: אם מכר את הפירות לא עשה ולא כלום. ואם התנה במתנתו, הכל לפי תנאו. ואם אין הדבר מתברר כדברי המורשה, אינו נאמן, וזה פשוט.
<h2>סימן קסט</h2>
ולענין הבתים, שטען המורשה: שנתנן אבי רחל לרחל. אם יש עדים שהיה /בד"ל: שהיו/ אותן בתים לאבי רחל, ואותו טופס הצואה מקויים או שיצאה מידי נפתלי כמו שאמרתם, ונפתלי מודה: שצוה לו אביו: שיתן ממנה טופס לכל אחד ואחד ממקבלי המתנות, וכמו שכתבתם הדין עם רחל האלמנה. לפי שכבר נתברר שבתים אלו היו לאבי האלמנה. ונתבר' מתוך הצואה: שהוא נתנם לה. אם כן, הרי הם בחזקתה. אף על פי שהבעל היה דר ומשתמש בהן, אין לאיש חזקה בנכסי אשתו. ואפילו היה הוא לבדו אוכל פירותיהן, כל שכן שהיתה היא דרה ומשמשת /בד"ל: ומשתמשת/ בהן. ואפשר שהוא היה דר עמה, ומחמתה משתמש בהן. וכ"ש שהיה לו בהם אכילת פירות. וכדאקשינן בפרק חזקת הבתים. גבי: מתניתין דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו /מ"ט/: פשיטא: כיון דאית ליה פירי /נראה שצ"ל: פירי, פירי/ הוא דקא אכיל. ופרקי: בשכתב לה: דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן. ואפילו הכי, אין לו חזקה בנכסיה. אבל המטלטלין שהן בבית, מסתברא שהם בחזקת הבעל, עד שתביא ראיה לדבריה: שאותם המטלטלין היו אותם שנתן לה אבי' באותה צוואה.
<h2>סימן קע</h2>
ולענין מה שטען המורשה: שאין ללוי לגבות חובות, נראין הדברים שאין בטענתו כלום. לפי שלוי זה יורש, ובמקום מורישו הוא עומד, וגובה ואינו נמנע. ואם רחל יראה שלא יאבד לוי זה מה שיגבה, תבא ותגבה כתובתה. ואז יוציאו ב"ד מן הלווים, ויתנו לה כמו שכתבתי למילה /נראה שהמלה: למילה, טעות סופר/ למעלה /תשובה סי' קס"ג ד"ה וכן; וד"ה ואם איתא/. או אם קדם וגבה לוי, מוציאין ונותנין לאלמנה מתקנת הגאונים ז"ל, שתקנו: שיהיו המטלטלין כקרקע. ואין כאן תרי חומרי בכתובה. וכדעת הרב אלפסי ז"ל בפרק האשה שנפלו לה נכסים, שכתב גבי: דמי שהיה נושה באחיו מנה ומת, והניח שומרת יבם, לא יאמר היבם: הואיל ואני יורש, החזקתי. אלא מוציאין מידו, וילקח בהן קרקע. הא מתניתין רבי מאיר היא, דאמר: מטלטלין משתעבדין לכתובה. ואף על גב דלית הלכתא כותיה, כיון דתקינו רבנן השתא למיגבי' כתובה ממטלטלי, עבדינן כותיה. ואף על פי שיש מגדולי הפוסקים שחולקין עליו, ואמרו: דהוא תרי חומרי בכתובה, כדאיתא התם בגמ*רא /פרק האשה שנפלו לה נכסים/ אנו כך קבלנו מרבותינו נוחי נפש. שכן נראין הדברי' עיקר, כדברי הרב אלפסי ז"ל. ואין כאן מקום אריכות.
<h2>סימן קעא</h2>
ולענין מה שטען לוי: שהכתובה פסולה מפני שחתמו בה בתחילה עדים קרובים זה לזה; ואשר השיב המורשה: כי לכבוד בעלמא חתמו, וכן המנהג; יפה טען המורשה. ותניא בפרק גט פשוט: היו ארבעה או חמשה עדים חתומים על השטר, ונמצאו הראשונים קרובים או פסולים, תתקיים העדות בשאר. ואמרינן עלה /פרק גט פשוט/: מסייע ליה לחזקיה. דאמר חזקיה: מלאהו בקרובים כשר. ובפרק בתרא דתוספתא מסכתא גיטין תניא: גט פשוט שחתמוהו עליו חמשה עדי', ונמצאו שלשה עדי' הראשונים קרובים או פסולים, תתקיים עדות בשאר עדים.
ועוד יש ראיות אחרות אלא שאין כאן מקום אריכות. והא דאמרינן בגיטין פרק המביא בתרא: ולחתום בתחלה קרוב או פסול אמרי לה כשר, ואמרי לה פסול. אמרי לה כשר, תנאי הוא. אמרי לה פסול, אתי לאחלופי בשאר שטרות. כלומר: שיבאו להכשיר קרוב או פסול בשאר שטרות דעלמא. דאלמא משמע: דלכולי עלמא: בשאר שטרות לחתום בתחלה קרוב או פסול, פסול. לא היא. דהתם /פרק המביא בתרא/ הכי קאמר: לחתום בתחלה קרוב או פסול, קודם שיחתמו הכשרים. משום דכיון שעדיין לא חתמו בו עדים כשרים, אתו למימר: שאלו הם העדים, יבאו להכשיר /בד"ל: ויבאו להכשיר'/ בעלמא. אבל אם חתמו תחלה העדים הכשרים, ואחר חתמו הקרובים או הפסולים למעלה מהם, כשר. ואדרבה: צריכין הם הקרובין והפסולין לחתום בראש, ולא בסוף, כדי שלא יבא לקיים את השטר בהם. וכן מוכיח שם בריש פרק גט פשוט. וכן דעת ר"ת ז"ל.
<h2>סימן קעב</h2>
ולענין הטפסת שטר הכתובה, אשר תבע לוי, אינו בדין. דמצי האלמנה למימר: דמית עלאי כארי' ארבא. ואינו צריך שיהא טופס כתובתי מונח אצלך, כדי שלא תתחכם להערים ולמצוא עילה לפסול את שטרי. והכי משמע בפרק גט פשוט. דתנן התם /פרק גט פשוט/: אין כותבין שטרי ברורין אלא מדעת שניהם, ושניהם נותני' שכר. רשב"ג אומר: לשניהם כותבין שנים, לזה בעצמו ולזה בעצמו. ואמרי': מאי שטרי בתורין /בד"ל: ברורין/? הכא תרגימו: שטרי טענתא. ומפרש טעמא דרשב"ג, דאמר: כותבין לזה בעצמו ולזה בעצמו, ולא חיישינן לפסידא דהוצאה יתירה, משום דאמר אידך: לא בעינן דתיהוי טענתי גבי טענתיך, משום דדמי /בד"ל: דדמי*ת/ עלאי באריה ארבא.
<h2>סימן קעג</h2>
ולענין חוב השש מאות, שהוציא לוי על האלמנה ועל שמעון בעלה, וטען המורשה שהוא פרוע. אם אין נאמנות בשטר, ואמרה לו האלמנה: השבע לי שלא נפרעת, נשבע הוא בנקיטת חפץ כעין שבועת המשנה. והיינו דרב פפא. דגרסינן בפרק שבועת הדיינין: אמר רב פפא אמר שמואל: האי מאן דמפיק שטרא אחבריה, ואמר ליה: שטרא פריעא הוא, לאו כל כמיניה. אלא אמרינן ליה: זיל שלים. ואי אמר: לישתבע לי, אמרינן ליה: אשתבע ליה. והאי שבועה בנקיטת חפץ היא, כעין שבועת פוגם את שטר. דמדמי לה התם /פרק שבועת הדיינים/ לדידה. וכן פסק שם /פרק שבועת הדיינים/ הרב אלפסי ז"ל. ואם יש נאמנות בשטר החוב, נוטל בלא שבועה.
ומיהו, אם רצה /שמא צ"ל: רצתה/ האלמנה להחרים סתם על כל מי שנטל ממנה ממון שלא כדין, הרשות בידה. ואף על פי שעברה עליו השמטה, כיון שטען שהיה לו תנאי עם בעל החוב, נאמן. וקבלתי מרבו*תי ז"ל: שהוא נאמן אפי' שלא בשבועה. משו' דסתמא דמלתא: דלא שביק היתרא ואכיל איסורא. וכתב ר"ת ז"ל: דאפילו שבועה לא בעי, מהאי טעמא דלא שביק היתרא ואכיל איסורא. ואם בפרוזבול היה לי ואבד, נאמן, ואף על גב דאיכא למימר: מאן לימא לן: דאיזדקיקו ליה ביה דינא, כל שכן בתנאי שלא ישמיטנו בשבעית. דאינו צריך עד אלא להתנות עם בעל החוב בשעת הלוואתו. ואע"פ שהרב אלפסי ז"ל כתב: הא דרבי יהודה בהלכות, רוב הפוסקין פסקו כן, וכן פסק הרמב"ם ז"ל. ומכל מקום באותה הארץ, שלא נהגו כדורות ראשונים לחוש לשמיטה, יש לחוש שמא מערים הוא, וב"ד בודקין וחוקרין. ואם רצתה האלמנה להחרים סתם על מי שנוטל ממנה שלא כדין, מסתברא ששומעין לה. ומכל מקום, אין האשה חייבת לפרוע אלא המחצית, עד שיחפש לוי המלוה אחר נכסי שמעון. ואם ימצאו נכסים לשמעון. גובה מהם המחצית. דשנים שלוו מאחד, גובה מהם המחצית. מפני שנעשו ערבים זה לזה. וקיימא לן: דאין נפרעין מן הערב תחלה. אבל אם תגבה האלמנה בכתובתה ומתנתה כל נכסי שמעון, ולא ימצא לוי נכסים אחרים לשמעון, יחזור ויגבם מן האלמנה מדין ערב.
<h2>סימן קעד</h2>
שאלת: יצחק צוה בשעת מיתתו: שיתנו לחתניו עשרת אלפים דנרין. ויהיו מתעסקין בהן מכאן ועד עשר שנים, ויהי' הריוח שלהם. והם שחייבו /בד"ל: שיחייבו/ עצמם ונכסיהם לבניו: לפרוע להן אותן עשרת אלפים דנרין לסוף עשר שנים. ועוד שיזונו ושיפרנסו את בניו עד הזמן הנזכר משלהם. ושיפרעו משלהם כל מס שיוטל על הממון ההוא, עד אותו הזמן. ולאחר פטירתו, עשו החתנים הנז*כרים שטר חוב ליתומים, וחייבו עצמם בשטר לממון הנז*כר ולזמן הנזכר, בשעבוד נכסים ובנאמנות. וכן חייבו עצמם למזונות ולפרנסת היתומים הנזכרים, ובשטר. ואחר כך עשו אנשים שומא על המזונות והפרנסה ביניהם ובין היתומים. ואמרו: שיתנו לכל אחד ואחד מהם דינרין ק"מ לשנה. ויעקב, שהוא אחד מהחתנים, עשה שטר ק"מ דינרין. והשלישו השטר ההוא ביד ראובן: שאם לא יפרע לזמן, הק"מ דינרין, ימסור השליש ליד היתום שטד /צ"ל: שטר/ החוב. ואם יפרע, יהא עוד נתון ביד השליש עד השנה השניה. וכן בכל שנה ושנה עד תום הזמן.
ועתה, בהגיע זמן חוב העשרת אלפים, תבע היתום את חובו. והשיב יעקב זה, שעשה שטר הק"מ דינרין, אני נתתי לך הק"מ דינרין בכל שנה ושנה, ופרעתי המס המוטל על הממון ההוא, ומשלי, וזה רבית קצוצה. נכה לי מן החוב מה שנתתי, וטול את השאר. והיתו' טוען: כי מעולם לא לקח מידו מאומה מחמת המזונות והפרנסה הנזכרים, וגם לא פרע הוא המס מחמת ממון הוא. וגבאי המס מעידים: כי מעולם לא גבו המס מן היתום, אלא מיד יעקב הנז*כר. הודיעני: הפסק שפסקו על יעקב מחמת המזונות והפרנסה אם הוא רבית קצוצה, אם לאו? ואם כפר היתום שלא נטל ושלא פרע יעקב המס משלו, אם יועיל ליעקב מה שהעידו גבאי המס: שנטלו מיד יעקב המס, אם לאו?
תשובה: דבר ברור הוא זה: שהעשרת אלפים דינרין הנזכר, מלוה גמורה הם. וכל שהתנו בשעת ההלואה: לתת ליתומים מזונות ופרנסה, רבית קצוצה היא. ואע"פ שהם לא עשו קצבה למזונות והפרנסה הנזכ', ואח"כ עשו להם קצבה, מ"מ מחמת אותן המזונ*ות והפרנ*סה הוא שנתנו להם הק"מ דינרין ההם. ולא יהא שעשו להם קצבה, אלא שקבלו עליהם לתת להם מזונות ופרנסה סתם, וזנו ופרנסה /בד"ל: ופרנסו/ אותם. אלא מה שקבלו הוא רבית. שהם לא נתנו מה שנתנו, אלא לפרעון מה שקבלו על עצמכם /צ"ל: עצמם/ כבר.
וגדולה מזו אמרו בפרק איזהו נשך, גמ': המלוה את חברו, לא ידור בחצרו חנם. אמר אביי: האי מאן דמסיק ארבעה זוזי דרביתא בחבריה, וקא אזלן ארבעה גרורי /בד"ל: גרירי/ בזוזא ויהב ליה חמשה, כי מפקינן מניה, ארבעה מפקינן מניה. אידך, אוזילי /בד"ל: אוזולי/ אוזיל גביה. רבא אמר: חמשה מפקינן מניה, דבתורת רבית אתא והלכתא כרבא.
ואיני יודע בזה צד ספק, אחר שהתנו לזון ולפרנס בשעת הלואה. עוד תדע: כי אפי' לא היה אלא אבק רבית, יש כמה מן הגדולים הראשנים /בד"ל: הראשונים/ ז"ל שאמרו: דכל שלא גבה את חובו, מנכין לו כנגדו. דאבק רבי' אינה יוצאה בדינין אמרו. אבל לנכות לו מחובו, כל מה /בד"ל לא נמצאת מלה זו/ שלא פרעו מנכה. ולא אמרו: כל סלוקי בלא זוזי, אפוקי מיניה הוא, אלא במשכנתא. דכיון דמסלק ליה מההיא משכנת' דאשכונה גבי, הרי הא כאפותיקי. אבל בחוב דעלמא, דיש בו אבק רבית, נכויי מנכין ליה, כל היכא דלא פרעיה וזה כדעת רבי' אפרים ז"ל, ורבים מן הראשוני' ז"ל. אבל אין דעת הרב אלפסי ז"ל מסכמת לכך. כמו שכתב בהלכות, פרק אי זהו נשך, גמ': המלוה את חברו, לא ידור בחצר חנם. גם רבותי ז"ל מסכימים לדעת הרב אלפסי ז"ל. ומיהו אם היתום כופר בו, ואומר: לא קבלתי מידך מאומה, על יעקב להביא ראיה. אפשר כי היתום לא רצה לאכול את האסור לו. והנה הוא מוחזק בשטרו. והרי הוא כטוען: פרעתי מחצה, והלה טוען: לא נפרעתי כלום, שעל הלוה הראיה. וכל שכן כאן, שטוען: שפרעו באסור, שעליו הראיה ואפילו טוען: אשתבע לי, לא משגחינן ביה, דהא הימניה.
ועל ענין המס, אפשר שאפילו פרעו הוא, אינו אלא אבק רבית. לפי שלא היה היתום חייב כלום למס, באותה שעה שחייב עצמו יעקב בפרעון המס. ולא עוד, אלא שאפשר שלא יבקש המלך מס כל אותן השני'. אף על פי שהמלך עשוי לבקש בכל שנה, כיון שאפשר כן, הוה ליה: צד א' ברבית אסור. וכבר כתבתי למעלה: כי לדעת ה"ר אלפסי ז"ל, כל אבק רבית אין מנכין אותו מן החוב. דכל סלוקי בלא זוזי, אפוקי מיניה הוא. ומיהו, אפי' אם תמצא לומר: שמחשבין ומנכין, כיון שאין היתו' מודה שפרע יעקב הלוה כלום למס משלו, על יעקב זה הראיה. ואם גבאי המס מעידין: שמיד יעקב גבו המס כל השנים הללו על אותו ממון, אלו טען היתום: משלי פרע יעקב המס, בשליחתי, ואי נמי: משלו פרע, אבל אני חזרתי ופרעתי /בד"ל: ופרעתיו/, היה היתום נשבע הסת, ונפטר. שהרי יעקב טוען: הלויתיך כן וכן, שנתתי למס בשבילך, והיתום משיבו: כן היה, ופרעתיך. אבל עכשיו שהיתום כופר בו, הוה ליה כמודה שלא חזר ופרעו. דכל האומר: לא לויתי, כאומר: לא פרעתי, דמי. והלכך: לדע' מי שאומר: שמחשבין ומנכין, אף כאן מחשבין ומנכין לו. ואם אין לו שם אלא גבאי אחד, היה /בד"ל: הוה/ ליה כעד אחד מעיד: שהוא פרוע, ונשבע היתום בשבועת המשנה, שהיא בנקיטת חפץ כעין שבועת התורה, וגובה כל חובו.
<h2>סימן קעה</h2>
ולענין שאמרת: שמתה אשתו של יעקב, ונשא אשה אחרת. והכניסה לו בנדוניתה: אלפים דינרין. שאלת: אם יש לאותו היתום /עיין בתשובה הקודמת ד"ה שאלת/ שום שעבוד על נדונית אשתו זאת של יעקב, אם לאו?
תשובה: הדין: אם הדבר כן כמו שאמרת: שהכניסה לו אלפים דינרין במעות, בודאי יכול היתו' לפרע מן המעו'. שאותן המעו' שהכניסה לו אינן בעין, כדי שתאמר היא: אלו הן המעות שהכנסתי אני בנדוניתי. ואפילו הם בעין, כיון שקבלם הוא על עצמו בחוב, ואינן עשוים לעמוד בעין, ואין בהם בעצמם משום שבח בית אביה, אינן אלא כשאר מעות הבעל שלוה מאחר. ובעל חוב גובה מהם.
אבל אם הכניסה לו שום של בגדים ותכשיטין באלפים דינרין, שהאשה רוצה לבלותם, ויש בהם משום שבח בית אביה, מסתברא שאין בעל חוב גובה מהם. שעל דעת כן הכניסתן לו. שתבלה היא אותם. ולא שיגבה אותם בעל חוב, ולא שימכרם הוא. ומפני שלא כתבת: לי עיקר הענין כיצד: אם הכניסה לו מעות ממש, או בגדים ותכשיטין, או דברים אחרים, וכן לא כתבת לי: אם כתב יעקב ליתום: מטלטלי אגב מקרקעי, אם לא /בד"ל: לאו/? ולא יכולתי לבאר בזה יותר, לפי שהייתי צריך לחלק לך דינין בענינין אלו. ויארך הספור.
<h2>סימן קעו</h2>
שאלת: ראובן יש לו עליי' במצר גג בית שמעון, מוקפת גדרים משלש רוחותיה, ופרוצה כלה מרוח רביעית למצר גג שמעון. ואין באותו רוח רק שלשה עמודים, שעליהם נשען קרוי העליה. ויש בתקרת העלייה כעין ארובה. ומשם נכנס אור לבית שתחת תקרת העליה זו. הודיעני: אם יוכל שמעון לבנות כותל לפני העמודים בלא הרחקה, כיון שהחלון פתוח בתקרת העליה, ואינו פתוח על אויר הגג?
תשובה: דבר ברור הוא זה: שאין שמעון צריך להרחיק מכיוצא בזה כלל. שלא אמרו אלא בחלון הפתוח על חצר חברו בלבד. והטענה להרחקת ארבע אמות אלא /נראה שצ"ל: אינו אלא/ משום פתיחת החלון על חצר חברו, בשלא מיחה בעל החצר, והחזיק בעל החלון בכך. ראיה: שמכר לו בעל החצר בחצרו ארבע אמות לשעבוד זה: שלא יבנה שם כנגד החלון, כדי שלא יאפיל. שאלו לא מכר ולא נתן לו חצרו לשעבוד זה, לא היה שותק. וזה הענין אי אפשר לומר, אלא בפותח על רשות חברו. אבל בפותח על רשות עצמו, אי זו ראיה היא ששעבד לו בעל החצר את חצרו? ומה היה /בד"ל: היה לו/ לבעל החצר למחות בבעל הבית, והוא לא פתח על חצרו אלא על רשות עצמו?
ועוד תדע: שכך קבלנו מרבותינו נוחי נפש: שאפילו על חצר חברו ממש, אין לו חזקה אלא בבא מחמת טענה. כגון: שאמר לו: אתה מכרתו לי, או נתתו לי במתנה. אבל טענת סבלנות, אינה חזקה בשום דבר. ויש לנו בזה ראיות ובמשנת חזקת הבתים, שהיא חזקת שלש שנים, שם שנו: חזקת החלונות והזיזין. ומכאן שאין לכלן חזקה אלא בטענה ובחזקת שלש. ועוד יש ראיות אחרות. ושלא כדעת מקצת הגאונים ז"ל. ואין זה מקומם, אחר שלא ביררת לי אם בא ראובן מחמת טענה. בכיוצא בזה לא אמר ולא כלום, וכמו שאמרתי.
<h2>סימן קעז</h2>
ולענין מה ששאלת: יציאה וביאה אם צריך חזקה שלש שנים, אם לאו? גם זה דבר ברור: שצריך חזקת שלש. שהרי יש בזה חסור קרקע. שהרי משתמש בחצרו ממש, ונכנס ויוצא בו. ואם בא זה לבנות חצרו ולסתור בפניו, הרי זה מוחה בידו, כדי שלא יאבד דרך ביתו. וכל שכן לדעת רבותי ז"ל שאמרתי: שאין שום חזקה בלא טענת מכר או מתנה. וכל שצריך טענה, צריך חזקת שלש שנים.
<h2>סימן קעח</h2>
ולענין מה ששאלתם: בראובן שגגו סמוך לגגו של שמעון. וקרן אחת של גג ראובן נמשך קצת יתר מגגו של שמעון לצד מבוי המפולש. ועמד ראובן והגביה כותלו, ובנה בית ובנה עלייה. ופתח חלון באותו קרן הנמשך כנגד המבוי, ורואה משם בגגו של שמעון. ותבע שמעון מראובן: שיסלק מעל גגו היזק ראייתו. השיב ראובן: אין לי לסלק ההיזק ההוא, לפי שלא פתחתי חלונותי על רשותך, אלא על במבוי. ושמעון אומר: מכל מקום אתה מזיקני בהיזק ראייתך. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם שמעון, דהיזק ראיה אין לו שיעור. אלא כל מה שמזיקו בראייתו, חייב לסלק הזיקו. וכדאמרינן בריש פרק קמא דבבא מציעא /צ"ל: בתרא/ /ו':/: אמר אביי: שני בתים בשני צדי רשות הרבים, זה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף, וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף. ואקשינן: מאי שנא רשו' הרבי', אפי' רשו' היחיד נמי? ופרקי': לא מבעי' קאמר. לא מבעיא רשות היחיד, אלא אפילו רשות הרבים נמי. מהו דתימא: מצי א"ל: הא בעית אצטניע מנאי /לפנינו בגמרא כתוב: מבני/ רשות הרבים, נמי בעי' איצטניע מינאי, קמ"ל. ודאמרינן: פותח אדם פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון ברשות הרבים, ההיא בפתחים וחלונות הנמוכים, שבני רשות הרבים רואין שם להדיא דרך הלוכן. בין שהעומדים בתוך הבית עומדים /נראה שהמלה: עומדים, טעות סופר/ בין יושבים, בין ביום בין בלילה. וזה ברור ופשוט, ואין צריך לפנים.
<h2>סימן קעט</h2>
ולענין מה ששאלתם: בראובן שמימי גגו שופכין על גגו של שמעון. ובא ראובן לסלקם משם, ולהוליכם דרך אחרת. ושמעון מעכב על ידו, וטוען: שהוא צריך להם. הדין עם מי? גם זה מבואר במקומו, דפרק חזקת הבתים, שהדין עם שמעון. דמצי אמר ליה לראובן: כי היכי דמשעבדי חצרי למיא דאיגריף /בד"ל: דאיגריך/, הכי נמי קני לי מיא דאיגרך. וכדאמרינן התם /פרק חזקת הבתים/: אמר רב יהודה א"ר שמואל: צנור המקלח מים לחצר חבדו /בד"ל: חברו/, ובא בעל הגג לסותמו, בעל החצר מעכב עליו. דאמר ליה: כי היכי דלדידך קני לך חצר דידי למישרי מיא דאגרך, הכי נמי קני לי מיא דאיגרך.
<h2>סימן קפ</h2>
עוד שאלתם: היזק ראיה אם יש לו חזקה, אם לאו. כבר השבתי על דבר זה פעם אחת: שהוא מחלוקת ישנה בין גדולי המורים הראשונים. ועדיין היא מחלוקת בין האחרונים ז"ל. שהרב אלפסי ז"ל כתב בתשובה: שאין להיזק ראיה חזקה, דכקוטרא ובית הכסא דמי /בד"ל: דמו/. אי משום צניעותא, אי משום עינא בישא. וראיתו מדאמרינן בריש פרק /קמא/ ב"ב: סברוה: מאי מחיצה גודא. וטעמא דרצו, הא לא רצו, לא. אלמא: היזק ראיה לא שמיה היזק. ואם איתא, מאי קאמר? דילמא: מתניתין בדאחזוק דדיירי הכי. אלא ש"מ: דאין חזקה להיזק ראיה. ומשום הכי, ע"כ למאן דאמר: מחיצה גודא, שמעת מינה: דהיזק ראיה לא שמיה היזק. דאי שמיה היזק, אפי' אחזוק, אע"ג דלא רצו, כופין אותו לעשות גודא, כדי לסלק ההיזק.
עוד יש לו ראיה מן הירושלמי. דגרסינן התם /ירושלמי בבא בתרא פרק ג' הלכה י'/: הפותח חלון בחצר חבירו במעמד חבירו, יכול לומר לו: יגעת ופתחת בשמאל, לך יגע וסתום בימין. הגע עצמך: שהיה משיט /בד"ל: מושיט/ לו צרורות, מצי א"ל: מגחך הוינא בך, בעינא דתלתא /בד"ל: דתלאה/. ואילו היתה חזקה להיזק ראי', כ"ש מסיעו ומושיט צרורו' ועפר לבנות ולתקן, עלתה חקזה /בד"ל: חזקה/ מיד. ואפילו בדברים שצריכין חזקה שלש שנים, כל כיוצא בזה עלתה לו חזקה מיד. וכדאמרינן בפרק חזקת הבתים: ואי דלי ליה צניא דפירי, לאלתר הויא חזקה. והרב אבן מגש ז"ל תלמידו, חלק עליו, ואמר: דיש לו חזקה. וכדאמרינן גבי חלון המצרי בפרק חזקת הבתים: למטה מד' אמות יש לו חזקה, ויכול למחות. למעלה מארבע אמות, אין לו חזקה, ואינו יכול למחות. וההיא דרי' פ"ק דבבא בתרא. שני', לפי שלא עשה שום מעשה. אבל בעושה מעשה כבונה או פותח, יש חזקה ויש פרושא אחריתי לרב ר' אברהם ב"ר דוד ז"ל באותה שמועה. ומכל מקום, מודה הוא לדברי הרב אבן מגש ז"ל שיש לו חזקה. והדברים עתיקים, וכבר כתבתי לכם בארוכה פעם אחרת. על כן אני מקצר לכם כאן.
ומיהו, הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל מודה ובא בפירושיו של בבא בתרא, כדברי הרב אלפסי ז"ל. וב"ד הבא אחריהם, יבור לו את הדרך הנכונה לפי ראות עיניו.
<h2>סימן קפא</h2>
שאלתם: ראובן שהיה מקבל בחצרו מים מגגו של שמעון, ובא שמעון להגביה גגו יותר ממה שהיה. יכול ראובן לעכב על ידו, או לאו?
תשובה: איברא כל שהנזק מתרבה עכשו יותר ממה שהיה מתחלה, מעכב על ידו. שאם שעבד לו חצרו לנזק מועט, לא שעבדו לו לנזק מרובה. וכדאמרינן: א"ר נחמן: אחזיק לנטפי, אחזיק לשופכי, אבל לצריפא דאורבני לא. אלמא: אע"ג דסבירא ליה לרב נחמן: דאם בא לשנות משופכי לנטפי ומנטפי לשופכי רשאי, אפילו הכי מודה: שאינו יכול לשנות לצריפא דאורבני. לפי שאין הנזק מתרבה, לדעת רב נחמן, בין שופכי לנטפי. אבל מתרבה הוא בין שופכי או נטפי לצריפא דאורבני. וכל שהנזק מתרבה, אין שומעין לו.
<h2>סימן קפב</h2>
ולענין שני חלקי מקום בית הישיבה של בית הכנסת שנתנה חוה לבנה שמואל, וכלל כל אותו הענין שכתבתם, כבר נשאלתי עליו עכשו מב"ד שבעירכם. והשבתי לכם /נראה שצ"ל: להם/ כאשר הראוני מן השמים, לפי מה שבא בשאלתם. משם תראה דעתי בזה. אלא שאני רואה קצת שנוי דברים, בין מה שאמרת למה שכתבו לי. ולפיכך: נמנעתי מכתוב לכם עכשיו בארוכה. כי למה איגע להשיב על דבר והפכו בענין אחד, עד שתסכימו כלכם, ואעמיד /נראה שצ"ל: ואעמוד/ על תוכן הענין בבירור.
ואמנם, להוציא דבריכם חלק אי אפשר. ואכתוב לכם קצת כללי הדין, במה שעיקרין /בד"ל: שעיקריו/ סובבים עליו. דעו: שעדות הנשים, אפילו היו אלף, וכלן שוות בעדות אחת, אין עדותן עדות אלא לענין אסורים בלבד. ואני רואה מתוך אותן הקונדריסין שכתבתם, שאתם תוקעים עצמכם על עדות הנשים. ואולי מצאתם כן לאחד מן הראשוני', במקומות שהנשים יושבות בבית הכנסת. מפני שהוא מקום מיוחד לנשים, ואין האנשים נכנסים שם, בזמן שהנשים יושבות שם. ואנחנו לא נדע דברים אלו, ולא שמענו מעולם. ואין ראוי לסמוך עליהם. ואף על פי שאנו מחזיקים אותו לענין פי שנים בבכור, על פי שנים /נראה שצ"ל: נשים/, שאני התם לפי שאי אפשר זולתי זה. שאין האנשים מילדין את הנשים. זכר לדבר: ותקח המילדת ותקשור על ידו שני וגו'. אבל כאן, הרי אפשר ע"י אנשים בעדו' מכר או מתנה. וגם מה שהאמינו הנשים בעדות אשה, שאני התם, כי מפני חומר שהחמרת עליה בסופה, הקלת עליה בתחלתה, כמו דברי שבפרק האשה רבה ביבמות. ולפיכך: האמינו בו, אפילו עבד ואפילו שפחה. ועם כל זה, אין היורשים נכנסין לנחלה אלא על פי עדים. ומה שהאשה גובה כתובתה על פיהן, כבר אמרו: כי זה מכתובתה אנו למדין. שכן כתב לה: לכשתנשא לאחר תטלי מה שכתוב ליכי. ולענין סימנין שנבדקין על פי שנים, כדאיתא בנדה פרק בא סימן, התם משום דגלויי מלתא בעלמא הוא. דכל שהגיע לכלל שנותיה, חזקה הביאה סימנים. אבל לענין ממון דעלמא, אין עדותן עדות כלל. ואפילו מאה נשים לאו כעד אחד דמיין. ותדעו עוד: שאפילו במקום שהם נאמנות, אפילו אלף אינם אלא כעד אחד. וכדאיתא ביבמות בריש פרק האשה רבה.
עוד תדעו: שכל מי שמחזיק בקרקע, ואחריו החזיק בו אחר, ובא הראשון וערער עליו לומר: קרקע זו שלי היא, ומה אתה עושה בתוך שלי? ואמר לו: בשל אבותי היא. אם הביא הראשון עדים שדר הוא בו אפילו יום אחד קודם לזה השני, או שמת אביו מתוכו, צריך השני להביא: או עדי אבות או עידי חזקה. ואינו יכול לומר לראשון: הבא אתה ראיה מאין היה לך. או הבא ראיה שהחזקת בו שלש שנים. כי הראשון לעולם מוחזק, עד שיבא אחר ויביא ראיה שהיה של אבותיו. כגון: שמתו אבותיו בתוכה, או שיש עדים שהיה של אבותיו במכר או במתנה או בירושה, וכיוצא בזה. שכל האוכל את הקרקע, הרי הוא בחזקתו. ומי שבא להוציאו מחזק', עליו הראיה ראה /שמא צ"ל: ראו/ זה ראיתי לכתוב לכם. ומכל זה אני סבור, שתעמדו על עיקר אותו הדין.
ואם עוד תסכימו כלכם ותשוו לדעת אחת, לכשאעמוד על תוכן שאלתכם כפי מה שהוא הענין, אכתוב לפי דעתי בע"ה כאשר יראוני מן השמים.
<h2>סימן קפג</h2>
שאלת: שכיב מרע שצוה: שיתנו לאלמנתו כל מלבושי', יש בכלל מלבושיה קשורי הראש, או לא? שאני רואה במשנת: המשרה אשתו ע"י שליש, ששנינו: קשורי הראש לעצמן, ובגדי מלבושיה לעצמן. דתנן ונותן כפה לראשה, וחגור למתניה, וכלים של חמשי' זוז משנה לשנה. וגם יש בזה לדרשו לשון הדיוט. שנהגו לכתוב בתנאי השדוכין: ופסקתי ליתן מלבושי הכלה, וקשורי ראשה. ואין כוללין הכל בכלל מלבושיה.
תשובה: אם מן הדין בעיקר הלשון אתה שואלני, כפת הראש ושאר הקשורים בכלל מלבושים הם. הלא תראה: הציץ בכלל שמונה בגדים. וגבי תפילין אמרו ביוצא בהם בשבת: דרך מלבוש הוא. אלא שאין הולכין במתנה ומכירה, אלא אחר לשון בני אדם. וכסבור אני: שהאומר: תנו לו כל מלבושי, או תנו לה כל מלבושיה, אין תפילין וציץ בכלל. שאין לשון בני אדם לכללם בלשון מלבושים, ולא בכלל בגדים. אבל קשורי הראש, קרב הדבר להיותם בכלל מלבושים, אף בלשון בני אדם, וממקום שבאת. שאני רואה פוסקי נדוניא שאומרים: צרכי חופה ומלבושים סתם. ויש בכלל פסק המלבושים כל קשורי הראש ואע"פ שכותבי שטרות פוטרין וכותבין, שופרא דשטרא הוא. כאותה שאמרו: דצריך למכתב ליה: קני לך דיקלין תאלין וקוצין. אע"ג דאי לא כתב ליה, קני. אפי' הכי, שופרא דשטרא הוא. שאין מניחין הכל ביד הדין. ולבטל העוררין, טורחין וכותבין, ויפה כותבין. גם מה שאמרו במשרה אשתו, לפי שהוצרכו לפרוט קצת הצריכים. כגון: כפה וחגור, וכן מנעל במועד למועד. ואולי מפני שהכפה לא נתנו לה קצבה בדמים, וכן מנעל וחגור. אלא כל מקום ומקום וכל זמן וזמן לפי מה שנוהגים, דדברים קטנים הם. ולפיכך: לא כללו אותם בכלל המלבושים, ולהוסיף בקצבת הזוזים. לפי שאין הקצבה בהן ידועה. ותדע: שאם כן, ליתני כפה לראשה בכך וכך, חגור בכך וכך, ומנעל בכך וכך. ועוד: שהוצרך לפורטן להודיענו שהוא חייב ליתן לה את אלו. ותדע: שהרי מנעל ממועד למוע', הוצרך, עד שהעמידוה בגמרא ביושב בהרים. ואגב אורחיה קמ"ל: דניתן במועד למועד. וחגור נמי, שאילולי כן הייתי אומר: שאינו חייב ליתן לה. ואולי אף בכפה כן, אף לצריכותא אחרת. ותדע: שהם בודאי בכלל מלבושיה. שהרי באותה משנה לא הזכירו מלבושי', אלא כלים. וכדתנן: וכלים של חמשים זוז. ומאין לך מאותה משנה: שאין הקשורים בכלל מלבושי'? והלא לא הזכירו באותה משנה: מלבושים, אלא כלים?
<h2>סימן קפד</h2>
שאלת: ראובן בחזקת אויב למקצת אנשים. והוציא קול על ששה אנשים מהם: כי עשו חברה ביניהם בשבועה: להעזר, ואפילו בעדות שקר. וכשיצא הקול בעיר: החרימו הקול בבית הכנסת: על כל מי שיודע עדות או רמז עדות בדבר זה, שיבא ויעיד בפני ב"ד. ובאו אנשים רבים. והעידו מקצתם: ששמעו ואינם יודעים ממי, כי נשבעו אנשים: להעזר, ואפי' בעדות. ומקצתם אמרו: כן שמענו מראובן הנזכר, ואמר לנו שהדבר מקויים אצלו. וראובן הנזכר בא מכח החרם. ואמר: אני שמעתי כן, ואיני יודע ממי. ומה שאמרתי לפלוני ופלוני: שהדבר מקויים אצלי, איני יודע מזה כלום. אלא שאמרתי להפחיד את פלוני. הודיעני: אם יש על האנשי' שיצא עליה' הקול שום חיוב, אם לאו, אחר שאין עדות ברורה על זה? וראובן שהוציא הקול, מה דינו?
תשובה: דבר ברור הוא: שאין שום חיוב על אותן הששה שיצא עליהם את הקול. שאין מחייבין אדם ואין פוסלין אותו, בקול בעלמ', אלא בעדות ברורה של שנים. ואפילו לחוש לקול לכתחלה. כגון: האשה שיצא עליה קול שנתקדשה, דחוששין לה. וכמו ששנינו בפרק אחרון של מסכת גיטין: יצא שמה בעיר מקודשת, הרי זו מקודשת. לא שישמעו קול הברה בעלמא: דקול הברה בעלמא, לאו כלום הוא בשום מקום כדתניא התם /פרק אחרון של מסכת גיטין/: יצא שמה בעיר בעולה, אין חושש' לה, חליצה /צ"ל: חלוצה/ אין חוששין לה, נשואה אין חוששין לה, ארוסה אין חוששין לה, של פלוני אין חוששין לה, בעיר אחרת אין חוששין לה, שפחה אין חוששין לה, הקדיש פלוני נכסיו, אין חוששין לה.
ואמר רבי אבא אמר רב: לא שישמעו קול הברה, אלא כדי שיאמרו: פלו*ני מהיכן שמע: מפל*וני, ופלוני מפלוני, והלכו להם למדינת הים. כלומר: ראובן אומר: אני שמעתי מיהודה, ושמעון אומר: אני שמעתי מלוי. שהרי יש כאן שנים שמעידין משם שנים. אבל אם היו אפילו מאה שאומרים: שמענו, ולא אמרו: ממי, אינו כלום שאין זה אלא קול הברה. וכן אם העידו שנים מפי אחד, אינו כלום. ובנדון שלפני*נו, שמצקתן אומרין: אין אנו יודעים ממי, הרי זה לגבי הני: קול הברה בעלמא. והאחרים שאומרין משם ראובן, אינן אומרים אלא משם אחד. ואפי*לו הלך למד"ה =למדינת הים=, אינו כלום. כל שכן שהרי ראובן כאן, ומעיד לפנינו: שלא אמר אלא להפחיד.
ועוד: שאפי' בשנים שאמרו משום שנים, והלכו להם למדינת הים, שהוא הקול האמור בגמ' שחוששין לו, לא אמרו אלא בקול של קודם קדושין. אבל בקול שלאחר קידושין, אין חוששין לו, וכדאי*תא התם /פרק אחרון של מסכת גיטין/. וזה כקול שלאחר קדושין הוא. שהרי אתה בא לפסול אותם. ובעלמא /אולי צ"ל: ובקול בעלמא/ אי אתה יכול גפוסלן /לפוסלן/. ותנן התם /פרק אחרון של מסכת גיטין/. יצא שמה בעיר מקודשת, מקודשת. מגורשת, מגורשת. ואמרינן עלה בגמרא /פרק אחרון של מסכת גיטין/: מגורשת, ואסרינן לה אגברה, בתמיה? והא אמר רב אשי: כל קלא דבתר קידושין, לא חיישינן לה.
ופרקינן: הכי קאמר: מקודשת ומגורשת, הרי זו מגורשת, קול ושוברו עמו. ועוד: כיון שראובן אויב להם, במקום אויבים אין חוששין לקול. וכמו שאמר' ביבמות פ' כיצד אחיו, גמר': הנטען לאשת איש, לא אמרן אלא דליכא אויבים, אבל איכא אויבים, אמרי': אויבי' הוא דאפקוה לקלא. ולענין המוציא לקול, והוא יחידי, וגם הוא העיד על עצמו: שלא נתברר אצלו, ולהפחיד אותם אמר, הרי זה מוציא דבה. ואפי' אומר: אמת כל שאין שם עד אלא הוא, אסור לו להעיד עליהם יחידי. ומדין הגמרא: בר מלקות דרבנן הוא. וכדאמר בפרק ערבי פסחים /קי"ג:/: ת"ר: שלשה הקדוש ברוך הוא שונאן: המדבר אחד בפה ואחד בלב, והיודע עדות לחברו ואינו מעיד לו, והרואה דבר עברה בחברו ומעיד בו יחידי. אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי, מהו למימר ליה לרביה, למשנייה? אמר ליה: אי מהימן ליה כבי תרי, נימא. ואי לא, לא נימא ליה. כי הא דטוביה חטא. אזיל זגוד אמר לרב פפא. אתייה רב פפא, נגדיה. אמר ליה: טוביה חטא, זיגוד מינגד? אמר ליה: אין, דאת לחודך קא מסהדת ביה. ושום ביש בעלמא קא מפקת ביה. וכתיב: לא יקום עד אחד /בד"ל: חמס/ באיש.
<h2>סימן קפה</h2>
שאלת: ראובן שלקח קרקע משמעון בשטר, והחזיקו בשטר. וכתוב בשטר המכירה היוצא מתחת יד ראובן הלוקח: שמכרו לו שמעון באלף דינרין. אחר כך פרע ראובן לשמעון תשע מאות דינרין. וכשבא שמעון לגבות ממנו המאה דינרין הנותרין, טען ראובן: מעולם לא הודתי אותו סך. והנה הסרסורי' שהיו ביני וביניך אמרו לי מתחלה: שאקנה באותו סך. ולא רציתי ולא נתפייסתי להם בכך. ואחר כך אמרו לי משמך: שאתה מפויי' שיהא הסך כמו שיאמר פלוני אחד מן השוק. ואותו הפשרן העיד בב"ד: שהוא לא אמר אלא תשע מאות דינרין. ומ"מ, אי צייתת צייתת, ואי לא, שקול דידך והב דידי. השיב שמעון: מכיון שקבלת השטר מיד הסופר, וידעת שכתוב בו אלף דינרין, גלית דעתך שנתרצת באותו סך. השיב ראובן: אני לא בא לידי שטר המכירה, אלא לאחר שהחזקתי, ושפרעתי התשע מאות די*נרים. ולא קבלתי השטר אלא כדי שיהא לראיה על קניית הקרקע. והסרסורים מעידים: שלא הודה ראובן אלא בסך שיאמר אותו הפשרן. אלא שאחד מן הסרסורים אומר: שהפשרן אמר מתחלה: כסך הכתוב בשטר. וכשצעק הלוקח עליו, ובא אחריו, חזר ואמר: שיתן בדמיו תשע מאות דינרים. וזה היה בעוד שהיו עסוקין באותו ענין. וכבר נודע: שאין כח הפשרה אלא בקנין. הודיענו: אם תתחייב קבלת השטר ללוקח. ליתן כסך הכתוב בשטר, אם לאו?
תשובה: דברי השאלה סתומים, לא נתבארו כל הצורך. כי אתה לא הודעתני: אם נתפייס המוכר: למכרה לראובן בסך שישום, או שיאמר אותו איש הבונים /אולי צ"ל: הבינים/ שאתה קורא אותו: פשרן, או לא נתפייס בכך. ומלתא בעלמא הוא דקא' האיש ההיא /צ"ל: ההוא/ ע"י הסרסורים. וכן לא בארת לי: אם טען שמעון המוכר בבירור: שהודה לי ראובן בפירוש כסך הכתוב בשטר, או שטען: מסופק, ואין בידו טענת בריא אלא מצד מה שקבל ראובן השטר. ועל כן אצטרך להאריך עמך יותר, כדי שנצא את כלם, כאשר הראוני מן השמים. ואומר אני: שאילו שמעון המוכר מודה שנתרצה בכך: שיחזיק ראובן בקרקע, ויתן בדמיו כסף שישום, או שיאמר יהודה, כיון ששם אותו קרקע יהודה בט' מאות דינרין, לא נתחייב ראובן ביתר מכאן. שהרי החזיק בקרקע על דעת הפסק שיפסוק יהודה. ואפילו החזיק ראובן קודם שפסק יהודה הסך ביניהם, קנה. והא דגרסי' בע"ז בפרק השוכר את הפועל: ההוא גברא דאמר ליה לחברי': אי מזבנינא ליה להאי ארעא, לדידך מזבנינ' ליה. אזל זבנה לאיניש אחרינא. ואסיקנא: דשני קנה, ראשון לא קנה. ואף על גב דאמר ליה לראשון: מעכשו, וקנו מידו. ופשטיה מהא: משך חמרים ופועלים, והכניסן לתוך שלו, בין פסק עד שלא מדד ובין מדד עד שלא פסק, שניהם יכולין לחזור בהן. משך לתוך ביתו, פסק עד שלא מדד, שניהם אין יכולין לחזור בהן. דאלמא: כל שלא פסק, חזקתו או משיכתו אינן כלום. התם /עבודה זרה פרק השוכר את הפועל/ משום דלא סמכה דעתייהו. דכיון שהדבר עדיין תלוי, ואין הלוקח יודע מה דמים יפסוק לו המוכר. ושמא יפסוק לו דמים /אולי צ"ל: דמים מרובים, ולא/ יתרצה הוא בכך, ויסלק ידו מן המקח. וכן המוכר לא סמכה דעתא, שמא לא יתרצה לו הלוקח בדמיו, כמו שיפסוק הוא. לפי*כך: שניהם יכולין לחזור בהם. אבל אם קבל מוכר ליתן בכמה שיאמר או שישום אחד מן השוק, או שנים או יותר, וכן הלוקח, כדי ליתן כמה שישומו, או שיאמרו הם, מיד שמשך או שהחזיק בקרקע, קנה. וזהו שאמרו שם /עבודה זרה/ בפרק השוכר, סמוך לאותה שאמרנו: דההיא גברא דאמר ליה: לדידך מזבנינא לה, דלא קנה קמא. אמר ליה: כדאמרי בי תלתא, אפילו תרי מגו תלתא, וכולה, כדאיתא התם /עבודה זרה פרק השוכר את הפועל/: ולאשמועינן: דאף על גב דהתם לא קנה קמא, משום דלא סמכה דעתייהו, היכא דתלו באמירה או בשומא של אחרים, סמכא דעתייהו. וזה וזה אין יכולין לחזור בהן. וכן כתב הרמב"ן ז"ל, והאמת אמר.
ועוד: שהרי יש כאן פסק וחזקה ואין לאחר פסק וחזקה ולא כלום. ואף על פי שזה אמר לסופר לכתו' בשטר המכר: אלף דינרין, לא נתחייב בכך הלוקח. ואפילו קבל את השטר מיד הסופר. שהרי קנה בחזקה, ובשומא ששם אותו האמצע. וקבלת השטר לא תתחדש לו חיוב. גם טענת ראובן, שטען: שלא קבל השטר אלא כדי שיהא לו לראיה אחר שפרע מה שפרע, טענה יפה היא.
ומכלל דברים אלו שכתבתי אתה שומע: דלא שייך כאן דין פשרה צריכה קנין. כי אין זה פשרן, אלא שומא ואומר: איזה סך יראה בעיניו ששוה הקרקע ההוא. ואין כאן דרך לפשרה כלל. אלא מכיון שנתרצו שניהם בסך שיאמר פלוני, והחזיק זה בקרקע, ולא חזר בו אחד מהם עד שהחזיק זה, קנה. ואין א' מהם יכול לחזור בו. וכל שכן אם פסק ביניהם אותו הבונים /אולי צ"ל: הבינים/ עד שלא חזרו בהם. ואם נפלו ביניהם מחלקתן /אולי צ"ל: מחלקת/ ההכחשה: שהמוכר אומר: אלף פסק בינינו הפשרן, והלוקח אומר: לא פסק אלא תשע מאות, יתבטלו דברי המוכר. שהרי אחד מן הסרסורים והפשרן מעידין כדברי הלוקח. ואע"פ שהסרסור האחד אומר: כי מתחלה פסק אלף, ה"ל חד. ואין דבריו של אחד במקום שנים. ועוד: שהלוקח נאמן, במגו דאי בעי אמר: פרעתי כל האלף. וזה ברור. זה הדין שנראה לי בזמן ששניהם מודים שנתרצו בשומא שישום או שיאמר אותו האמצעי. אבל אם שניהם מודים שלא נתרצו זה לזה בפירוש: כמו שיאמר זה שישום אותו האמצעי, אלא שהמוכר אומר: לא נתרצתי אלא באלף שאמרו לי הסרסורים, ושטר המכר מוכיח. וזה אומר גם לי לא אמרו אלא כמו שיאמר פלוני. ואותו פלוני אמר: תשע מאות דינר, ופרעתי. יבאו הסרסורים ויעידו: אם נתרצה המוכר בכך, ושעל דעת כן החזיקו, וחזר הדין לכמות שאמרנו. ואם אין הסרסורים כאן, אלא שזה טוען כן, וזה טוען, הלוח /צ"ל: הלוקח/ נאמן, משום מגו דאי בעי אמר: פרעתי. ואע"פ שכתב בשטר אלף, אין זה כמגו במקום עדים. שהרי אין עד השטר מעיד שנתרצה לו הלוקח בכך. ואפילו בטענת שמעון המוכר, רואה אני: שהוא אינו טוען עליו אלא מצד קבלת השטר. וכיון שכן, הרי יש כאן מגו כמו שאמרנו. וקבלת השטר אינה מוספת כאן חיוב, כמו שאמרנו.
<h2>סימן קפו</h2>
שאלת: מה שאמרו בפרק אלמנה ניזונת: והלכתא: זבין ולא איצטריכו ליה זוזי, הדרי זבוני. עד כמה הדרי: הלעולם, או אותו יום המכר, או עד יומא דשוקא?
תשובה: דבר זה כבר ידעת: שהוא דוקא במגלה דעתו בשעת המכר: שהוא מוכר מפני שהוא צריך למעות, לענין כן, וכן להכין לו צדה לדרך, שהוא רוצה לעלות לארץ ישראל. או לספק בהם צורכי רפואתו כשהוא חולה, וכיוצא בזה. ואעפ"י שלא התנה, הרי הוא כאלו התנה. שעל תנאי כן וכן הוא מוכר, וכדאיתא בקידושין בפרק האיש מקדש. והלכך: לא יום אחד ולא יומים, אלא: כל שעבר אותו הענין, ולא נזדמן לו לעשותו או שלא הוצרכו לו לכך, אפי' לשנה ואפילו לשנתים, חוזר בו. שהרי גלוי דעת כאן כתנאי גמור. וכל שבתנאי גמור חוזר /נראה שצ"ל: חוזר, חוזר/ בגלוי דעתו. שהרי אמרו שם /פרק האיש מקדש נ'/: ההוא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל. סליק ולא איתדר ליה. א"ר: כל דסליק, אדעתא למיתדר הוא והא אתדר /לפנינו בגמרא: לא אתדר/. אלמא: אפילו לזמן מרובה הוא, לפי מה שהוא הענין, וזה ברור.
<h2>סימן קפז</h2>
שאלת: מה שאמרנו שם בפרק אלמנה ניזונת: אשתדוף בני חרי, גבי ממשעבדי, אי דוקא בדאשתדוף קודם שיגיע זמנו של שטר מלוה, דלא ה"ל לשטר מלוה /אולי צ"ל: למלוה/ למעבד מידי? או דילמא: אפי' נתרשל המלוה מלתבוע חובו, ולפרע מבני חרי, ולאחר זמן רב אשתדף בני חרי.
תשובה: וכי אומרין לו למלוה: ע"כ עמוד ותבע את חובך, כדי שיזכה חברך הלוקח? אלא כל שהלוקח יודע שיש עליו מלוה, איהו דאפסיד אנפשיה. שהיה לו לחוש עצמו לכל חששות אלו. ומלוה תובע או שותק, עד זמן שירצה. ולוקח יחוש לעצמו.
<h2>סימן קפח</h2>
שאלת: ראובן מכר קרקע לשמעון במנה מלוה שהיה לו בידו. וכתב לו שטר מכירה, ומסרו בידו, אבל לא החזיקו בקרקע ושמעון זה עשה שטר הודאה בעדים לראובן: שכל זמן שיפרע לו ראובן אותו מנה מלוה שהיה לו בידו, הוא חייב להחזיר לו שטר המכירה הנזכר. ושאותה מכירה בטלה היא למפרע. ולקץ ימים רצה שמעון לירד לקרקע בכח שטר מכירת זה, והוציא עליו ראובן שטר הודאה זה, שהמכירה אינה כלום כל זמן שיפרענו. וטען: שכבר פרעו, ותובע ממנו שטר המכר שהניח בידו על אמונתו. הודיעני: אם נאמן בכענין זה? ארעא לחודא /אולי צ"ל: לחזרה/ קיימא, ואין לו לשמעון בה אלא שעבוד, הילכך: אומר לו: הבא ראיה ושקול. או נאמר: כיון דאיכא שטר מכירה על המנה, ושמעון מוחזק בשטרו, הוה לי' המנה לעולם מלוה בשטר, ועל ראובן להביא ראיה שפרעו.
תשובה: אין עסק בדין זה לההיא דאמרינן: דארעא לגוביינא קיימא, ולההוא דאילן למקץ קאי. דהתם הוא ודאי דצריכין ליה לההוא טעמא, משום דאילן של מטע הוא, וכן הקרקע ירושה היא ליתומים מאביהם. ולולי שאנו אומרין: דאילן למקץ קאי, וארעא לגוביינא קימא, לא היה קוצץ בספק עד שיטול דמים. וכן הדין ביתומים ושכח /נראה שצ"ל: ושבח/. אבל כאן שהקרקע לראובן, ואין המכר מכר, וקרקע בחזקת בעליו, מה לזה עסק אצל זה. ועוד: שאילו היה כאן המכר, אלא שהתנה לו לאחר מכאן: שכל זמן שיחזיר לו המתנה /אולי צ"ל: המעות/ שנתן לו, שיחזיר לו הקרקע; ולאחר זמן נפל מחלוקת ההכחשה ביניהם: שזה אומר: החזרתי, וזה אומר: לא החזר*תי; לא היו אומרים בכי הא: ארעא כיון דלחזרה קיימי, החזר. וזוזי, אייתי ראיה ושקול. דהכא לא קיימי לחזרה. כי שמא לעולם לא יתרצה זה להחזיר מעות, וליקח הקרקע. ואינו דומה לאילן, דבין כך ובין כך, ע"כ למיקץ קאי. וכן ארעא, בדשויה אביהון אפותיקי מפורש, על כרחייהו לגוביינ' קיימא. והגע עצמך: בראובן שאמר לשמעון: כל אימת דבעית, לדידך מזבניה לה להאי ארעא במאה זוזי, וקנו מידו, וארעא בידי דראובן. מי אמרינן: שיהא שמעון נאמן לומר: כבר נתרצתי ליקח, ופרעתי לך המאה זוזי; הב לי ארעא, וזוזי אייתי ראיה? אלא הנדון שלפנינו תלוי בענין אחר. והוא: כי לפי מה שנראה מתוך השאל', המכר אינו מכר. שכך התנו מתחל' הענין: שאם יפרע לו ראובן מעות שהלוה לו מכבר, שיהא המכר בטל מעיקרו, ושהמכירה אינה כלום. והרי זה כאותה ששנינו: מכר לו בית מכר לו שדה, ואמר לי': לכשיהיו לי מעות, תחזירם לי, אסור. כלומר: שהתנו כך מתחלת המקח, ועל תנאי כן נגמר. והילכך: נמצא שאין המקח מקח, אלא הלואה היא זו, ושכר הקרקע הוא הפירות כנגד מעותיו. כעובדא דאת ונולוא אחי, דאמר רבה ב"ר הונא: כל: את ונולוא אחי, סמכא דעתי', ולא גמר ומקנה. וא"ר פפי: עבד רבינא עובדא, וחשיב ואפיק פירי. אלמא: המקח אינו מקח, ואינו אלא כמשכונא /בד"ל: כמשכנתא/ בעלמא.
והילכך: הכא, איכא למימר: דלגבי מעות נמי גריעי /בד"ל: גריע/ ממשכנתא. דאילו במשכנתא, כיון דשויה ניהליה במשכנתא, ושטר חוב ומשכנה בידו, אי א"ל לוה למלוה: פרעתי, מצי אמר ליה אידך: אי הכי, שטרך בידי מאי בעי? אבל הכא כיון דשטר מכר ליכא, וכדאמרינן, ושטר חוב נמי ליכא, ה"ל כמלוה על פה. וכי אמר ליה פרעתי, נאמן ובשבועת הסת.
ואם תאמר: ומ"מ, כיון שנזכר בשטר זה: שקבל ממנו כך וכך מעות, לגבי אותן מעות מיהא הוה לי' כמלוה בשטר? לא היא. דהתם האי שטרא לא ניתן ליכתב כלל. וכל שלא ניתן ליכתב, אינו ככתוב. וכמלוה על פה הוא. וכדאמרי' התם בפרק איזהו נשך, גמ': אין מקבלין צאן ברזל: ההוא גברא דמשכן ליה פרדיסא לחבריה לעשר שנים. אכלה תלת שנין. א*מר: ליה אי מזבנת ליה מוטב. ואי לאו, כבישנא לשטר משכנתא, ואמינא לקוחה היא בידי. אזל אקנייה לבנו קטן, והדר זבנה ניהליה. זבינו ודאי לא הוו זביני. זוזי כמלוה בשטר דמו, וגובה מנכסים משועבדים, או כמלוה על פה דמו, וגובה מנכסים בני חורין? ואסיקא רבא: דלא ניתן ליכתב, כמלוה על פה דמי. והא דקא*מר: כמלוה בשטר דמו, וגבו ממשעבדי, או כמלוה על פה, וגבו מבני חרי, דמשמע לכאורה: דעיקר בעיא ליתא אלא משום משעבדי ובני חורי בלחוד. הא לענין פרעון, כמלוה בשטר הוו, ולא מצי למימר: פרעתי. דאי לא, ליבעי סתם, ולימא: זוזי כמלוה בשטר דמו, או כמלוה על פה דמו? והיה הכל בכלל. שאם כמלוה בשטר, אינו נאמן לומר: פרעתי, וגובה מנכסים משועבדים. ואי כמלוה על פה דמו, אינו גובה אלא מבני חרי, ונאמן לומר: פרעתי. לא היא. דהתם /פרק איזהו נשך/, על ההוא עובדא דההיא /צ"ל: דההוא/ גברא הוא דאתא. וההוא לא טעין: פרעתי, אלא דאי מסתפקא /נראה שצ"ל: דמסתפקא/ להו אי גבי ממשעבדי דההוא גברא, או לא. כך דעתי נוטה בדין זה, ואתה תבור. ומתוך פסולת תוציא את הקמח, ותלקוט את הסלת.
<h2>סימן קפט</h2>
שאלת: לבאר לך המשנה שבמסכת אהלות /פרק י' משנה א'/ ומייתי לה בשלהי פרק קמא דסוכה /י"ח/, ולבאר לך הסוגיא ופרושה: ארוב' בבית, ובה פותח טפח, טומאה בבית, הבית כלו טמא, מה שכנגד ארובה טהור. כי מצאתיה מוחלפת השטה, עם הנוסחא השנויה במקומה.
תשובת /נראה שצ"ל: תשובה/: הנוסחא שבספרים שלנו, עם הנוסחא השנויה במקומה בפרק עשירי שבמס' אהלות /משנה א'/, שוה היא. אלא שבגמרא במסכת סוכה /י"ח/ הביאוה בקוצר, לפי מה שהוצרכנו לה. והביאו שתי משניות הקצרות. והיא משנת: יש בה פותח טפח, ומשנת: אין בה פותח טפח. והגרסא שבמסכת אהלות /פרק י' משנה א'/, כך: ארובה שהיא לתוך הבית, יש בה פותח טפח, טומאה בבית, כנגד ארובה טהור. טומאה כנגד ארובה, הבית טהור. הטומאה בין בבית בין כנגד ארוב', נתן את רגלו מלמעלן, עירב את הטומאה. מקצת טומאה בבית ומקצתה כנגד ארובה, הבית טמא, כנגד הטומאה טמא. עד כאן גירסת המשנה הראשונה. וזו משנת השניה /אהלות פרק י' משנה ב'/, גרס': אין בארובה פותח טפח, טומאה בבית, כנגד ארובה טהור. טומאה כנגד ארובה, הבית טהור. נתן את רגלו מלמעלן, ר"מ מטמא וכו'. הנה אלו שתי המשניות והנוסחא השנויה במסכת אהלות. אחת בארובה שיש בה פותח טפח, והשניה שאין בה פותח טפח. ובסוכה /י"ח/ מפני שהוצרכו להן ללמוד מהן שאין לבוד באמצע הביאום בקוצר.
וזה הנוסחא ששם /סוכה י"ח/: ארובה שהיא לתוך הבית, ויש בה פותח טפח, טומאה בבית, כנגד ארובה טהור. טומאה כנגד ארובה, הבית טהור. אין בה פותח טפח, טומאה בבית, כנגד ארובה טהור. טומאה כנגד ארובה, הבית טהור. ע"כ נוסחא שבספרים. ופירושה מבואר: דבין שיש בה פותח טפח בין אין בה פותח טפח, טומאה בבית, כנגד ארובה טהור. לפי שאין אוהל על הטהרות שכנגד הארובה ולפיכך: הטומאה שבבי' אינו מטמא הטהרות שכנגד הארובה. ואעפ"י שיש בארובה פותח טפח, ויש בה שיעור להביא את הטומאה ולהוציאה. וכשהוא כנגד ארובה, הבית טהור. ואף על פי שיש לבוד באמצע, הוה ליה כסתום, הלכתא גמרי לה לענין טומאה. ואפילו אין בה פותח טפח וזהו שכתב רש"י ז"ל: דלענין זה, אין הפרש בין פותח טפח לכשאין בה פותח טפח. ולא חלקן כאן, אלא מפני שיש הרבה דברים לענין טהרות שיש הפרש ביניהם.
וכאן נמי יש הפרש ביניהם: למי שמניח את רגלו או ידו למעלה בארובה. שאם יש בה פותח טפח, עירב את הטומאה. ואפילו טומאה בבית, האדם המאהיל על הארובה טמא. וכשאין בה פותח טפח, אם טומאה בבית, לכולי עלמא האדם טהור, לפי שאין בה פותח טפח להוציא את הטומאה. אלא שכשהטומאה כנגד הארובות, הניח רגלו מלמעלן, הואיל והטומאה כנגדו ממש, נחלקו בו רבי מאיר וחכמים ורבי שמעון. וזה מבואר.
<h2>סימן קצ</h2>
שאלת: ראובן ושמעון היתה להם סחורה בשותפות. ומכרו אותה לנכרים באשראי לזמן ידוע. וכשהגיע הזמן ותבעו את חובם, לא יכלו להוציא מיד הלוקח, מפני שהיה אלם. ואמר להם: אם תוסיפו לי מעות, אמחה אתכם אצל אחר, שיתן לכם את הכל לזמן פלוני. ולא רצו להוסיף, מפני שלא היה בטוח במי שירצה להמחות' אצלו. לזמן תבע שמעון את ראובן. ואמר לו: אתה קבלת את החוב מיד הלוקח שלי. השיב ראובן, הלוקח אלם, ולא רצה לפרוע אלא א"כ נוסיף לו מעות. ולא רצינו להוסיף, מפני שלא היה בטוח במי שממח' אותנו אצלו. לאחר מכאן, הוספתי לו מחצית הסך שהיה רוצה משלי, ופרע לי את חלקי. השיב שמעון: איני מאמין שהוספת, ושלא פרע לך אלא המחצית. ואפילו לדבריך, כל מה שקבלת הרי הוא לאמצע. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: נראה לי: שהדין עם ראובן הנתבע. דאפילו שותפין שאמר אחד מהם: הריני מציל לעצמי, מופלג פליג, ורשאי. וכל החוב והשעבוד אחד הוא. ואי אפשר לומר בו: שקיל טבי ושביק חשיכי. כי דכל הא יכול לחלק לעצמו. וכההיא דבבא מציעא פרק איזהו נשך: הנהו תרי כותאי, דעבוד עיסקא בהדי הדדי.
והראיה: שהרי שנינו בברייתא בפרק הגוזל בתרא /קט"ז:/. שיירה שהיתה מהלכת במדבר, ועבר עליה גייס וטרפה, ועמד אחד מהם והציל, הציל לאמצע. ואם אמר: לעצמי אני מציל, הציל לעצמו. ואוקמה רמי בר חמא: בשותפין. אחד /נראה שצ"ל: אמר/: לעצמי אני מציל, מופלג פליג. לא אמר, לא מפליג. וכל שכן זה, שאמר להם הלוקח: שיפרע להם אם יוסיפו לו, ושמעון לא רצה והרי הדבר קרוב להיות כענין האוקמתא דרב אשי. דאוקי לההיא דשיירה: ביכולין להציל על ידי הדחק. לא אחד /נראה שצ"ל: אמר/, אמרי' ליה: אי אמרת לן, הוה מסרינן נפשין. אמר ויתיבי, אחורי /ברא"ש על בבא קמא קט"ז: כתוב: אסוחי/ דעתייהו. ואם נפשך לומר: ומאין אנו יודעין שאמר זה: לעצמי אני מציל, שמא לא אמר? אני אומר: לפי מה שבאה השאלה, אין עדים לשמעון: שקבל ראובן כלום מן הלוקח. אלא מפיו אנו חיין, שאמר: שקבל. והוא שאומר: שלעצמו הציל, ונאמן הוא במגו.
ומה ששמעון טוען: שאינו מאמינו: שלא קבל אלא חלקו, טענת שמא הוא זה, ובשמא הוא תובעו. ואין בטענתו ממש. ואפילו שבועת היסת אינו חייב. ומכל מקום, אם רצה להחרים סתם: כל מי שנטל ממונו כלום שלא כדין, נראה לי: שהוא רשאי בכך.
<h2>סימן קצא</h2>
שאלת: ראובן ירש מקום ישיבה של בית הכנסת מאבותיו. ומחזיק בו היום. ושמעון בא וערער עליו, לומר: שהיה למורישיו חלק בו. והביא עדים ששמעו: שהיה למורישו חלק בו. יש ממש בעדותן של אלו, או לא?
תשובה: איני רואה ממש בעדות זו, להוציא קרקע זה מיד ראובן זה. לפי שעדים אלו אינן מעידים בבירור: שהיה למורישיו של שמעון חלק בו. אלא ששמעו שהיה בו חלק לו. וקול בעלמא הוא זה. ובקול בעלמא אין מוציאין קרקע מיד מי שמוחזק בו. ולא דמי לדרב' בר שרשי דבפ' חזקת הבתים, דנפק עליה קלא: דאכיל ארעא דיתמי. וא"ל אביי: לקוחה היא בידי לא מצית אמרת, דהא נפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי היא. דהתם /פרק חזקת הבתים/ בקרקע שהיה ידוע לאביהן של יתומים הוא. אלא שהחזיק בו רבה בר שרשי. והילכך: אמר להי /צ"ל: ליה/ אביי: כיון שהיה קרקע זה ידוע לאביהן, ועכשיו יוצא עוד קול עליו שהיא של אביהן, קול זה מבטל החזקה. שהיה לו הקול כמחאה. אבל כאן שלא נודע קרקע זה לאביהם של שמעון, אלא שאנו /בד"ל: שלו/ אומרין: ששמעו כן, אין בו ממש. שאין לך קול מוציא מידי שום חזקה. וכמו ששנינו בברייתא בשילהי פרק המגרש: בעולה אין חוששין לה, חלוצה אין חוששין לה שפחה אין חוששין לה, הקדיש פלו*ני את נכסיו; אין חוששין לו. והכא נמי דכותא היא. שאין מוציאין קרקע זה מחזקת ראובן בקול זה בעלמא, שאמרו ששמעו: שהיה למורישיו של שמעון חלק בו.
<h2>סימן קצב</h2>
שאלת: ראובן תבע משמעון שיחלוק עמו קרקע שהיה לאביהם. והוא מוחזק עכשו ביד שמעון. וטען שמעון: שהוא שלו. וטענו בפני ב"ד. ועוד תבע ראובן זמן מב"ד להביא עוד ראיה, ונתנו לו. וחייבוהו להביא כל ראיותיו שיש לו עד אותו הזמן. ואם לא הביא, בטלו זכיותיו. וקבל, ועבר הזמן, ולא הביא. וכשרצו ב"ד לפסוק את הדין על פי טענותיהם וראיותיה' הראשונות, טען ראובן: שנתן זכותו ללוי, ואין להם לפסוק את הדין שלא בפניו. שאין חבין לאדם שלא בפניו. ושמעון טוען: דיש להם לפסוק על פי הטענות הראשונות. דלא עדיף לוי מגברא דאתי מחמתיה. הודיענו: הדין עם מי?
תשובה: תחלת כל דבר, אני אומר: שכבר ידעתם: שאע"פ שב"ד קובעים זמן לראובן להביא כל ראיות שיש לו עד אותו הזמן, ולא מצא בתוך הזמן, ומצא לאחר זמן, כל זמן שמביא ראיה, סותר את הדין. שזו היא ראיה ראשונה, שהלכה בה כרשב"ג. דמה יעשה זה שלא מצא ראיה תוך הזמן עד עכשו. ואפילו התפיס זכותיה בבי דינא, וא*מר: אי לא אתינא עד זמן פלו*ני, ליבטלן זכותיה, דאסיקנא בנדרים פרק ארבעה נדרים: דבטילן זכותיה, הא אמרי' התם במסקנא: והלכתא: אסמכתא קניא, והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב. כלומר: בב"ד חשוב דאלימי לאפקועי ממונא. הא לאו הכי, לא קנה ואפילו אמר: מעכשו. דאף על גב דקימא לן: דאסמכתא בדאמר מעכשו, קנה, כדאיתא בפרק איזהו נשך, גמ': הלוהו על שדהו, שאני הכא: דהויא אסמכתא דבי דינא. דב"ד מכריחין אותו לבטל זכיותיו אם לא הביא עד זמן ידוע. וכל שאינו מתנה מדעתו, לא בטל, אלא א"כ קנו מידו, ובב"ד חשוב. ולפי*כך: בין ראובן זה בין לוי מקבל מתנתו, כל זמן שמביאין ראיה, סותרין את הדין. ולפסוק את הדין על פי הטענות הראשונות שלא בפני לוי, מסתברא: שכל זמן שלוי בעיר או במקום קרוב, שולחין לו. אם בא וטען והביא ראיה מיד, שומעין לו. ואם לא בא, או שבא ואמר: תנו לי זמן שאביא ראיה, אין שומעין לו. דלא עדיף מגברא דאתי מחמתי'. אלא פוסקין את הדין, ואפילו שלא בפניו. ואף על פי שנחלקו רבנן ורבי יעקב בשילהי פרק שור שנגח ארבעה וחמשה, גמ': שור שהוא יוצא לסקול: דגומרים דינו של שור בפניו או שלא בפניו. דרבנן סברי: שאין גומרין אלא בפניו. ה"מ: בדינו של שור, ומשום דכתיב: השור יסקל וגם בעליו יומת, דכמיתת הבעלים כך מיתת השור. מה הבעלים בפניו, משום דבן טענתא היא, ואילו היה גומר דינו שלא בפניו, ואתה מחייבו, בטלו טענותיו, אף השור בפניו. ואע"ג דלאו בר טענתא הוא, משום דגזרת הכתוב היא. אבל במתנה דעלמא, מה איכפת לן. הא כל זמן שמביא ראיה, סותר את הדין. הילכך: חותכין דינו היום. ושומעין דבריו למחר, אם הביא ראיות לסתור את הדין. וכן דעת הרב בעל העטור, וכן כתב בקבלת עדות.
<h2>סימן קצג</h2>
שאלת: שני יוסף בן שמעון בעיר אחת, שהוציא ראובן שטר על אחד מהם, והדיחוהו אצל חברו, אבל עדי השטר מעידין שהוא היה הלוה. מהו שיטרוף ממשעבדי בשטר זה?
תשובה: מפשוטן של דברים נראה: שאינו גובה מן המשועבדין. דכל שאינו מוכיח מתוך השטר, אלא מפי העדים, עדות בעל פה היא זו, ולא בשטר וכן דעת ר' יצחק הזקן בעל התוס' ז"ל בגיטין. ואם יש אצלך חידושי גיטין שלי, כן תמצא בריש פ"ק. וכן בריש פרק כל הגט /כ"ד:/, גבי: כתב לגרש את הגדולה, לא יגרש את הקטנה. קטנה הוא דלא מצי מגרש ביה, הא גדולה מגרש ביה? אמר רבה: זאת אומרת: שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת, מוציאין שטר חוב על אחרים. אמר ליה אביי: אלא מעתה, רישא דקתני: פסול לגרש בו, שני הוא דלא מצי מגרש ביה, הא ראשון מצי מגרש ביה? והא אמרת: ולא אחר יכול להוציא עליהם שטר חוב? אלא מאי אית לך למימר: בעידי מסירה, ורבי אלעזר היא. הכי נמי, בעידי מסירה, ורבי אלעזר היא. כך גירסת הספרים. דאלמא: לרבי אלעזר דוקא, דאמר: עידי מסירה כרתי. דכיון שהכל תלוי בעידי המסירה, כל שהן יודעין למי מהן נמסר, כשר, אעפ"י שאינו מוכיח מתוך הגט. אבל לרבי מאיר, דאמר: עידי חתימה כרתי, כל שאינו נכר ויודע מתוך עידי החתימה, אינו כלום.
אבל רש"י ור"ת ז"ל אינם סוברים כן. אלא בין לר"א בין לר"מ, כשר, כל שהוא מתברר על ידי עדים. וראיה לדבריהם מדתנן בפ' המגרש /פ"ו:/: שנים ששלחו שני גיטין שווין, ונתערבו, נותן שניהם לזו ושניהם לזו. ואמרינן עלה בגמרא /פרק המגרש/: מאן הוא? א"ר ירמיה: דלא כרבי אלעזר דאי רבי אלעזר, כיון דאמר: עידי מסירה כרתי, הא לא ידעי הי מניהו קא מגרשה.
אלמא: אף לר"מ, אע"פ שאינו מוכיח, כשר. וכן מסתבר לי כדעתן ז"ל. לפי שהוצרך דבי יצחק ז"ל לדחוק בזה הרבה, ולהעמיד': במשולשין בגט, אלא שאין אנו מכירים בשליש. ואינו נראה בעיני. דהא ב' גיטין שוין, קתני. ואי משולשין, אינן שוין. גם יש ראיה לדבריהם מן הסוגיא שנאמרה בגט פשוט /קס"ז:/, גבי: מתני': דכותבין גט לאיש ואעפ"י שאין אשתו עמו. עד שהוצרך רבינו יצחק ז"ל בכל /אולי צ"ל: לומר בכל/ כיוצא בזה: גובה על פי העדים. מפני שאמרו /בבא בתרא קע"ב/: שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת, כיצד יעשה: ישלשו. אם היה אחד מהן כהן, יכתוב כהן. והילכך: אלו שלא שלשו, קרוב הדבר מאד לומר: שעדיין לא עשו שליחותן. ויכולין היו לקרוע אותו שטר הראשון, ולכתוב אחד ולשלש. והוה ליה כההיא דאמרי' בגיטין, בההיא דשמא נפותא, וכתבו טפותא: דלא עשו עדיין שליחותן. וחוזרין וכותבין לה גט אחר. וכן הדין כאן. דאף על גב דכתבי יוסף בן שמעון, כיון שאינו מתברר מתוך כתיבתן: אי זה מהם הוא, עד שהוא יכול לדחות בעל השטר, הרי זה כאילו לא נכתב שמו. וחוזרין וכותבין ומשלשין. וכל שיכולין לחזור ולכתוב, ולגבות על פי כתבם, גובין על פיהם.
<h2>סימן קצד</h2>
שאלת: ראובן השיא בתו לשמעון, ונתן לו בנדוניא שטרי חובות. ועשה לו מהם שטר הקנאה בגופן של נכרי'. וקבל עליו אחריות בשטר, וכתוב לו כלשון הזה: מחמת שהקנתי לו כבר שטרי חובות עשויין בגופן של נכרים, בשטרי הקנאה שבידו, שעשיתי לו גם כן בגופן של נכרים וכו'. ואלו הן שטרי החובות כו'. ועכשו רציתי ברצון נפשי שלא באונס, ומוסף על אותה הקנאה ועל כל תנאיה הכתובים באותו שטר. יפיתי כחו וזכותו של פלוני הנזכר. וקבלתי עלי ועל הבאים מכחי, לו ולבאים מכחו, אחריות גמורה מכל סך הקרן הנזכר שכל /אולי צ"ל: של כל/ אחד ואחד מהשטרות הנזכר. על ענין זה: שכל זמן שיבא פלוני הנזכר, ויתרעם לחצר משטרי החובות הנז*כר, הן מכלן הן ממקצתן, ובני החצר לא יזדקקו להגבות לו אותו קרן שיתרעם ממנו להם, בטענת דין או מנהג הנהוג להם, יהא רשות וכח בידי /נראה שצ"ל: בידו/ של פלוני הנזכר או ביד הבאים מכחו, לכופני ולנגשני לשלם לו מנכסי כל אותו סך של הקרן הנזכר וכו'. ועכשו בא שמעון לב"ד, ותבע את ראובן בשטר זה מפני האחריות שקבל עליו: לשלם לו מה שלא יוכל לגבות. והראה לב"ד שטר חוב אחד מאותן שטרות. וטען: שאחר שאינו יכול להוציא החוב מן הנכרי, ישלם לו ראובן הכל. טען ראובן: ששמעון תובע אותו מכח אותה הקנאה העשוי' בגופן של נכרים. ואותה הקנאה אינה עשויה כראוי, והוא אינו מודה לו שהקנה לו חוב מעולם. טען שמעון: שהוא /צ"ל: שהיא/ עשויה כהוגן, אלא שאינו יכול להוציא שטר ההקנאה מיד הסופר, כי אמר: שנאבדה ממנו. אבל אינו צריך לה כלל, אחר שהודה לו ראובן בשטר זה שהקנה לו שטר הקנאה שבידו. די לו בהודאה זה. כל זה היתה טענת שמעון. הודיעני: הדין עם מי? אם נאמר: אחר שהודה לו בשטר זה שהקנה לו שטרי חובות בשטר הקנאה שבידו, משמע שטר כשר וראוי? שאם לא כן, אינו נקרא שטר, אלא חספא בעלמא. או נאמר: אחר שאין מנהג הערכאות לכתוב בערכאות קנין ואגב, ושיקנה השטר וכל שעבוד שבו, גם בשטר הקנאה שבו לא כתב כן.
תשובה: אם הספק מן הצד הזה שאמרתם בלבד, נראין לי הדברים כפשוטן שהדין עם שמעון. שהמודה שהקנה לחברו כן וכן, הקנאה כתקנה משמע. ותחלת כל דבר, אכתוב לכם יסוד אחד לפי דעתי, שכל זה כיוצא בו בנוי עליו. והוא: שהסיפורים במה שהיה דרך הודאה, או לבנות עליו ענין, כללים. וההקנאות פרטים. שההקנאות אין בהן אלא מה שהמקנה פורט עכשו בהקנאתו, בין במכר בין במתנה. אלא אם כן הם דברים שנכללין בכלל המכר או המתנה מן הסתם, כמו שנזכר בפרק המוכר את הבית ובפרק הספינה. והטענה בזה פשוטה ומחוייבת שהמוכר או הנותן, כל שלא פרט ממכריו או מתנתו, לא נכניס אנו בהקנאתו יתר ממה שהקנה. אבל הספור בדרך הודאה במה שכבר הקנה, אינו צריך רק לספר ולהודות דרך כלל, לא דרך פרט. והוא שאמרו: האומר גרשתי את אשתי, נאמן להבא. ואע"פ שלא פירש: אם גרש אותה לגמרי, או שייר מעשה ידיה וכיוצא בזה. או שמא לא התירה לכל אדם. וכן האומר: עשיתי עבדי בן חורין, והוא לא עשה /בגיטין מ': כתוב: והוא אומר: לא עשאני/. ולא הוצרכו לפרש שם /גיטין מ':/: כיצד עשאו בן חורין. ואפשר שעשאו בן חורין בשטר שלא נכתב לשמו, וכיוצא בזה. מפני שאין זו הקנאה של עכשו. ופשיטא: דכל שהוא אומר עשיתי כן, כתקנו קאמר. וכן הספור במה שהם רוצים לבנות עליו ענין. והוא שאמרו: המוכר שטר לחברו וחזר ומחלו, מחול, ומשלם ליה ככשורה לצלמי. ולמה ישלם, והוא לא מכר אלא שטר החוב, ולא שעבודו? אלא שלא הוצרכו לפרש. שהענין הזה דרך כלל אדם מזכירן, ולא דרך פרט. שאין עכשו שעת ההקנאה שיצטרך לפרוט.
וזה נראה לי ברור בלי ספק. עד שאני אומר: שאלו האומר לחברו: בית זה אני מוכר לך, ומצר לו מצרי הדירה, דקיימא לן: המצרים הרחיב לו. מדהוה לי' למכתב: ולא שיירית בזביני אילין קדמי כלום, ולא כתבו. אם כתב והודה לו כמספר מה שהי', עם מה שיהי', ורוצה להוסיף לו עכשו; ואמר: מכרתי ביתי לפלוני ומצריו פלוני ופלוני, והריני מיפה עכשו כחו בכן; שזה הודה בכל מה שיש תוך המצרים. שאין זו שעת ההקנאה עד שנאמר: מדהוה ליה למיכתב: ולא שירית, ולא כתב, ששיורי שייר. ואם, כן אף במוכר שטר חוב לחברו, לא אמרו: שלא קנה השעבוד, אלא מדהוה ליה למכתב, ולא כתב. ש"מ: לא נכנס בכלל המכר, ולא מכר לו אלא הנייר לצור על פי הצלוחית. אבל עכשו שהודה דרך ספור, לא הוצרך לפרש, אלא להזכיר דרך כלל מה שעשה והקנה כבר. וכל שכן זה, שהודה עכשו שהקנה לו וקבל עליו אחריות קרן השטרות, שזה באמת מודה. שבמה שהוא מקבל עליו האחריות, מודה: שהקנה לו כבר. אלא שבמה שנתן וזיכה, מקבל עליו אחריות.
ועכשו אחזור לענין עיקר הדין. ואומר: כי מצד אחר אני רואה: שלא קנה שמעון מעיקרא השטרות ההם, אף לפי דבריו. ולא מאותה הצד שאמרתם, אלא מצד אחר והוא: שהלכה רווחת בישראל: שאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ובמסירה. וזה כבר הודה: שלא בא לידו שטר ההקנאה. ואף על פי שאמר לערכי לכתוב לו, אפילו אמר לעדים, וקנו מידו, לא קנה. שאין כאן כתיבה, וכיון שכן, במה קנאן? ואם תשאלני: אחר שאני רואה לומר: שיש בכלל הודאת הקנאה זו הקנאה גמורה, א"כ נאמר: שהקנה לו באגב, ואין צריך כתיבה. לא היא. חדא: דזו הקנאה מחודשת היא, חוץ משטר ההקנאה. וזה אינו בכלל הודאתו שהוא הודה לו. אלא שהקנה לו השטרות בשטר הקנאה, לא באגב. ועוד: שאפילו אמר לו כן, במה קנה הקרקע, שיקנה אגבו השטרות? בדבור בעלמא לא קנאו. שטר ההקנאה הגיע לידו? ואפשר דאפילו הגיע לידו, לא קנה. דלגבי קניית הקרקע, שטר מוקדם הוא. שלא ביום הקנאה הגיע לו. וקנין אין בו. אם כן, במה קנה? הקרקע לא קנה, מה יקנה אגבו?
ומכל מקום, שכיון שחייב לו עצמו ונכסיו ראובן עכשו בקנין: שאם לא יפרעו לו הלווים כל הקרנו', שיהא רשות בידו לכופו ולנגשו לשלם לו מנכסיו כל אותו סך, הרי הוא מחוייב בכך. שהרי יכול הוא לחייב עצמו במה שלא היה חייב. כדרבי יוחנן דאמר: חייב אני לך מנה בשטר, חייב. ואפילו מסר לו עכשו בפנינו שטרות, ואמר לו: קני לך הן וכל שעבודן, ואם לא יפרעו לך מכאן ועד יום פלוני, גבה בסך השטרות מנכסי, וקנו מידו, זה בלי ספק גובה מנכסיו. שאין האחריות תלוי במה שהדין נותן שקנה או שלא קנה. ותדע לך: דהא מוכר מה שאינו שלו, אין המכר מכר. ואפילו המוכר בעצמו יכול להוציאו מידו, אם חזר ולקח מבעלים ראשונים. ועל תנאין הידועין בגמרא במקומה. ואפילו הכי אמרו, בנמצאת שדה שאינו שלו, ולקחה: יש לו מעות ויש לו שבח, מפני האחריות. ולא עוד, אלא אפי' הכי רבה /צ"ל: הכיר בה/ שאינו שלו ולקחה, אם קבל עליו האחריות, וקנו מידו, מעות שיש /נראה שצ"ל: יש/ לו מפני האחריות. ואפשר דאפילו שבח יש לו אם פירש לו את השבח, וקנו מיד /נראה שצ"ל: מידו/, ובדברי /צ"ל: וכדברי/ הרב רבי זרחיה ז"ל. ומה שכתב הרב בעל העטור ז"ל תשובה לרב אלפסי ז"ל כמי /נראה שצ"ל: במי/ שאמר לחברו: נתתי לך כך וכך זהובים בקנין. וכתבתי לך שעבוד על נכסי, שתגבה מהם אלו הזהובים שאין המתנה כלום, והשעבוד אינו מועיל. והביא ראיה, מההיא אמתא, דאמרי': פרטי אין כאן. מסתברא שאינה דומה לזו. ועוד: דאפילו דברי אותה תשובה אינו /צ"ל: אינן/ ברורין כל הצורך. ואף הרב בעל העיטור ז"ל, נראה: שאינו מודה לו.
<h2>סימן קצה</h2>
עוד אמרת: שאפי' אם נאמר: ששטר הקנאה נעשה כראוי, טען עוד ראובן: שאינו חייב לשלם לו עדיין כלום. מפני שלא קבל עליו לשלם, אלא לאחר שיתרעם לחצר. מפני /אולי צ"ל: ואינו יכול להתרעם מפני/ שאין לידו שטר הקנאה. גם בזה נראה בעיני: שהדין עם התובע. שהרי לפי מה שאני רואה מתוך דבריך: בני החצר נזקקין לו בשטר האחריות שבידו /עיין בתשובה הקודמת/. ואחר שנזקקין לו, מה לי מחמת שטר ההקנאה, ומה לי מחמת שטר האחריו'? וקרוב אני לומר: שאם קבל על עצמו לשלם לו, אם לא יהיו נזקקין לו בני החצר להגבות לו את חובו, מחמת שאין יד הלוה משגת לפרעו, ונודע: שאין לו ממה שיגבה זה את חובו, שזה חייב ראובן לשלם לו, אף על פי שאין שמעון יכול להתרעם מן הלוה, מחמת שאבד ממנו שטר ההקנאה. שאין הכונה: שיתרעם ממנו על כל פנים. אלא הכונה להם: כל שאין להלוה נכסים לפרוע, ולא יוכל שמעון לגבות חובו ממנו, אף לכשיתרעם ממנו. ולפיכך: דנין דין זה כהשג יד, ולא כתביעת החצר. אלא שיש לבעל דין לחלוק. מפני שאמרו /משלי י"ג: ז'/: יש מתרושש, והון רב. ואפשר אילו היה שטר ההקנאה בידו, והיה תובעו ומשביעו, היה פורע. במה שאמרת עוד: שאין בנוה מטלטלין, אבל יש שם קרקע. ונסתפק לכם: אם נאמר בזה: יד בעל השטר על התחתונה. שהרי ראובן לא קבל על עצמו אלא אם כן לא יהיו נזקקין לו, והרי יש קרקע שיהיו נזקקין לו להגבות. בזה נראה: שהדין עם ראובן. וכי קבע לו ראובן זמן לגביית חובו, או פרט לו: אם לא יוכל לגבות מן המטלטלין?
ומכל מקום, אני רואה בלשון שטר האחריות: שקבל /אולי צ"ל: שלא קבל/ עליו ראובן אחריות, אם לא יוכל לגבות מחמת שאין ללוה לפרוע. שכן אני רואה כתוב בלשון האחריות: ועל ענין זה: שכל זמן שיבא פלוני הנזכר ויתרעם לחצר משטרי חובות הנזכר, הן מכולן הן ממקצתם, ובני החצר לא יזקיקו להגבות לו אותו קרן, בטענת דין או מנהג הנהוג להם, יהא כח ורשות וכו'. הרי בני החצר נזקקין לו להגבותו, ולא מצא ללוה מה שגבו /צ"ל: שיגבו/ לו. ואין זה מחמת מניעת זקיקת בני החצר. אבל יש במשמע: שאילו היו איש ואשתו חייבין בשטר, ותטעון האשה: איני פורעת אלא החצי, מפני המנהג הנהוג לנשים, או כיוצא בזה. או שלא יהיו נזקקין לו בטענת דין: שאין מן הדין להפרע משור העומד לחרישה, וכיוצא בזה. זה אני רואה שנכנס בכלל אחריות. אבל השג יד, לא נכנס לפי לשון שטר האחריו'. ומיהו, אם ראובן המתחייב מודה בכך: שאף על זה קבל עליו את האחריות, חייב, ולאחר שיודע שאין בני החצר נזקקין לו מחמת כך. אבל קודם לכן, לא ראיתי לחייב את ראובן מחמת האחריות הכתוב בשטר.
<h2>סימן קצו</h2>
שאלת: מה שאמרו: חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא אם כן נעשה גדול, מי מהימני למפסל שטרא בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, משום מגו דיכלי למימר: לא חתמנו? או דילמא: כיון דבהא משוו נפשייהו רשיעי, וחזקה היא שאין חותמין על השטר אלא אם כן נעשה גדול, לא מהימני.
תשובה: אלו היו משימין עצמן רשעי' בכך, כמו שאמרת, זה ברור שאינן נאמנין. שהרי אמרו: אמר רמי בר חמא: לא שנו אלא שאמרו: אנוסים היינו מחמת נפשות, אבל אנוסים היינו מחמת ממון אינן נאמנין מאי טעמא: לפי שאין אדם משים עצמו רשע. אבל מה שצריך לשאול: אם משים עצמו רשע בכך? שהרי שנינו: קטנים היינו, הרי אלו נאמנים. ושמא אף בלא בדקנו אם היה גדול או קטן, אינו משים את עצמו רשע. או דוקא באומר: קטנים היינו. ומסתברא: דרבנן דוקא בקטנים היינו, הוא שאמרו: שנאמנין לפוסלו, מפני שאינן משימין עצמן רשעים. שבשעה שחתמו הן, קטנים היו, ולא היו יודעין לעשות דין. אבל במעיד על אחרים, יש לו לבדוק שמא קטנים היו, אין חיובן חיוב ואלו לא בדקו, רשעים ואין נאמנין. ואף על פי שיש לבעל הדין לחלוק, ולומר: דאינן משימין עצמן רשעים לפסול עדותן של עכשו, בכך. לפי שזה אינו נודע לכל. ואינו רשע אלא במה שיודע לכל העדים. וכמו שאמרו: לא תחמוד דאינשי /בבבא מציעא ה: כתוב: לאינשי/ בלא דמי משמע להו. ומכל מקום, כיון שאמר רבי שמעון בן לקיש: חזקה אין העדים חותמין על השטר, אא"כ נעשה בגדול, ועל אותה חזקה אנו סומכין, אפילו להוציא ממון, אלמא: ודבר /אולי צ"ל: דדבר/ הנודע ומוחזק לכל הוא. וכל שעשה כן, רשע מקרי. ואין אדם משים את עצמו רשע.
<h2>סימן קצז</h2>
שאלת: האחין שחלקו, של אחד מהם חלון עשוי לאורה. ואחר החלוק' לא סתמו, ועמד כך שנים הרבה. יש לו חזקה, או לא? לפי שנראה מדברי הרב בעל העטור: שיש לו חזקה. והרב רבי מאיר הלוי ז"ל כתב: שאין לו חזקה. וצריכין אנו להכרעתך.
תשובה: מסתברא לי כדברי האומרים: שיש לו חזקה, ובשבא בטענה. דאעפ"י שאינו יכול לכוף את אחיו לסתור חלונותיו, דאין להם דין חלונות, קאמרינן, מ"מ, עד שלא הוצרך הוא לבנות כנגדו, הוה ליה למחויי, כדאמרי' במשכנתא דסורא. ואע"פ שמקצת מרבותי נוחי נפש אין סוברים כן. וראייתם ממה שאמרו גבי אומן: אין לא /צ"ל: לו/ חזקה. היכי דמי? אי דאיכא עדים וראיה, מאי שנא אומן, אפילו אחד /צ"ל: אחר/ נמי? דאלמא: כל שירד לנכסים בתורת פקדון או שאלה או שכירות, ואיכא עדים וראיה עכשו. כלומר: שאין לו מגו, ואינו נאמן לומר: שאחר מכאן קנאו ממנו. אפילו כן, אין דבריהם מחוורין בעיני דכל שלא מיחה הרי הוא כמודה. שאין אדם עשוי להניח נכסיו שלש שנים ביד אחרים. והראיה: משותפין, שמחזיקין זה על זה בדאית בה דין חלוקה, ונחית לכולה.
וההיא דאומן, מטלטלין נינהו, שחזקתן לאלתר. ואם יש ביניכם חדושי בבא בתרא שלי, שם תמצא שכתבתי הענין בארוכה, באר היטב.
<h2>סימן קצח</h2>
שאלת: חצר ידועה ליעקב, ומת, והניח ב' בנים: ראובן ושמעון. ועכשו החצר בחזקת שמעון. וראובן אחיו ערער על חלקו. והשיב שמעון: אפילו היה בו לך זכות, כבר נפקע. לפי שכבר עוררת עליו על זה בפני ב"ד, וקבעו לך בית דין זמן להביא כל ראיה שיש לך, ולא הבאת. עד שהתרו בך: שאם לא תבא ותראה בעיניהם עד יום נודע שהיה /צ"ל: שיהיה/ זכותך מופקע. ועבר היום ולא באת. וראובן אומר: כן הוא שקבעו לי זמן, ובאתי. על מי להביא ראיה?
תשובה: דברים פשוטין אני רואה כאן. שאפילו הודה ראובן שלא הביא ראייותיו /ראיותיו/ תוך אותו זמן שקבעו לו ב"ד, לא אבד את זכותו. וכדאסיקנא בנדרים פרק ארבעה נדרים, גבי: ההוא דאמר: אי לא אתינא עד יום פלוני, ליבטלן זכותיה. והלכתא: אסמכתא קניא, והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב. אלמא: כל דלא קנו מיניה ובבית דין חשוב, לא בטלן זכותיה.
<h2>סימן קצט</h2>
שאלת: שני מבואות, זה למעלה מזה, ורשות הרבים מפסקת בין העליון לתחתון. והיה מתחלה ביב באותו רשות הרבים שקולט מימי גשמים. וגשמי המבוי העליון נגרים עד בית הפנימי של מבוי התחתון. ובאותו הבית, יש חור שקולט כל אותן מימות, והמים רבים. ועכשו בעל הבית ההוא ערער על בני המבוי העליון, לומר: שאין להם להעביר מימי הגשמים דרך ביתו. אלא שיתקנו הבית כבראשונה, כדי שלא יעברו מימיהם בחצרו. ובני המבוי משיבין: כי אין להם לתקנו, שהם לא קלקלוהו. ומימי גגותיהן יורדין למבוי שלהם, ולא גירי דידהו נינהו. ואם ירצה ירחיק את עצמו. דעל הניזק להרחיק את עצמו. ועוד: שכבר החזיקו בו שנים רבות. והיה נראה מהכרע הדעת: כי טענת בני המבוי טענה, ואפילו בלא חזקה. כל שכן שהחזיקו, דלא גרע ממרזב ושופכי.
תשובה: אין דעתי מכרעת כן. וההכרעה שאמרת, נראה שהביאך אליה מה שאמרו: מיא מיתם תימי, והדר אזלי. ואין הנדון דומה לראיה דהתם הוא שנבלעין המים במעזבת העליון. וכאילו פסקו גירי העליון דמי. אבל מימי הגשמי' אלה, כחץ היוצא מגגותיהם וממבוי שלהם, ועובר דרך רשות הרבים, ונכנס לבתיהם של אלו, ומזיקם. וכי אלו היה חץ עובר דרך רשות הרבים, היית פוטר המורה בקשת. וזו דומה לזו. ואם אין אתה אומר כן, אפילו מימי גשמים היורדים מגגו של זה לחצרו של חברו ממש, בלא אמצעות, לא תחייב לסלק. דהא מי מיתם תימי מרשותו, והדר אזלי. כההוא דהבית והעלי', דהתם נמי אין אמצעות בין רשותו של עליון לרשותו של תחתון. אבל אם באו בני המבוי העליון בטענת חזקה, זה אמת. והוא שבאו מחמת טענת מכר או מתנה. אבל בטענת סבלנות לא.
<h2>סימן ר</h2>
גם מה ששאלת: להודיעך הכרעתי בחזקת הנזקים: אם צריכין טענה, או אפילו בטענת סבלנות? ואם חזקתם לאלתר, או לשלש שנים? כבר ראית דעות הראשונים ז"ל, וראיות כל כת וכת מהם. ואני /נראה שצ"ל: ואין אני/ צריך לכתוב לך מה שכבר עמדת על חבוריהם. אבל אנו כך קבלנו מפי רבותינו נוחי נפש: שאין חזקה לעולם בלא טענה ובשלוש שנים. ונראין לו /צ"ל: לי/ דבריהם עיקר ובכללא דכיילינן בפרק חזקת הבתים: כל חזקה שאין עמה טענה, אינה חזקה. ומדקתני /פרק חזקת הבתים/: כל חזקה, ש"מ: אפילו בדברים שאין בהם חסרון קרקע. ועוד: דהא כולי פרקין דחזקת הבתים, בחזקת שלש היא. וכל שצריך שלש, אינו אלא מחמת שטר. וכדאמרינן: תלת שנין מזדהר איניש בשטריה. והתם /פרק חזקת הבתים/ הא קתני: המרזב והזיז שאין בהם חפור /בד"ל: חסור/ קרקע.
ועוד: שהרי בפרק לא יחפור /כ"ג/ אמר: לא יעשה אדם שובך בתוך ביתו, אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח. ואם לקחו, אפילו בית רובע, הרי הוא בחזקתו. ואמרינן עלה בגמרא /בבא בתרא כ"ג/: אמר רב פפא: זאת אומרת: טוענין ליורש, וטוענין ללוקח. ואם הדברים שאין בהם חסרון קרקע חזקתן לאלתר, ובטענת סבלונות, למה לן למטען מחמת שהוא לוקח? תיפוק לי: דהא סבלו את הנזק, גם את השני. ובשורה /בבבא בתרא ו': כתוב: כשורא/ דמטללתא סוכה /נראה שצ"ל: וסוכה/ דמצוה /בבא בתרא ו':/ כבר פרשה רבינו /בד"ל: רבי' יעקב/ ז"ל, אמתניתין: דבחזקת שנתן. ולומד: דעד תלתין יומין אינו בחזקת שנתן. ואי סוכה דמצוה היא, עד שבעה. והוא הפי' המכוון שבכל מה שפירשו המפרשים.
<h2>סימן רא</h2>
שאלת: חצר הידועה לאחין, ואחד מהם קטן. ויש לשמעון חלון עליה, והחזיק בו כמה שנים בקטנותו של קטן זה. ואחיו הגדולים לא מיחו. לא מבעיא לן דחזקתו לגבי קטן לאו כלום הוא. כי קא מבעיא לן: אם יכולין הגדולים לטעון: זה שלא מחינו, מפני שסמכנו על הקטן שימחה לכשיגדיל או דילמא: כיון שלא מיחו, אבדו זכותם.
תשובה: לגבי הגדולים, דבר ברור הוא זה: שאבדו זכות'. שהקטן נשען ע"י הגדולי', ולא הגדולים ע"י הקטנים. והגע עצמך: שני שותפין שהיה אחד מהם בשכוני גואי. וחחזיק אחד בפני השות' השני, שהוא כאן. היוכל זה לטעון: ולא חששתי למחות, מפני שהיה חברי בשכוני גוואי, וסמכתי עליו שימחה לכשיבא? אין אלו אלא דברי הבאי. אבל מה שצריך לחקור בדין זה: אם עלתה לו חזקה אפילו כנגד הקטן, אם התחיל בחזקה בחיי אביהן. לפי שהאחין האלו אפוטרופין הן על הקטן, על קרקע זה. ויש לבעל הדין לחלוק ולומר: דכל שהחזיק בפני אפטרופא, חזקתו חזקה. דכן בעל נכסים של קטן משוה ליה. דהא מעידין בפניו. כתורא דיתמי, וכעבד של שני שותפין דשחרריה חד, ואזל אידך ואקנייה לבנו הקטן, דמעמידין אפטרופא לינוקא. וזה צריך הכרע.
<h2>סימן רב</h2>
ומה שאמרת באחין הסמוכין על שלחן א', ואחד יורד ולוקט פירות הנכסים: דאפילו אית בה דין חלוקה, אין מחזיקין זה על זה, כדין אמר'. אבל מה שתמה' על דברי הרב רבי אברהם ז"ל, שכת' גבי: אין מורידין קרוב לנכסי קטן, לא נתברר לי אותו תמה מהו. כי דבריו נכונים בעיני, ודברי אמת הם. ואחוזים בידינו כמרגליות, עד נדע קושיתך מה היא.
<h2>סימן רג</h2>
שאלת: חזקת הבתים בלא שטרי ובלא שוכרין, כיון דבעי*נן דליסהדו ביממא ובלילייא, בכי /בד"ל: כל כי/ האי גוונא דמוכחא מלתא, דלא מצו סהדי למיקם עליה, מי מקבלינן סהדותייהו בלא חקיר' גדולה, או לא? ואף על גב דלא טעין איהו דליסהדו ליה דדרו ביה ביממא ולילייא, מי טענינן ליה אנן?
תשובה: מסתברא דעדים כי הני צריכין להעיד בפי' כן. דודאי מוכחא מלתא דאינהו לא מצו מסהדי בלילייא. ומיהו, דווקא כשטען המערער בבירור: שלא דר בו ימים ולילות. וכן דעת רש"י ז"ל ורבינו יצחק ב"ר מרדכי ז"ל. וכן קבלנו ממורי הרב ז"ל, ועיקר.
<h2>סימן רד</h2>
שאלת: שלשה שוכרין ושואלין, מהו שיצטרפו בלא שטר?
תשובה: בזה נחלקו בו דעות הראשונים. שהרב רבי אברהם ז"ל כתב: דדוקא בשטר. אבל שלא בשטר, דלית ליה קלא, לא. וכדאמרינן בפרק חזקת: שלשה לקוחות מצטרפ*ים, וכלן בשטר. ויש מפרשין: אפילו שלא בשטר, וזה נראה לי עיקר. דלא דמי לשלשה לקוחות דהתם כל חד וחד מהני מפיק קלא: דלקוחה היא בידו. מימר אמר בעל הקרקע: כדרך הגזלנין הם אוכלין. ולפיכך: לא חשש למחות. אבל שוכרין או שואלין, מימר אמרי: דמכח קמא הן אוכלין, ואינהו מפקי לה לקלא. ומידע ידע מערער, דשוכרין אלו מחמת זה /בד"ל: הן/ הלוקח אוכלין. והוה ליה למחויי.
<h2>סימן רה</h2>
שאלת: תופס במטמלטלין /צ"ל: במטלטלין/, וטוען בהם עד כדי דמיהן, דנאמן, שבועתו בנקיטת חפץ, או לא? שמצאנו בו מחלוקת בין הרים גדולים.
תשובה: כבר ידעת: שיש מן הראשונים ז"ל שאמרו: דכל הנשבעין שבועתו בנקיטת חפץ. וראיתם: דמדאיבעיא להו בשבוע*ות: מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן? ושקלינן וטרינן בה טוב', ולא אמרו: איכא בינייהו: לאנקוטי חפצא בידיה.
ומיהו אינה ראיה. דהתם /שבועות/ בדיני שבועות קא מיירי, בטכססי שבועות לא קא מיירי. ומכל מקום, כך הדברים מוסכמים בידי מרבותי /אולי צ"ל: רבותי/ ז"ל: דכל הנשבעין ונוטלין, אינן אלא בנקיטת חפץ. ותופס במטלטלין, אילו טוען בגופן, אינו חייב אלא היסת, ככל הכופר בכל דעלמא. אבל בשאינו טוען בגופן, כגון: עזי דאכלן חושלא, וכיוצא בזה, שטוען בהן כדי ליטול ממון כנגדן, שבועתו כשבועת המשנה. שכל נוטלין ונשבעין בנקיטת חפץ, לדעת כל הגאונים ז"ל. והסכמתן וקבלתן תורה היא.
<h2>סימן רו</h2>
שאלת: הטוען את חברו: מנה לי בידך, והלה אומר: לא לויתי. ובא עד אחד שלוה חמשים, וחזר ואמר: לויתי ופרעתי, הרי משלם חמשים. מהו נשבע על השאר? מי אמרינן: מדלגבי תשלומין, עד אחד דרבי אבא כשנים יחשב /בד"ל: הוא חשוב/, הכי נמי הוי ליה כאלו באו שנים והעידו: שלוה חמשים? או דילמא: כיון דר' חייא קמייתא נקיט: עד /אולי צ"ל: עדים/, ש"מ: דליתא אלא בעדים?
תשובה: מן הדומה: שהקדמת הקדמה, ובנית עליה שאלה זו. והיא: שאתה מוכיח: שהאומר: לא לויתי ופרעתי, נאמן. דחוזר הוא וטוען לפטור. אבל אם בא עד ואמר: שלוה, ואחר כך חזר וטען: לויתי ופרעתי, אינו חוזר וטוען, וחייב לשלם. ויצא לך דין זה, מן היסוד שאמרו בשבועת: כל ששנים מחייבין אותו ממון, עד אחד מחייב שבועה. וכל שאינו יכול לישבע משלם, מדר' אבא. והילכך: אלו אמר: לא לויתי, ובאו שנים ואמרו: שלוה חמשים, משלם אותן חמשים, וישבע על השאר. וכיון ששנים מחייבין אותו ממון, עד אחד מחייבו שבועה. ואלו עמד בכפירתו, היה נשבע להכחיש דברי העד. אבל עכשו שהוא מודה לדברי העד, אינו יכול לישבע. ומחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. זה היסוד שבנית עליו. וסימנין מצאת בדברי הרמב"ם ז"ל, שסייעוך בזה.
ואני איני מודה בכך כלל. שלא אמרו: כל ששנים מחייבין אותו ממון, עד אחד מחייבו שבועה, ואם אינו יכול לישבע משלם, אלא כשמחייבין אותו ממון בעדותן ממש, כנסכא דר' אבא. דכיון שלקח נסכא דחבריה דרך חטיפה, הרי זה מתחייב ממון על פי עדותן ממש של עדים. והילכך: עדות העד אחד מחייבו שבועה במקום תשלומי ממון. וכשאינו יכול לישבע משלם ממון. אבל כשהוא מתחייב ע"י שני עדים, ולא מחמת עדותן ממש, כגון זה: שאלו לוה בפני שנים אינו חייב לפרוע בעדים. וכדקיימא לן: המלוה את חבירו בעדים, אין צריך לפרעו כעדי' והילכך: האומר לחברו: מנה לי בידך, שהלויתיך בפני פלוני ופלוני, ואמר הלה: אין, לויתי ופרעתי, פטור. וא"כ, כשאמר: לא לויתי, וחזר ואמר: לויתי ופרעתי, אינו מתחייב בעדותן ממש של עדים. אלא מתוך שכפר, וחזר וטען: שלוה ופרע, הוחזק כפרן לאותו ממון. כדאמרינן בפרק קמא דבבא מציעא: אמר רבה בר בר חנה /בד"ל: רבה בר חנה/ א"ר יוחנן: מנה לי בידך, והלה אומר: אין לך בידי כלום. והעדים מעידין אותו שיש לו, וחזר ואמר: פרעתיו, הוחזק כפרן לאותו ממון. אם כן בעד אחר מעידו, אינו מוחזק כפרן. וכדאמרינן בדר' חייא קמיתא: מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן. כלומר: בפיו ובעד אחד. אם כן, אין כאן מחוייב שבועה שאין יכול לישבע. אלא באומר: לויתי ופרעתי, ועד אחד מעידו: שלוה ואינו יודע אם פרע אם לאו, דאף על גב דמודה לדברי העד, אין אומרין בו: מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע. ומ"מ, לענין עיקר הדין אשר אתה שואל, יש לחקור: שבועת מודה מקצת, אם הוא דוקא במודה שהוא חייב מקצת ממש, או דאילמא /צ"ל: דילמא/: אפי' בכופר בכל, אלא שמתחייב במקצת מתוך טענותיו. ומסתברא: דדוקא מודה מקצת ממש. דאשר יאמר: כי הוא זה, כתיב. ובדר' חייא קמיתא נמי, אינו מתחייב אלא מתוך טענתו, דאמר: לא לויתי. דאלו אמר: לויתי ופרעתי, לא היה מתחייב. ואפילו הכי, דוקא בעדים ומקל וחומר. הא לאו הכי, לא.
<h2>סימן רז</h2>
ולענין סרסור שנתן כלי לבקרן, ולא רצה המבקר להחזירו, אם נדון אותו כפושע או כאנוס? הואיל ודרך הסרסורין לתת כלי ללוקח לבקרן, מסתברא: שהוא כשומר שכר, דשומר שכר הוא. ושומר שכר חייב בדברים הקרובין לאונ', כל שאינו אונס גמור. דגנבה קרובה לאונס היא. ואע"ג דדרכן של סרסורין לתת כלים לבקרן, על ידי כן הן מוכרין, מ"מ, לא איבעי ליה למימסר ביד שום אדם. אלא אם ירצה לוקח לבקרו, ביד סרסור יבקר. וכל שכן דלא איבעי ליה לממסר ביד גברא אלמא. ואי מסר יטרח ושימור /נראה שצ"ל: וישמור/, בגוונא דלא ליתי לידי אונסין. דלהכי יהבי ליה אגרא, כל היכי דלינטר נטורתא יתירתא. דהא אסיקנא בשלהי השוכר את הפועלים: דאפילו על בעידנא דעיילו אינשי, וגנא בעידנא דגנא אינשי, חייב ורבא דפטר, לית הלכתא כוותיה. דאביי ורב חסדא ורבה בר רב הונא לא סבירא להו הא דרב'. דלהכי יהבי ליה אגרא, לנטורי ליה נטירותא יתירתא. ואמרינן נמי התם /פרק השוכר את הפועלים/: בר אבא סבולא הוה קא מעבר חיותא אגודא דנרש. דחפא חדא לחברתה, ושדי במיא. אתו לקמיה דרב פפא, חייבי'. אמר ליה: איבעי לך לעבורי לך חדא חדא. א"ל: ידעת ביה בבר אחתך דמצי לעבורי חדא חדא? א"ל: כבר צוחי קמאי דקמך, וליכא דמשגח בהו.
ותניא: אלו הן אונסין ששומר שכר פטור עליהן. כגון /איוב א': ט"ו/: ותפיל /לפנינו: ותפל/ שבא ותקחם. אלמא: כל שאינו אונס גמור, אף על פי ששמר כדרך השומרין, חייב. דמשום שכרו, מקבל עליו אונסין, כל שאינן אונסין לגמרי. וכל שכן שאין לסרסור למסור חפץ באשראי, אלא א"כ נטל רשות מבעל הבית. שאין דרך מוכר למסור מקח, עד דשקיל זוזי. וכדאמרינן בפרק המדיר: סתמא דמלתא: כמה דלא יהיב אינשי זוזי, לא יהבי ליה חפצא.
<h2>סימן רח</h2>
שאלת: הרי אמרו: נאמן אדם לומר: פרוזבול היה לי, ואבד, ועל מנת שלא אשמיטנו, אפילו בלא שבועה. מסתברא לן: דדוקא למגבי מבני חרי, אבל ממשעבדי לא.
תשובה: אנן לא מסתברא לן הכי, דמ"ש. דהא טעמא משום: דלא שביק היתירא, ואכל איסורא הוא. וכוודאי משוינן ליה, ואפי' לענין איסורין של תורה, כחמצן של עוברי עבירה, וכדאיתא בריש פ"ק דחולין. ומשום כך פותחין לו. והילכך: אפי' למגבי ממשעבדי נמי. דאי לא, אפי' מבני חרי נמי לא /בד"ל לא כתוב: נמי לא/. דהא וודאי מלוה זו עברה עליה שביעית. ורחמנא אפקעה, אי לאו דאתנו או דכתי' עליה פרוזבול. ואי מספקא לן אי אתני או לא, אי כתב פרוזבול או לא, האיך אנו מוציאין מיד זה מספק, ואפילו מבני חרי?
<h2>סימן רט</h2>
ומה שאמרת בשכיב מרע שנתן מטלטלין אגב קרקע: דמשמע דמתנתו בטלה. כההוא דאמרינן במתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין. האמת אמרת, דהוא הדין והוא הטעם. שאין אגב לאחר מיתה. והיא שנתנן במתנת שכיב מרע, כלומר: לאחר מיתה, וכשלא אמר כמיפה את כחו.
<h2>סימן רי</h2>
עוד שאלת: לאה ויעקב בעלה לוו מנה מראובן, ומשכנו בהם בתים. וכתבו בשטר המשכונה: ויהא כח ביד ראובן לגבות חובו, בין מן המשכונה בין משא' נכסיו, לגבות מהם כל מה שיברור. ואח"כ נתאלמנה לאה, ונשאת לשמעון. ונתן לה בתים במתנה גמורה, לעשות מהם כל חפצה, ואפילו בחייו. עכשו בא ראובן לב"ד לגבות חובו, ואמר: אני בורר הבתים של לאה שנתן לה בעלה. הגבו לי מהם את חובו. ולאה טוענת: אם בא ליפרע ראובן מעצמו, הדין עמו שיברורו תחלה מנכסי, מכח שטרו. אבל אם בית דין יפרעוהו, אין להם לשנות סדר גבית החוב.
תשובה: שאלה זו, אעמוד ולא אכיר מראה. ומה לב"ד בדבר זה? אם יש ללאה בינוני' מלבד הבתים שנתן לה בעלה, ולא כתבה לראובן בעל החוב: שיגבה ממה שיברור, כל כי הא אין לראובן אלא מן הבינונית שתרצה לאה להגבותו. בין שבא הוא ליפרע מעצמו, בין שנפרע ע"י ב"ד. לפי שדין בעל חוב בבינונית. וכל שהלוה רוצה לפרוע בבינונית, אין לו למלוה לברור לעצמו בינונית אחר. אבל כל שהלוה מיפה כח המלוה, וכתב לגבות מן העדית, גובה הוא בב"ד מן העדית, ואפילו מן היתומים. אע"פ שאין נפרעין מהם אלא מן הזבורת, אם כתב אביהם למלוה: מן העדית, גובה מן העדית, אליבא דרבא. כדגרסינן בגיטין בריש פרק הנזיקין: אמר מר זוטרא בריה דרב נחמן משמיה דרב נחמן: ש"ח =שטר חוב= היוצא על היתומים, אע"פ שכתוב בו שבח, אינו גובה אלא מן הזבורית. ורבא פליגי /צ"ל: פליג/ עליה, ואמר: דאפילו מן היתומים, כל זמן שכתוב בו שבח, גובה את השבח. ובעלמא דלאו ביתומי', כולי עלמא מודו: דגובה את השבח, או מה שיברור, אם כתב לו כן. וכיון שכן, איזה ספק נכנס לכם בזה, בין שיגבה הוא בין שיגבוהו בית דין?
ועוד: איני מבין מה שאמרה לאה, וקבלתם ממנה: דה"מ אם בא ליפרע ראובן מעצמו. והיאך יפרע ראובן מעצמו, אלא /נראה שצ"ל: ולא/ על ידי ב"ד? דברים אלו אין להם לא קיום ולא משמע. אלא יש לו לראובן לברור בכל נכסיה, ואפילו מן העדית, מכח שטרות, ע"י ב"ד. ואין בזה שום ספק.
<h2>סימן ריא</h2>
סרקוסטה. שאלת: יעקב היו לו שתי אחיות לאה ורחל, ולא היו לו בנים ולא בנות. וללאה ב' בנים: ראובן ושמעון, ולרחל ב' בנים: יוסף ובנימין. ומת לאה ושמעון בנה, והניח שמעון ב' בנות. והלך יעקב לדור במקום אחר, עם בנימין בן רחל, וחלה ונפטר שם. והיו כל נכסיו ביד בנימין. ובא ראובן, ותב' מבנימין: שיחלוק עמו נכסיו, מפני שהוא יורש כמוהו. וטען בנימין: שהכל שלו, ששטר מתנה בידו מכל חובות יעקב דודו, בין בשטר בין בעל פה. השי' ראובן הנז*כר: תן לי טופס השטר, שיש לי בו זכות, ואדע מה אעשה. השיב בנימין ואמר: אין לי להראות לך שטר מתנתי. ועוד: לאו בעל דברים דידי את. ועוד: דהמוציא מחבירו עליו הראיה. השיב ראובן, ואמר: ודאי אני, בעל דברים דידך אני. שאני יורש כמוך. ויש לך ליתן לי טופס השטר, שאמרת שעשה לך יעקב דודנו. אע"פ שהוא כחרש הנשבר, מפני שנעשה בתחבולה וברמאות שרמית' דודנו יעקב. והשבע ע"ז: שלא נעשה ברמאות. ועוד: שהשטר עשוי בגופן של נכרים, ולפיכך אינו כלום. ולא הפקיע זכותי, ואע"פ שאמרת שיעשה בפני שני ישראלים. ועוד: שהשטרות לא קנאן המקבל מתנה אלא בכתיבה ומסירה. וכך כותבין בכל מתנה של שטרות. ולמה שאמר': המוציא מחברו עליו הראיה, אתה יש לך להביא ראיה: איך אתה מעכב חלקי דודנו /נראה שצ"ל: בנכסי דודנו/, שהוא מחצית כל שטרי חובותיו וכל שאר נכסיו. ואין אומרים בענין בזה /צ"ל: כזה/: המוציא מחברו עליו הראיה אלא עליך להביא ראיה בירושה ההיא, מן הטענות שאמרתי: ועל כך יש לך ליתן לי חלקי מכל נכסי יעקב דודי. ובפרט מחצית חובותיו ומחצי' שאר נכסיו, ומחצי' המעות שהיית חייב לדודי על מקצת ספריך. אף על פי שהספרים ההם הם בביתך, כשאר נכסי יעקב דודי. ולהראות לי פנקס כתיבת ידו. ולשבע: שלא נשאר לך מנכסין יותר ממה שהוא נמצא בפנקסו מכתיבת ידו. זהו תורף טענותיהם.
תשובה: לפי שהעניינין שבאו בזה והטענות מרובין, צריך אני לסדר אליך הענין כלו על מתכונתו לפי שורת הדין. ולפיכך: אצטריך /אצטרך/ להקדים האחרון ולאחר המוקדם. דבר ברור הוא: שלאה ורחל שתיהן יורשות את יעקב, חלק בחלק. ואפילו מתו שתיהן או אחת מהן, והניחו זו בנים מרובים וזו בנים מועטים, שתיהן חולקין בשוה. בניה של זו מחצית, ובניה של זו מחצית. מפני שהם באי' מכח אמם. וזה פשוט, ואין צריך להודיעך זה, שזה פשוט לך ולכיוצא בך. ואלא שאני צריך לכתוב לך זה, מפני שראובן תובע חצי הנכסים, ואין לו בהם אלא הרביע, אפילו לפי דבריו. לפי שהוא ושמעון אחיו יורשין חלק לאה אמם. ושמעון שהניח בנות, הרי הן עומדות במקום שמעון אביהם, לחלוק חלק בחלק עם ראובן. וראובן יורש המחצית, שהוא רביע הנכסי', ובנות שמעון המחצית, שהוא רביע הנכסים. ולפיכך: אין בנימין בעל דינו של ראובן בזה, אלא ברביע הנכסים, זולתי אם בא בהרשאת בנות אחיו. ובודאי ראובן ובנות שמעון בעלי דברים של בנימין, ככל יורשים דעלמא היורשים את אביהם. שאין אחד מהם יכול לתפוס בנכסים ולומר לאחיו: לאו בעל דברים דידי את. אלא כל היורשין בעלי דין אצל כל אחד ואחד. וצריכין להראות בנכסי הידועין לאביהן או למורישן: איזה זכות יש לו בהן יתר על שאר היורשין. וזה פשוט: דמיד שמת המוריש, נפלו הנכסים לרשות היורשין. ואין אחד מהם יכול לטעון: אבי נתנם לי, אלא אם כן מביא ראיה. ובזה רבו הראיות. ואפילו קדם הא' והחזיק בנכסים, אין חזקתו כלום. דהוו להו כשותפין, שאין מחזיקין זה על זה. ואפילו בטוען: אתה מכרתם לי לאחר מיתת המוריש, אינו נאמן. ואפילו במטלטלין שנודעו שנפלו להם בירושה, אי איכא עדים וראיה. דומיא דאומן נפקד, דאינו נאמן, כל היכ' דאיכא עדים וראיה. דומיא הא /צ"ל: דהא/ דאמרינן התם בפרק חזקת: אי דאיכא עדים וראיה, מאי שנא אומן, אפילו אחר נמי? ותנן בפ"ק דבבא בתרא: נפלה כותל, המקום והאבנים של שניהם. ואמרינן עלה בגמרא /פרק השותפים/: פשיטא. ומפרקי': לא צריכא, דנפל לרשותא דחד מנייהו. ואי נמי: דפנינהו חד לרשותיה. מהו דתימא: ליהוי אידך: המוציא מחברו עליו הראיה, קא משמע לן. וכל שכן בקרקעות, אלא אם כן החזיק בה ג' שנים, וירד לכלה, וראויה ליחלק, כענין שותפין, כדאי' בפרק חזקת הבתים. ולפיכך: בנימין זה בעל דברים של אלה, וצריך להביא ראיה: אם יש לו זכות בנכסים יותר משאר היורשין.
ומה שטען בנימין: שנתן לו יעקב בשטר מתנה, וראובן טוען: שיתן לו תופס /טופס/ שטר המתנה. והשיבו בנימין: שאין לי ליתן טופס. בדין זה שמעתי משם קצת הגדולים: שהדין עם התובע, וצריך ליתן לו הטפסה. אלא שאין דעתי נוטה בכך. משום דמצי אמר ליה: דמית עלי כאריה ארבא. וכדתנן בפרק גט פשוט: אין כותבין שטרי בירורין, וכל מעשה ב"ד, אלא מדעת שניהם. ושניהם נותנין שכר. רשב"ג אומר: לשניהם כותבין לזה בפני עצמו, ולזה בפני עצמו.
ופירשו בגמרא: מאי שטרי בירורין: שטרי טענתא. וטעמיה דרבן שמעון בן גמליאל: משום דאמר ליה: לא ניחא לי דתהוי זכותי גבי זכותך. דדמית עלי כאריה ארבא. ואף על גב דפליגי רבנן עליה דרשב"ג בשטרי טענתא, מסתברא לי: דבשטרי זכיה ממש לכולי עלמא מצי אמר ליה הכי שהטענה הוו /צ"ל: הזו/ מקובלת. אבל מכל מקום, צריך הוא להוציא שטרו בפני ב"ד לראובן בעל דינו, ולקיים שטרו.
ומה שטען ראובן: שאין שטרי חוב נקנין אלא בכתיבה ומסירה, הדין עמו. ועוד צריך שיכתו' לו: הן וכל שעבודן, וכל מה שכתו' בתוכן. דאי לא, לא קנה, כדאי*תא בפ' המוכר את הספינה. ואפי' טען בנימין: שנתן בכתיבה ומסירה כדינן, ואפי' אין השטרות יוצאות בבי"ד, אינו נאמן משו' מגו. דבשטרות ליכא מגו דאי בעי אמר: לא באו לידי מעול'. שאם אמר כן, הי' מתיירא להוציאן ולתבוע מבעלי חוב. וכענין מלוגא דשטרי דבפ' הכותב. ואם באתי לכתוב לך דין זה בארוכה לכל הלכותיו, יארך הספור. אלא שכתבתי לך כאן קצרן של דברים, על דרך האמת.
ושטרות שהיו יוצאין על שמו, יש מן הגדולים שאמרו שנקנין במסירה בלבד. שכיון שיציאת /נראה שצ"ל: יציאתם/ על שמו, זה עולה במקום כתיבה. ואין דעתי כן אלא בין כך ובין כך, צריך כתיבה ומסירה, ושיאמר לו קני היא וכל שעבודא דאית בהו. שאין השם קונה לו. וראיה יש לי, מבוארת ביבמות פרק האשה שלום. דגרסינן התם /פרק האשה שלום/, יצחק ריש גלותא וכו', מי חיישינן לתרי יצחק, או לאו? אביי אמר: חיישינן, רבא אמר: לא חיישינן וכו'. אמר רבא: מנא אמינא לה: דהנהו שטרי דנפקי במחוזא, וכתיב בהו: חבו בר נני ונני בר חבו, ומגבי בהן רבה בר אבוה זוזי. והא חבו בר חבו במחוז' שכיחא טובא. ודחי אביי ואמר: התם למאי ניחוש ליה? אי לנפילה, מיזהר זהיר אי לפקדון, כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד ליה. מאי אמרת: דילמא מסר ליה, כלומר: מכירה או מתנה? אותיות ניקנית במסירה. אלמא לרבא דסבירא ליה: דאין אותיות נקנית במסירה, בהא נמי דשמיה חבו בר נני, לא קנה. דשמא דכתוב בשטרא, לא עביד קנייה. הילכך: כל שנודע שהשטרות היו של יעקב, אע"פ שיוצאת על שם בנימין, אינו קונה אלא בכתיבה ומסירה, כשאר שטרות דעלמא. וכן נמי מעות שהיו שם, אין נקנין בשטר. וכל מעות שהיה ליעקב, אע"פ שקדם בנימין ותפסם, אינן קנויין לו. דמעות אינן נקנין אלא בהגבהה או באגב, וכן כל המטלטלין. וכדאמרינן בפרק הספינה: למה לי מטלטלי, היא. ולענין מה שטען ראובן: שאפילו יש לו שטר מתנה, בגופן של נכרים אינו כלום, ולומר: שאפילו היתה המתנה עשויה כתקנה, דכיוצא בזה עשויה בגופן של ישראל קנה, עשויה בגופן של נכרים לא קנה; יש מרבותינו אומרים כן. דכל שטר שהוא עצמו עשוי לקנייה הוי ליה כגט, שאינו כשר בגופן של נכרים. כמו ששנינו בפרק קמא דגיטין: כל השטרות העולות בערכאות של נכרים כשרין, חוץ מגיטי נשים. ואקשינן עלה בגמרא /פרק המביא גט/: קא פסיק ותני: ואפילו שטר מתנה. בשלמא שטרי מכר, אי לאו דיהיב זוזי קמייהו, לא מרעי נפשייהו. אלא שטר מתנה, במאי קנה: בהאי שטרא? האי שטרא חספא בעלמא הוא. ופריקו: תני: חוץ מכגיטי נשים. אלמא: כל שטרא קנייה העולה בערכאות של נכרים, אינן כלום. ומיהו יש פוסקין כלישנא אחרינא דאמרי התם /פרק המביא גט/, דפריקו: אפילו תימא שטר מתנה, כדשמואל דאמר שמואל: דינא דמלכותא דינא. ופוסקין כי הא דשמואל, ואפילו בכי הא. ודעתי נוטה לזה, דהלכה כשמואל. ודוקא היכא דאיכא הרמנא דמלכא.
גם מה שטען ראובן: שאפילו מה שהיה חייב הוא לדודו, יש לו ליתן חלקו, מסתברא: שהדין עם ראובן, כל זמן שאין בנימין בא אלא מכח מתנה זו. לפי שלא זיכה לו שום נכסיו, אלא בשטר מתנה ואפילו היה שטר המתנה כשר, מלוה על פה אינה נקנית בשטר. וכיון שיעקב לא מחל לו חוב זה, אלא שנתן לו נכסיו סתם, אין מלוה של אחרים בכלל נכסיו. אע"פ שנכסי הלוה משועבדים לו. דקי"ל כרבא דאמר בפרק כל שעה: בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה. ואקדיש מלוה וזבין מלוה, אינו כלום. ועוד: שאפילו נתן לו בשטר מתנה: כל מה שאדם חייב לו, אינו קונה, וכמו שכתבתי למעלה. ולפיכך: אפי' מה שחייב לו, לא קנה ולא מחל לו מחמת מתנה זו. אלא אם כן טען: שפרעו או מחל לו, בפירוש.
ומה שטען ראובן: שישבע לו שמעון שלא היתה תחבולה ומרמה באותה מתנה, אינו חייב לישבע. לפי שאין לו בזה טענת בריא אלא ליותר /אולי צ"ל: לכל היותר/ שבועת הסת. וקי"ל: דאין נשבעין הסת על טענת שמא, אלא על טענת בריא. וכן הדין במה שטען: שישב' שלא נשארו בידו מנכסיו. אבל אם רצה להחרים חרם סתם, הרשות בידו.
<h2>סימן ריב</h2>
עוד שאלת: לוי תובע מבנימין הנזכר, מחמת שנעשה לו יעקב הנזכר קבלן, באלף ושש מאות דינרין, שלוה ממנו ראובן. ואותו שטר חוב אינו חתום בעדים, אלא בחתם ידו של ראובן, ונחתם ידו של יעקב. וכתוב בשטר החוב: שנעשה לו ערב קבלן, שיפרע ממי שירצה, ושיהא נאמן עליו לומר: לא נפרעתי, בין בכלו בין במקצתו. הודיעני: אם יכול לטעון בזה שביעית, מאחר שהאחר טוען: פרוזבול היה לי, ואבד?
תשובה: לענין שביעית ששאלת, אם טען הלוה: פרוזבול היה לי, ואבד; נאמן, ואפילו בלא שבועה. דאנן נמי, טענינן ליה. כדאמר רב בגיטין, בפרק השולח: כגון זה, פתח פיך לאלם. דאנן נמי, טענינן ליה: כלום פרוזבול היה לך, ואבד? משום דחזקה: לא שביק היתירא, ואכיל איסורא. אלא שאני מסתפק בטענת פרוזבול, לפי שבארצותינו אלו, לא ראיתי שנהגו מעולם לכתוב פרוזבול. /בד"ל כתוב כאן: אבל/ אם טען: תנאי היה ביני לבינך, שלא תשמיטנו בשביעית; נאמן לפי שבזה נהגו.
ומכל מקום, אם יכול לוי לגבות מנכסי יעקב, עד שיתבע ראובן תחלה, בזה הדברים ארוכים. כי לפי מה שיראה מדברי הרב אלפסי ז"ל בשלהי בבא בתרא, אינו יכול לגבות מן הקבלן תחלה, כל זמן שיש ללוה נכסים ידועים. אלא אם כן, אמר: /בד"ל כתוב כאן: לו/ תן לו ואני קבלן. ואפילו אמר: על מנת שתפרע מאיזה שתרצה תחלה. וכן דעתי נוטה. אלא שמקצת מגדולי מורי נ"ע, אמרו: דכיון שאמר לו ממי שתרצה תחלה, גובה מאיזה שירצה, אע"פ שיש נכסים ידועים ללוה.
<h2>סימן ריג</h2>
סרקוסטה.
שאלת: ראובן, היו לו חותמות מאבותיו, שנתן אדוננו המלך להם, ולזרעם אחריהם, ולבאים מכחם: שני ליטרין בשר כבש בכל יום, או מחירם מבית מטבחיים, מאותו שיש למלך על הקצבים היהודים. וראובן זה, משכן כל הזכיות לשמעון בסך ממון בנכיתא, בקנין ובשטר ובנאמנות כראוי. ומסר בידו חותמות הזכיות. ושמעון גבה אותו בשר, עד היום. ועכשו ערער עליו לומר: שאי אפשר למשכן דבר זה: דמילי נינהו, שאין לו גוף ודבר שלא בא לעולם הוא. ואי אפשר למשכנם, ולא למכרן, כפירות דקל. ולפיכך לא זכה שמעון בזכיות. ומה שכבר גבה, הוי ריבית, וחייב להחזיר לו הכל.
עוד טען: שאפילו היתה משכונה /משכון/ זו, כשאר משכונות דעלמא, שיש להם גוף, היה בזה איסור רבית. לפי שפירות אלו, קצובין ולא תועיל נכיתא בפירות קצובים, אלא בכיוצא: שדה וכרם, דשייך בהן תיוהא. ושמעון משיב: שזכה במשכנותו לפי שמסר לו שטרי הזכיות, והקנה לו אגב קרקע, כל זכות שיש לו באותן החותמות. ושהוא נאמן, שכן האמינו בכל ענייני השטר שעשה לו. ועוד, שאפילו כטענתו, אין לו להחזיר מה שכבר גבה. דאין בו ליותר, אלא אבק רבית. ועוד, שהמלך נתן אותן זכיות לאבותיו, ולבאים מכחם. זהו תורף עיקר טענותיהן.
תשובה: נראה לי, שהדין עם שמעון. כי מה שראובן טוען, שצריך להחזיר לו שמעון מה שכבר גבה, זה אינו, מכמה טעמים. חדא, שלא אכל, אלא בנכיתא. וכל בנכיתא, הרי היא כמקח וממכר, אלא שהוזיל בדמים. ועל כן, אנו נוהגין התר במשכונה בנכיתא. ואפילו לא תועיל הנכיתא לדעתו, מפני שהוא דבר קצוב, כמו שטען, מ"מ אינו דרך הלואה, אלא דרך מקח וממכר. ולא אסרה תורה, אלא דרך הלואה, כדאי' בפרק איזהו נשך. ואין כאן ליותר, אלא אבק רבית, שאינו יוצא בדיינים.
ועוד, שאפילו כזה יש בו תיוהא כשדה וכרם, ויותר מהם. מצד המלכות, ומצד הגזברים, ומצד הקצבים עצמם. וצריך להתמיד ההוצאות, כדי להעמיד הזכיות. וזה בבירור נגלה, בכל מה שאיש הישראלי זוכה בו מצד המלכות. ועוד, הוא בעצמו היאך זכה באותן זכיות, והלא דברים שלא באו לעולם הן? ואם הוא לא קנה, שמעון זה שגבה, לא משלו ממש לקח, כדי שיבא לו מצד אסור רבית. ואפילו תרעומת אין לו עליו, שהרי ברשותו ומדעתו לקח.
ואם יטעון: שהוא זכה משום דינא דמלכותא, שעושין ונותנין בחסד וקיים. אבל הוא אינו יכול להקנות לאחרים, אלא באחד מדרכי הקניו' של תורה. והוא זוכה, ואינו מזכה לאחרים. מ"מ חותם זה של המלכים, אינו שטר הקנאה: שהמלך אינו מקנה בית המטבחיים. וכן אינו שטר חיוב ושעבוד, אלא שטר חסד, וזכרון הבטחה שמבטיח לזה, ולבאים מכחו, שיתן להם כל יום ויום, מחק הקצבי כך וכך בשר, ושיטלו הם מאותו חק. ולפיכך, כל שלא בא לידו, אינו כממונו: לא ליתן, ולא למכור, ולא להקדיש. וכיון שכן, איזה רבית לקח זה ממנו? הרי זה כמי שאומר לחברו: הלויני מנה, וטול אתה דינר מיד ראובן, שאמר שיתן לי. ורבית אין כאן, שהרי לא זכה בו ראובן מעולם. ומלוה זה, אינו זוכה בו לראובן, אלא לעצמו.
ועוד מסתברא בנדון שלפנינו, שהדין עם שמעון בעיקר אכילת הפירות, ממה נפשך. שאם נפשך לומר: שחותם המלך שטר זכיה והקנאה, וכנותן המטבחיים ליטול מפירותיהן, כן וכן. ונאמר עוד: שיהא זה כדקל לפירותיו, אע"פ שאין הבשר ומחירו יוצא מגוף המטבחיים, כפירות מן הדקל. אלא כמוכר מצודה למה שתעלה, שאינו קנוי לדינינו. ונאמר, דמ"מ קנוי הוא, משום דינא דמלכותא. אם כן, אף כל מי שבא מכחם, זוכה בו מצד מתנה והקנאה של אדונינו המלך, ירום הודו. שהרי מפורש בחותמו, שהוא נותן לזה ולבאים מכחו. נמצא, שבעל המשכונה זוכה בו מצד מתנת והקנאת המלך, דמה שזכו בו הוא ואבותיו. וכל שכן, אם תאמר שהיא כקרקע הנתון למס, שקנו מן הדין. שהוא יכול למשכנו, ולמכרו.
ואם תאמר: לא. כי שאין המלך מקנה בית המטבחיים למס, אלא חסד הוא שנתחסד עם אבותיו. א"כ, לא זכו בו, אפי' בני אותו שנתחסד עמו, ולא שאר הבאים מכחו, אלא אותן שהיו ילודים כבר בשעת מתנת החסד. לפי שלא נתן לו סך ידוע, שיזכה בו היורש אחריו. אלא שנה שנה, נתן לו. וכל שמת המוריש, ולא זכה ממה שבא בשנה שלאחר מיתתו, שאין למתים קניה וזכיה. אף היורש, אין לו בזה כלום. ואפילו נתן לו ולבאים מכחו, ויורשיו, ויורשי יורשיו. כל שלא נולדו כבר בשעת המתנה, אינן זוכין במתנה זו כלל: שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. וכאותה שאמרו, בשילהי פרק קמא דגיטין. דגרסינן התם: אמר שמואל: מנה לי בידך, תנהו לפלוני. במעמד שלשתן, קנה. וטעמא, מאי? אמר אמימר: נעש' כמו שאמר לו, בשעת מתן מעות: משתעבדנא לך, ולכל מאן דאתי מחמתך. ואקשי עליה רב אשי. אלא מעתה, הקנה לנולדים, דלא היו בשעת מתן מעות, הכי נמי דלא קנו? דאפילו לר' מאיר דאמר: אדם מקנה דבר שלא בא לעולם; לדבר שלא בא לעולם, מי אמר? ואם כן, האיך יזכו בו הוא, ואותן שנולדו לאחר מכן? ואם נפשך לומר: מתנת המלך שניה, כבר כתבתי, שאם כן: גם זה שבא מחמתן, זוכה כמוהו, מצד אותה מתנת המלך שנתן לו, ולבאים מכחו. וזה בא מכחו.
<h2>סימן ריד</h2>
עוד שאלת, כשנשא שמעון את דינה, נתנו קרובי החתן והכלה, מתנות לדינה הכלה, בימי החתונה, כמנהג. ועלה הסך, למנה. וכלה זו, הפקידה אותו ממון ליד אביה, שלא מדעת שמעון בעלה, להתעסק בהם בעסק רבית. וכשידע שמעון, שנתנן לראובן להתעסק, שתק ונתרצה בדבר. ולסוף ה' שנים, ביקש שמעון מראובן להחזיר לו הממון, וכל הפירו', וליתן לו חשבון. וראובן טוען: שאין לו חשבון. ולא להחזיר לו הממון, שבתו הפקידתו בידו. ולא הוא. ואם יבא מן הדין להחזירו לו, מעתה הוא אומר שלא השביח, אלא אדרבה הפסיד. ושמעון טוען שישבע לו על זה. וראובן משיבו, שאינו מחויב לו שבועה. על זה, הדין עם מי?
תשובה: ממון זה, אם האשה מודה שהיא מה שנתנו לה בחופתה, כמו שאמרת, הדין עם שמעון. לפי שכל מה שיש לאשה, ואפי' נכסי מלוג שלה, הבעל אוכל פירות. ואם נפלו לה מעות, ילקח בהן קרקע, והוא אוכל פירות. ויכול הוא להוציא, אפילו שלא בהרשאה. וכדקי"ל, בעל בנכסי אשתו, אין צריך הרשאה, וידו כיד אשתו. ואם נתנם האשה להתעסק, יכולה להשביע את הנפקד, בטענת ספק: כל שלא החזיר הכל. שזה אחד מאותן ששנינו במשנה: כל הנשבעין שבתורה, שנשבעין שלא בטענה. כלומר בטענת ברי; כדאיתא התם. ומה שאמרו, בפרק חזקת הבתים: קבל מן האשה, יחזיר לאשה. כלומר: ולא לבעל; היינו במעות שאינן ידועין, מהיכן באו. ודילמא פקדון הם אצלה. אי נמי, נתנן לה אחר, בענין שאין לבעל /בד"ל כתוב כאן: בהן/ פירות. הא במעות אחרים, הוא מוציא מיד הנפקד, כמו שאמרנו.
<h2>סימן רטו</h2>
שאלת: ראובן, היו לו שני בנים, שמעון ולוי, ושתי בנות, לאה ורחל. ומת שמעון בחיי ראובן, והניח בן וג' בנות. ובשעת פטירתו של ראובן, צוה לחלוק בתים שהיו לו לבניו. שאלו: ומי הם בניך? אמר להם: בני הם לוי, ובני שמעון, בני רחל ולאה. ומנה אפטרופוס על בני בניו. ולאחר פטירתו, בא לוי ונטל חלק אחד, ורחל ולאה, שני חלקים. בא בן שמעון, ותבע כל החלק הרביע לעצמו, ואמר: כי דין התורה, שאין בנות יורשות, במקום בן. ואף על פי שאמר: בני, לא אמר, אלא בשבילי. דקרו לה אינשי לחד ברא, בני וטענו אחיותיו: זקננו לא היה בקי בדיני נחלות. ותדע: שהרי כששאלוהו: מי הם בניך? אמר: לוי, ורחל, ולאה. הנה שצרף את הבנות, בכלל הבנים. גם כשאמר: לבני שמעון; אנו בכלל. הודיעני, הדין עם מי?
תשובה: נראה לי, שהדין עם הבנות. ותדע, שאלו לא שאלו ממנו: מי הם בניך? אלא שאמר כך סתם, לא היינו יודעין החלוק הזה, למי. שהרי הוא אמר שיחלקו, לפי המגיע להם, וליורשיו מדין ירושתם. ולא מחמת ירושה אמר, אלא מחמת מתנה. שאלו מחמת ירושה קאמר, כיון שלא היה מרבה לאחד, וממעט לאחר, למה היה צריך לצוות לחלק להם? והלא מן הסתם, חולקין היו מכח ירושתם. אלא ודאי, לא מכח ירושה הוא מצוה לחלק להם, אלא מכח מתנה. ועוד, שמה שפירש ואמר: שכוונתו גם לרחל וללאה; כל זה מורה, שלא מכח ירושה קאמר, אלא מחמת מתנד /מתנה/. שהבנות אינן נוטלות מכח ירושה. ואי משום מתנה, אם לא פירש שכונתו אף לבני שמעון בנו, לא היה בהם כלום לבנו של שמעון, מחמת מתנה זו. שהוא לא אמר, אלא שיחלקו הבתים לבניו. ובן שמעון, אינו בכלל לשון בניו. וכדאסיקנא בפרק מי שמת. דלא קרו אינשי לבר ברא: בני. וכדתניא: המודר הנאה מן הבנים, מותר בבני בנים. אלא שפירש ואמר, שדעתו שיחלקו בהם, בני שמעון בנו. וכיון שכן, שגלה דעתו שבני הבנים, בלשון בניו: רחל ולאה בנותיו. ומחמת מתנה, ולא מחמת ירושה. אם כן, בכלל בני שמעון בני בנותיו. ומחמת מתנה, ולא מחמת ירושה. ולפי מה שנראה לי בזה, הבתים יחלקו לז' חלקים, כמנין בניו ובנותיו, ובן שמעון ואחיותיו ויטלו כולם חלק כחלק, בשוה.
<h2>סימן רטז</h2>
ירונדה.
שאלת: ראובן היו לו בתים. ומקצת אותם בתים היו: עליה של ראובן, והתחתי' של שמעון. והגבו ב"ד לאלמנתו של ראובן, אותן בתים הנזכרים. וכתבו המצרים בשטר המגבה, כהוגן. שעשו מצר לבתים של ראובן, מאותו תחתית של שמעון. אבל למטה בשטר המגבה, לא נזהרו, וכתבו בלשון הזה: כל אותן בתים, תחתיות ועליות, הנזכרים, שהם תוך המצרים הנזכרים, הגבינו לפלונית אלמנת ראובן, בעפר ובאדמה וכו', עד עומקא ורומא, מתהום ארעא ועד רום רקיעא. הודיענו: אם בטלה מגבה זו בכך? או נאמר, מאחר שכתבו המצרים כהוגן, ולא כללו בבתים של ראובן, התחתית של שמעון, אך העידו שהוא של שמעון? שהרי עשו מצר ממנו. הלשון מוכיח, ששכח' היתה, כשלא הוציאו מכלל מתהום ארעא ועד רום רקיע, אותו תחתית של שמעון.
תשובה: איני רואה בטול, למגבה זו, מכמה טעמי'. חדא, דכיון שלמעלה נתבאר שהתחתי' ידוע לב"ד, שאינו של ראובן אלא של שמעון. ולא טעו להגבות לה התחתית. אלא אדרבה, עשו מצר מאותו תחתית, לבתים של ראובן, שהם מגבן לה. מכלל זה שמענו בברור, שלא הכניסו התחתי' בכלל הגובינא. וילמוד תחתון, מעליון, וסתום מן המפורש. ועוד, שהרי יש עוד בבתים של ראובן, שהגבו לאלמנה, מקומות שיש להם עומק ורום, ומתהום ארעא ועד רום רקיעא, שיראה שעשו להם מצר התחתיות של שמעון. ולפיכך, אפשר לומר, שכל מה שיש לראובן תוך המצרים הנזכר', הגבו לה הכל. כי היכי דלא נשוו להו, לבית דין, טועין גמורין.
ועוד, אפילו הגבו לה התחתיות בטעות, למה תתבטל כל המגב'? יתבטל מה שהגבו לה משל אחרים, ויתקיים מה שהגבו לה משל בעלה. ואינו דומה, למה שאמרו בפרק הנושא. באדרכתא דלא הוה כתיב: ואשתמודענא דנכסי אלין, דמתנה אינון. ואמר רבא: דבטלא כולה מלתא דהתם. משום דאי לאו דמתנה אינון, אבטיל כולה מלתא: אדרכתא, ושומא וחליטה. אבל הכא, קאי בכל מאי דאית ליה לראובן, בהנהו בתי. ועוד, כי בודאי עשו שומא, ואכרזתא וחליטה כדין. ובודאי, כיון שיודעין היו שהתחתית אינה של ראובן, בודאי: כשהכריזו, כך הכריזו וכך שמו וכך החליטו.
<h2>סימן ריז</h2>
מונטסון.
שאלת: ראובן מכר שדה לשמעון באחריו'. וארכו להם הימים, והיה ביניהם עסק ממון. ומחל שמעון לראובן, מחילה מכל דבר, וכל שעבוד, כמנהג. ולא זכר שמעון, שעבוד האחריות, בשעה שעשה המחילה. היש בכלל המחילה, אותו אחריות, או לא?
תשובה: אין שעבוד האחריות בכלל. שכל הדברים, אינן אלא כפי מקומן ושעתן: כמה היו מדברים בעסקי ממון: מלוה, ופקדון, ועסק שתוף, וכיוצא בהן. וכל שהיו עסוקין בעניינן כאלו, אע"פ שהיתה מחילה סתם, סתמא כפירושה. שאין המחילה אלא בעניינים כאלה. שכל מה שאדם מדבר בעסק אחד מן העניינים, ועושה מעשה סתם, נדון המעשה כפי העניינן שהיו מדברים בו. ואפילו בעניינן החמורין, כגון גיטין וקידושין. דתנן: היה מדבר עמה על עסקי גיטין וקדושין /בד"ל: גיטה וקידושיה/, ונתן לה גיטה וקדושי', ולא פירש. ר' יוסי אומר: דיו. ואיפסיק' הלכתא כוותיה. וכן כל כיוצא בזה. ועוד, דלאו בשופטי' עסקינן, שימחול זה האחריות קרקעותיו ואמדן דעתא הוא. ואין זה אמדן דעתא, טפי מהאי. ואף במה שאדם נותן בפירות, ובלא שום תנאי ושיור, כשיש שם אומדנא, מבטלין המתנה לגמרי. וכמו ששנינו: ש"מ =שכיב מרע= שכתב כל נסיון /בד"ל: נכסין/ לאחרים. שייר קרקע כל שהוא, מתנתו קיימת. לא שייר קרקע כל שהוא, אין מתנתו קיימת. ומפרשינן טעמא, משום דאזלינן בתר אומדנא. והא מני, רבי שמעון בן מנסיא היא, דאזיל בתר אומדנא. דתניא: הרי שהלך בנו למדינת הים, ושמע שמת בנו. ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים, ואחר כך בא בנו, מתנתו מתנה. רבי שמעון בן מנסיא אומר: אין מתנתו מתנה. ואפסיקא הלכתא, כרבי שמעון בן מנסיא. כדאמרינן בפרק יש נוחלין. אמר רב נחמן: הלכה כר' שמעון בן מנסיא. אבל הבא מטעם דבר שלא בא לעולם, טעות הוא בידו. דמה ענין דבר שלא בא לעולם, כאן? והלא השעבוד ישנו עכשו. ואפילו שעבוד, אפשר שלא יבא לידי גוביינא, לעולם שייך ביה מחילה. כגון שעבוד נכסי הבעל, לכתובת אשתו. דשמא תמות הוא בחייו, ולא יבא לידי גוביינא לעולם.
ותנן נמי, בפרק מי שהיה נשוי שתי נשים. ומכר את שדהו, וכתבה הראשונה ללוקח: דין ודברים, אין לי עמך. השנייה מוציאה מיד הלוקח, והראשונה מוציאה מיד השניה, ולוקח מיד הראשונה. אלו דברים פשוטים, אין צריכין לפנים.
<h2>סימן ריח</h2>
שאלתם: יעקב היתה לו חצר, ובתים פתוחין לתוכו. ונתן המחצית לראובן בנו, ואח"כ נתן המחצית האח', לשמעון בנו. ועכשיו תובע ראובן משמעון, שיחלקו החצר והבתים, כיון שיש בחצר, ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה. ושמעון אומר: שאין בו דין חלוקה, לפי שאין בו ארבע אמות, לכל פתח ופתח, מפתחי הבתים הפתוחים לחצר. ועוד, שאין שם תשמישן שוים, לכל אחד מהם. שהרי אין שם אלא בית האופה אחד, ובאר אחד. וכן כל תשמישי הבית, אין בו כדי לזה, וכדי לזה. וכל ששמו עליו, חולקין. ואם לאו, מעלין אותן בדמים. וראובן טוען שכיון שהם מקבלי מתנה, וישר /בד"ל: ויש/ בחצר, ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה, כל אחד יעשה תשמישין הצריכין לו בחלקו. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם שמעון, ככל מה שטען שאין חולקין את החצר, עד שיהא בחצר ארבע אמות על ארבע אמות, לכל אחד ואחד, מלבד ארבע של פתחים, ולכל פתח ופתח, של כל בית פתוח לחצר. ואם הפתח רחב יתר מארבע אמות, יטול כנגד הפתח, לפרוק משא כנגד רחבו, וארבע אמות כנגדו, ברחב החצר. וכדאמרינן בפרק קמא דבבא בתרא. וכן, אין הבתים נחלקין, אלא אם כן יהא בכל בית ובית, שיגיע לחלק כל אחד ואחד, שיעור שיהא שמו עליו. ואין חולקין בית כנגד בית, אלא אם כן היה תשמישין שוה. ושיהו הבתים בענין, שלא יהא עילוי במקומו של זה, על מקומו של זה. כדמוכח התם: בחדא אחד נגרא, וחדא אחד נגרא. וכל שאינו כן, אין חולקין, אלא מעלין את כולן בדמי'. וכן, בשאין תשמישן שוה, דתרווייהו צריכין להאי, ותרווייהו צריכין להאי. וכדאמרינן התם, בתרי אמהתא. דחדא ידעא למיפא ולבשולי, וחדא ידעא למעבד בוסתרקי ודי לחכמים, בקצורן של דברים אלו.
<h2>סימן ריט</h2>
סרקוסטה.
שאלת: ראובן מת, והניח נכסים מרובים: כלי כסף, וכלי זהב, וחטים, ומעות, ושטרי חוב, וקרקעות. ומת בלא צואה. ויש לו בת אחת, ממזרת, ובני אחיותיו, ובני אחי אביו, ושאר קרובים. ובני האחיות, באים לירש, ואומרין: שהן יורשיו, ולא הבת שהיא ממזרת, ואינה ראויה לירש. ושהוא לא מודה בה, שהיא בתו. ושאר הקרובים אומרים: שהיא בתו, והוא היה מגדלה עמו בביתו, כבת. ועודנה היום בביתו. וען כל, הם רוצים שיבא כל הנכסים ביד בית דין, עד שתנשאי לבעל, לכבוד אביה. וכשראו זה בני האחיות, והאלמנה, פתוי /פתו/ את הבת, והיא פחותה מבת תשע, ואינה יודעת בטיב משא ומתן, ואינה פקחת אלא מעט. ושמו לפניה הכלים, והכספים, והשטרות, ואמרו לה: הרי זה מצינו לאביך. ושמו לפניה, דרך שחוק ופתוי, המעות והכלים והשטר', ומפתח בית החטים. ואמרו דרך שחוק: בתי, מה תתני לי. והוא דרך שחוק. חלקה להם את הכל. והזמינו שם שני אנשים מביתם, להעיד שנתנה להם את הכל. ואמרו לשאר הקרובים, ולבן אחי אבי המיתנ': ראו שהכל שלנו, ואין לכם לערער עלינו כלום. והקרובים אומרים: שאין כאן מתנה. שהנערה לא ראתה הכל. ומה שעשתה, לא עשתה אלא דרך שחוק, כמעשה הקטנים. והשטרות, אין להם דין מטלטלין. ומסירת מפתח בית החטים, אינה מועילה כלום. ואדרבה! כיון שהתחילו לרמות' ולפתותה, יש להוציאה מתחת ידם: היא וממונה, כדי שלא יעשו עוד, כמה שחשבו לעשות. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: תחלת כל דבר, אני אומר: שהנערה, אם היא בתו שילדה לו, אפילו אחת מן האסורות לו, היא בתו לכל דבר. וכמו ששנינו ביבמות, פרק כיצד אשת אחיו. מי שיש לו בן מכל מקום, פוטר אשת אביו מן הייבום. וחייב על מכתו, ועל קללתו. ובנו הוא לכל דבר חוץ ממי שיש לו מן השפחה, והנכרית. ובגמרא אמרו: מכל מקום, לאיתויי מאי? לאיתויי ממזר. כלומר: אפי' נולד לו מאחותו, או משאר עריות, שהן לו בכרת, או אפילו במיתה. וכן אמרו שם: דאח הוא לכל דבר, ואפילו לירושה. ולהחזיקה בבתו, אלו אמר הוא: שהיא בתו; נאמן לירש אותו, ואפילו לנכסים שיבאו לו לאחר מכאן. וכמו ששנינו, בפרק יש נוחלין. אמר רבי יהודה: נאמן אדם לומר: זה בני בכור וכו'. אמר ליה רב נחמן בר יצחק, לרבא. למאי הלכתא? למיתן ליה, פי שנים. לא יהא אלא אחד. אי אמר: הבו ליה; מי לא יהבינן ליה! א"ל: לא צריכא. בנכסים שנפלו לו, לאחר מכן. ומי שמוחזקין בו שהוא בנו, הרי הוא כבנו לכל דבר, דגדולה חזקה. ושורפין על החזקות. דגרסינן בקדושין, פרק עשרה יוחסין. א"ר חייא בר אבא, א"ר יוחנן: מלקין על החזקות, וסוקלין על החזקות. ופירשו שם: סוקלין ושורפין על החזקות, כדרבה בר רב הונא. דאמר רבה בר רב הונא: איש ואשה, תינוק ותנוקת, שהגדלו בתוך הבית; נסקלין זה על זה, ונשרפין זה על זה. אמר רבי שמעון בן פזי, אמר רבי יהושע בן לוי, משום בר קפרא: מעשה: אחת שבאת לירושלים, ותינוק מורכב לה על כתפה. והגדילתו, ובא עליה. והביאוה לבית דין. סקלוה. לא מפני שבנה היה, אלא מפני שכרוך אחריה. כלומר: לא מפני שידענו בבירור שהיה בנה, אלא מחמת חזקה, שהיה כרוך אחריה, כבן אחר אמו. ועל חזקה זו, סקלוה. ואם תנוקת זו, לא הודה האב שהיא בתו, ולא הוחזקה בבתו, אין לה בירושה כלום. אלא בני אחיותיו יורשין את הכל, שהם היורשים הגמורים, ולא בני אחי האב.
ומכל מקום, כיון שהם הביאו את הכל לפני הנערה, ואמרו לה: ראו מה הניח אביך; וקבלו ממנה מתנה, נראין כמודין שהיא בתו. ולפיכך, הוצרכו לקבל ממנה במתנה.
ומה שנתנה להם מן הקרקעות, אינו כלום. שאין מעשה קטן וקטנה כלום, ואפילו הגיעו לכלל הפעוטות. דלא אמרו: מקחן מקח, וממכרן ממכר, אלא במטלטלין בלבד. כמו ששנינו בגיטין, פרק הנזקין. הפעוטות, מקחן מקח, וממכרן ממכר, במטלטלין. ובשטרות ג"כ, לא עשו ולא כלום. לפי שאפילו בגדול, אין להם מכירה ומתנה. אלא או בכתיבה ומסירה, או באגב. ואם בכתיבה ומסירה, הרי צריך לומר, באותה כתיבה: הריני נותן הן ושעבודן, וכל מה שכתוב בתוכן. ופעוטות, אין להם הבחנה כל כך, שידעו ליתן מה שאינו ידוע להן, כשעבוד. שאף /שאין/ לו גוף, ולא עומד בפניו, שידע ליתנו, פעוט כבן שש, ואפילו הוא חריף. וכל שכן; שאינו נותן באגב. שהרי אין מעשיו כלום בקרקע. וכיון שאין מתנתו מתנה, בארבע אמות, מה יועיל מה שנותן על גביו.
ועוד, דאפשר לומר, שהשטרות דין קרקע יש להן לכל דבר. ומסירת מפתח, בין /בית/ החטים, אינו כלום. דמסירת מפתח, אינה עושה קנין, ואינו עומד אלא במקום: לך, חזק וקני. וכדגרסינן בבבא קמא, בפרק שור שנגח את הפרה. אמר ר' יהושע בן לוי: המוכר בית לחבירו, כיון שמסר לו מפתח, קנה. ואמרינן עלה: היכי דמי? אי בכספא, ליקני בכספא. אי בחזק', ליקני בחזקה. ואמרו: לעולם, בחזקה. וצריך למימר ליה: לך חזק וקני. וכיון דמסר ליה מפתח, הוה ליה כמאן דאמר ליה: לך, חזק וקני. וכיון שכן, מחמת מסירת המפתח לא קנו. אלא אם כן, הוציאם ומשכום. שהמטלטלין אינן נקנין, אלא או בהגבהה, או במשיכה, או באגב. ואפילו לגבי המטלטלין והמעות, לא קנו, אלא אם כן הגיעה הקטנה לכלל פעוטות, לומר שתהא חריפה, לדעת בית דין. שהרי אמרו שם, בפרק הנזקין: הפעוטות עד כמה? מחוי רב יהודה, לרב יצחק בריה. כבר שית, כבר שבע. רב כהנא אמר: כבר שבע, כבר תמני. במתניתא תאנא: כבר תשע, כבר עשר. ולא פליגי. כל חד וחד, לפום חורפיה. ולפיכך, על בית דין תלוי הדבר, לחקור ולדעת היאך נעשה מעשה, וישפטו הם, ויוציאו הדין לאמיתו.
<h2>סימן רכ</h2>
סרקוסטה.
שאלתם: ראובן היה לו מקום ישיבה בבהכ"נ. ובשעת פטירתו, עמד שמעון, שהוא אחד מבני משפחתו, ופייס לאנשים נכבדים, שיפייסו את ראובן, שישאיל לו אותו מקום ישיבה, שישב בו כל ימי חייו. ונתפייס בזה, והשאילו לו לישיבה, כל ימי חייו. וחנוך בן ראובן, היה באותו זמן קטן, כבן שבע שנים. ואחר שגדל, ובקש משמעון זה, שיודה לו בשטר, שאינו בידו אלא בתורת שאלה, והודה לו כן בפני שנים. וצוה לעשות לו שטר הודאה על זה, שאין בידו אלא בשאלה. ועד שלא כתבו לו העדים, שטר הודאה זה, נפטר אחד מן העדים. וכשחזר חנוך זה אצל שמעון, לעשות לו שטר אחר, כפר בו ואמר: כי אביו משכנו לו, ושהוא נאמן, משום מגו: שאם רצה לומר: לקוח בידי, שחזרתי ולקחתי מחנוך זה, לאחר שהגדיל, נאמן. והעד האחר, מאותן שנים בפניהם, קיים ומעיד בדברי חנוך זה. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם חנוך זה, בנו ראובן. דכיון שיש עדים שהיה של ראובן, ושמת מתוכו, ושהיה חנוך זה קטן בשעה שנפטר אביו. ושירד לתוכו שמעון זה, שוב אין שמעון יכול להחזיק בו. דגרסינן בפ' המפקיד. אמר רב הונא: אין מורידין קרוב לנכסי קטן. אמר רבא: שמע מינה, מדרב הונא: אין מחזיקין בנכסי קטן, ואפי' הגדיל. ואיתא נמי בכתובות, בריש פרק האשה שנתאלמנה. ודייק לה ממתניתין, דקתני התם: אם יש עדים שהיה של אביו, אינו נאמן. וגרסינן נמי בפרק חזקת הבתים. רבה בר שרשו, נפיק עליה קלא, דאכיל ארעא דיתמי. אמר ליה אביי: אימא לי גופא דעובדא, היכי הוה. אמר ליה: ארעא במשכבת, הוה נקיטנא לה מאבוהון דיתמי. והוו לי זוזי /בד"ל כתוב כאן: יתירי/ גביה. ואכלתי שני משכנתא. ואמינא, אי מהדרנא ליה ליתמי, ואמינא אית לי זוזי יתירי בהדיה. הא אמור רבנן: הבא ליפרע מנכסי יתומים, לא יפרע אלא בשבוע'. אכבשי' לשטר משכנתא, ואוכלא שיעור זוזאי. דמגו דאי בעינא, אמינא לקוחה היא בידי. כי אמינא, אית לי זוזי יתירי גביה, מהימנא. אמר ליה: לקוחה היא בידי, לא מצית אמרת. דהא אית עלה קלא, דארעא דיתמי היא. כלומר: ובכי האי גוונא, מזדהר איניש בשטריה לעולם. והנדון שלפנינו, גם כן. כיון ששמעון זה, יודע שמקום ישיבה זה של ראובן אבי חנוך הוא, והקול יוצא עליו, אילו היה משכונה עליו, או שלקחו מזה, נזהר היה בשטרו.
<h2>סימן רכא</h2>
פירפינאן.
אמרת: דירושת הבעל דרבנן, כמו שרמזת בכתב השאלה, ששאלת ממני. ואני, אין דעתי כן. אלא ירושת הבעל, דאורייתא. וכלהו תנאי, הכי אית להו, בפרק נוחלין. דתניא התם: שארו; זה אשתו. מלמד שהבעל יורש את אשתו וכו'. ותנא, מייתי לה מהכא. דתניא: ירש אותה, מלמד שהבעל יורש אשתו, דברי ר' עקיבא. רבי ישמעאל אומר: אינו צריך. הרי הוא אומר: וכל בת יורשת נחלה, ממטות בני ישראל וגומר. ודרשה גמורה היא זאת, ולא אסמכתא בעלמא. כדמוכח בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה. דתניא התם: והמית איש או אשה. אמר רבי עקיבא: וכי מה בא זה ללמדנו? אם לחייב על האשה כאיש, הרי הוא אומר: כי יגח שור את איש, או את אשה. אלא, להקיש אשה לאיש. מה איש, נזקיו ליורשיו, אף אשה נמי, נזקיה ליורשיה. ואקשינן: וסבר ר"ע: לא ירית לה בעל? והתניא: וירש אותה; מכאן שהבעל יורש את אשתו, דברי רבי עקיבא. ור' נמי, אית ליה הכי. דתניא בריש פרק נוחלין. רבי אומר: בכלן נאמרה: נתינה, וכאן נאמרה. העברה; דאין לך מעביר נחלה משבט לשבט, אלא בת, הואיל ובניה ובעלה יורשין אותה. ואביי ורבא, אית להו נמי הכין. דדייקי לה מקרא: מונתתם את נחלתו לשארו. ונתתם את נחלת שארו, לו. וכן רבי אבהו, שאמר משום רבי יוחנן, משום רבי ינאי, משמיה דרבי. ומטו בה, משמיה דרבי יהושע בן קרחה. מנין לבעל שאינו נוטל בראוי, כבמוחזק? הכין נמי, אית להו. ותרתי מתניתא, דאייתי בסמוך. חדא תניא בהסבת הבן. וחדא תניא בהסבת הבעל, ולא בבן. תרוייהו אית להו, ירושת הבעל דאורייתא. ורב פפא דאמר: בעל לא ירית; לאו בדוקא אמרה. דחוייא בעלמא, דקא דחי, דקראי לא מוכחי. דאיכא למימר, דבעל לא ירית. ובהסבת הבן, הכתוב מדבר. ולא אשכחן בכלהו תנאי, מאן דאמר ירושת הבעל דרבנן, אלא רבי אלעזר. ופליגי חכמים ור' מאיר עליה, בבכורות פרק יש בכור לנחלה. דתנן התם: אלו, שאינן חוזרין ביובל: הבכורה, והיורש את אשתו, והמיבם את אשת אחיו.
<h2>סימן רכב</h2>
שאלת: ראובן נפטר לבית עולמו, ויש לו גן, וקרקעות. והניח אלמנה, ושני בנים. שם האחד יהודה, ושם השני לוי. ונתנה האלמנה הגן ללוי, בנה הנזכר, ונפטרה האלמנה. ולא עשתה שבועת אלמנה, לא בתחלה ולא בסוף. ועמד לוי, ומכר הגן הנזכר לאחר. ויהודה אחיו, מיחה. אבל לא העמיד בב"ד את הלוקח, מפני שלא היה ב"ד קבוע. ועכשו, מנו ב"ד קבוע בעיר, והעמיד יהודה את הלוקח בדין, על הגן. לפי שהיה מאביו, והוא יורשו. השיב לוי: אמת שהיה הגן מאבינו, אבל אבינו נתנו בפני, לאמנו. והיא נתתו לי. והוציא שטר המתנה, שנתנתו לו אמם. ונתיי' בב"ד. השיב יהודה, שלא היו דברים מעולם, שלא נתנו אבינו לאמנו. הדין עם מי?
תשובה: אלמנה זו, אלו נשבעה, אפילו בסוף, ממכרה ממכר, ומתנתה מתנה. אף על פי שבשעה שמכרה או שנתנה, עדיין לא היתה ראויה לגבות. דמכל מקום כיון שנשבעה לבסוף, ממכרה ומתנתה קיימין. וכן כתב הרב אלפסי ז"ל בתשובה. והביא ראיה לדבריו, מדתנן בפרק אלמנה ניזונת. אלמנה, בין מן האירוסין בין מן הנשואין, מוכרת שלא בב"ד. ואתמר עלה בגמ': בשלמ' מן הנשואין, משום מזונות. וההיא בשלא נשבעה, שאינה נשבעת אלא בשתובעת כתובתה. ואם תבעה כתובתה, אין לה מזונות.
ודין המכירה והמתנה בדבר זה, שוין ע"פ מה שאמרה המשנה. מכרה כתובתה, או מקצתה. משכנה כתובתה, או מקצתה. נתנה כתובתה, או מקצתה. לא תמכור את השאר, אלא בב"ד. אלו דברי התשובה, לרבינו אלפסי ז"ל: ודוקא בששמו לה ב"ד הדיוטות. וכדאיתמר בפרק אלו מציאות. אמר רב יוסף בר מניומי, אמר רב נחמן: אינה צריכה ב"ד מומחין, אבל צריכה ב"ד הדיוטות. אבל אלמנה זו, שלא שמו אפילו ב"ד הדיוטות, ועוד שלא נשבעה, לא בתחלה ולא בסוף, אין מתנתה מחמת שעבוד כתובתה, ולא כלום.
אבל לוי זה, שטוען שאביו נתנו לאמם, ובפניו, רואים: אם היה הגן ראוי ליחלק, והחזיק בו לוי שלש שנים, עד שלא מיחה יהודה אחיו, נאמן. מגו, דאי בעי אמר: מינך זבינתיה. וכדקיימא לן: שהשותפין מחזיקין זה על זה, בדאית בה דין חלוקה, ונחית לכולא, וכדאתמר בפרק חזקת. גמרא: האומנין והאריסין. אמר שמואל, השותפין מחזיקין זה על זה. ואקשינן: ומי אמר שמואל הכי? והאמר שמואל: שותף, כיורד ברשות דמי. למימר, דאין לו חזקה. ופרקינן: לא קשיא. הא דנחית לכולה, הא דנחית לפלגא.
רבינא אמר: הא והא, דנחית לכולא. ולא קשיא. הא דאית בה דין חלוקה, הא דלית בה הלוקה. אבל אם מיחה יהודה, קודם שהחזיק בה לוי שלש שנים, צריך להביא ראיה, שאביו נתנו לאמו. ואפי' החזיק הלוקח לאחר המחאה, שני חזקה, לא עלתה לו חזקה. שלא אמרו צריך למחו' בסוף כל שלש ושלש, אלא בשעומד בתוכה, אותו הראשון. אבל בשמכרו הראשון לאחר, אינו צריך למחות בלוקח. לפי שהלוקח הזה, אינו בא אלא מכח הראשון. וכבר מיחה זה, בראשון. ויכול הוא לומר לו, ללוקח זה: לפיכך לא חששתי למחות בך, לפי שאינך בא בטענה שמכרתיה לך. ואינך בא, אלא מכח אותו שמכרה לך. והוא, כבר מחיתי בו. ולמה לי למחות בך. ובמוכר, לא הוצרכתי למחות, שהרי אינה בידו. והראיה, מההוא דדר בקשתא בעילתא, ארבעין שנין. אתא מריה דביתא, ואמר ליה: מאי בעית בהאי ביתא! אמר ליה, מפלניא ובנתיה, דזבניה מינך. אתא לקמיה דר' חייא. אמר ליה: את לך סהדי, דדר ביה איהו מקמך, אפילו חד יומא, מוקימנא לך בידך, ואי לא, לא. ואי איתא, נימא ליה, דלא מחית. בהאי, ודאי מוכחא מלתא, דזבנתה לההוא, דזבנה ניהליה. אלא ודאי, מצי אמר אידך: כיון דלאו בטענה שמכרתיו לו, בא זה, והראשון, שזה בא מחמתו, אין לו עדים שהתחיל להחזיק, לא חששתי למחות בזה. והנדון שלפנינו, גם כן יכול הוא לטעון: כיון שהמחיתי בראשון, ומכח מחאתי נתבטלה חזקתו, גם לוקח זה שבא מחמתו, לא עלתה לו חזקה.
ועוד, מדאמרינן בריש פרק חזקת. ההוא דאמר ליה לחבריה: מאי בעית בהאי ארעא? אמר ליה: מפלוני זבינתה, ואכלתיה שני חזקה. אמר ליה: והא נקיטנא שטרא, דזבינה לי מיניה, הא ארבעין שנין. אמר: מי סברת שני חזקה, תלת שנין קא אמינא. שני חזקה טובא, קא אמינא. אמר רבא: עביד איניש דקרי לשני טובא, שני חזקה. וה"מ דאכלה שבע דקדים חזקה דהא. אבל שית, אין לך מחאה גדולה מזו.
ואם איתא, אפילו שית. דהא אחזיק לבתר הכין, בפני הלוקח, ארבעין שנין, ובלא מחאה. אלא שאותו הלוקח, יכול לטעון: הראשון כבר מיחה בו, ושוב לא חששתי אני למחות, מפני שהוא אינו בא בטענה. והוא הדין והוא הטעם לנדון שלפנינו.
<h2>סימן רכג</h2>
עוד שאלת: ראובן היו לו שלשה בנים: שמעון ולוי ויהודה. ונתן ראובן ואשתו ללוי, כרם אחד. ואחר כך נפטר ראובן לבית עולמו, והניח קרקעות. ואח"כ נשא לוי אשה, והכניסה לו מעות בנדונייתה. ועוד מתעסק ומשתכר בנכסים, וקנה קרקעות. ואחר כך, נתנה האלמנה לשלשת הבנים, הבתים שהיו לראובן בעלה, וכרם אחד, שוה בשוה. ואחר כך, נפטרה האלמנה. אחר כך, נפטר יהודה, והניח בן קטן. ואחר ארבע שנים משנפטר יהודה, מנו על היתום אפטרופא, לתבוע זכותו. ותבע מלוי, חלק היתום מאותן כרמים, שהיו מראובן זקנו. וגם מה שקנה הוא, לפי שהיה נושא ונותן בתוך הבית. השיב לוי: שאין ליתום חלק בכרם, שנתן לו אביו. ולא בכרמים, שנתנם לו אמו, באחריות אחיו. וכן הקרקעות, שקנה לעצמו ממקום אחר, אין ליתום בהן שום זכות, כי משלו קנאם. וגם הוא, לא היה מעולם שותף, וגם אחיו. ולא היה נושא ונותן לתוך הבית. הדין עם מי?
תשובה: כל מה שנתן האב ללוי, אינו צריך ראיה, ואינו צריך שאלה, שאין לשאר האחים עמו, דין ודברים בכך. גם במה שקנה לוי בשם עצמו, אין לשאר האחים עמו דין ודברים, ואפי' היה נושא ונותן, בתוך הבית. אחר שיש בידו ממקום אחר, ממון שאינו מכלל תפישת הבית. ולא עוד, אלא שהיה מוחלת מהם מעיסתו. אימת: מעיסתו קמץ. וכמו שמפורש בפרק המוכר את הבית. אבל מה שנתנם לו אמו, אם הנכסים ההם ידועים לאביהם, או שלוי הנתבע מודה בכך, כבר כתבתי למעלה, שאם נשבעה האלמנה שבועת אלמנה קודם שנפטרה, ושמה אותו קרקע שנתנה, אפילו בבית דין הדיוטות, הבקיאין בשומא, מתנתה מתנה, עד כדי כתובתה. ואם לא נשבעה, ומתה, או לא שמה אותו, אפילו בבית דין הדיוטות, לא עשתה ולא כלום. וכמו שכתבנו למעלה.
<h2>סימן רכד</h2>
שאלת: לבאר לך, מה שאמרו בגמרא בפרק שבועת העדות, גבי מתני' דמשביע אני עליכם, שתבואו ותעידוני, שאיש פלוני כהן, שאיש פלוני לוי, שאיש פלוני בן גרושה ובן חלוצה, שאנס איש פלוני, ופתה את בנו, הרי אלו פטורין.
תשובה: סוגית הגמרא, שנאמרה שם על משנה זו, כך היא: טעמא דאיש פלוני כהן, איש פלוני לוי. הא: מנה לפלוני ביד פלוני, חייבין. והא קתני סיפא: עד שישמעו מפי התובע. אמר שמואל: בבא בהרשאה. והא אמרי נהרדעי, לא כתביה אורכתא אמטלטלי. הני מילי, היכא דכפרי'. אבל לא כפריה, כתבינן. והכי פירושא. טעמא דאיש פלוני כהן, שאינה תביעת ממון. הא אלו היתה תביעת ממון, כגון שמשביען לבא להעיד, שיש לפלוני ביד פלוני מנה, וכפרו, חייבין. והא קתני סיפא: שאין העדים חייבין קרבן שבועת העדות, עד שישמעו מפי תובע בעצמו. אבל לא מפי אחד, ואפילו מפי שלוחו?
ופרקינן, דהכא במאי עסקינן, בבא בהרשאה. והילכך, טעמא דאיש פלוני כהן. הא מנה לפלוני, ביד, וכתב לו הרשאה, הרי זה שומע מפי התובע. ואקשי': והא אמרו: נהרדעי לא כתבי הרשאה אמטלטלי? ה"מ, היכא דכפריה. אבל לא כפרי', כתבינן. וא"ת וללישנ' קמא דנהרדעי, דאמרי: דלא כתבינן כלל, ואפי' בדלא כפריה, מתני' במאי מוקמי לה? וי"ל דמוקמינן לה בפקדון, ולא כפריה. דעד כאן לא קאמרי, אלא בהלואה, אי נמי בגזלה. ומדרבי יוחנן, דאמר: גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינו יכולין להקדיש. וכדאיתא התם, בפ' מרובה. ואלו בפקדון ולא כפריה, יכולין הן הבעלים להקדישו. וכאותה שאמרו, בפ' הספינה. ההוא, דאיתי קרי לפו' נהרא. ושקל כל חד וחד, חד מינייהו. קם מרייהו, ואקדישינהו. ואסקיקנא: דאי לא קיצי דמייהו, קדשי. דאלמא, כיון דלאו למגזלינהו שקלינהו, אף על גב דקימי בידיהו דהנך, מצו בעלים לאקדושינהו, דכפקדון נינהו גביהו. ופקדון, כל היכא דלא כפריה, היכא דאיתי', ברשותא דמריה איתיה. וביתו ברשותו, קרינא ביה.
ומיהו, אנן כלישנא בתרא קיימא לן. דכל שלא כפרי', כתבינן הרשאה, ואפילו במטלטלי, דהלואה, ואפילו בעל פה, וגזלה. ואף על גב דלא מצי לאקדושי, ולא למיתבינהו במתנה. וכדקיימא לן, כר' יוחנן: דבביתו ברשותו, בעינן. אפילו הכי, כתבינן הרשאה. לפי שהרשאה, אפילו בפקדון אינה קונה קנין גמור. דהא קיימא לן, דשליחא שוייה. אלא דלגבי נפקד, שוייה כקונה, וכבעל דברים דידיה. דלא מצי למדחייה, ולמימר ליה: לאו בעל דברים דידי את. והלכך, לא דייקינן בה כולי האי. אלא כל היכא דלא כפריה, אף על גב דאינו נקנה קנין גמור, כתבינן. וכן דעת הרב אלפסי ז"ל, בתשובותיו. ויש מביאין ראיה, מאותם שאמרו בערכין: שתי נשים של שני אנשים, שלא בכרו, וילדו שני זכרים, ונתערבו. זה נותן חמש סלעים לכהן. וזה נותן חמש סלעים לכהן. מת אחד מהם בתוך שלשים יום, אם לשני כהנים נתנו, אינם מחזירין להם כלום. ואם לכהן אחד נתנו, נותן להם חמש סלעים. ואקשינן: מאי שנא לשני כהנים, דלא? דאזלי לגבי האי, ומדחה להו. אזלי לגבי האי, ומדחה להו. לכהן אחד נמי, אזיל האי, ומדחה ליה. אזיל האי, מדחה ליה. ואוקמה שמואל, בבא בהרשאה.
ואקשינן: והא אמרי נהרדעי, לא כתבי' אורכת' אמטלטלי. ופרקינן: ה"מ דכפריה. אבל לא כפריה, כתבינן. והא התם, דכמלוה היא, דהא להוצאה נתנו לו לכהן. וכי מחית חד מינייהו, הני חמש סלעים, בהלוואה הם גביה. ואפילו הכי, קאמרינן, דכתבין הרשאה. ואינה ראיה. דההיא, מאן אמרה? שמואל. ושמואל סבירא ליה: דהפודה את בנו תוך שלשים יום, ונתעכלו המעות, אין בנו פדוי. ואם כן, הני חמש סלעים, פדיון נינהו גבי כהן, עדיפת זה שלשים יום. הילכך כותבין עליהן הרשאה.
ואלא מיהו, מלישנא בתרא דנהרדעי, שמעינן להו, כדאמרן. דאי לא תימא הכי, מאי איכא בין לישנא קמא, ללישנא בתרא? דהא בפקדון, ואיתיה בעיניה ולא כפריה, אפילו לנהרדעי קמיתא, כתבי'. שהרי יכול להקדישו, כדאמרן. ואי בגזילה, דאתי בפקדון ובמלוה, כפרינהו, אפילו ללישנא בתרא לא כתבי'. אלא כדאמרן. דללישנא קמא דמלוה ע"פ =על פה=, ובגזלה, אף על גב דלא כפרינהו, לא כתבי'. דכל דלא מצי מיקרי, ולא מצי יהיב, לא כתבי' אורכתא. וללישנא בתרא, משום דמחזי כשקרא. הא לאו הכי, כתבינן. ואף על גב דמלוה על פה, אי אפשר: לא להקדישה, ולא ליתנה במתנה. ועוד שמעינן לה ממתני, דקתני: שאיש פלוני כהן. דאלמא, דווקא גבי הא, דליכא תביעת ממון. הא בכל תביעת ממון, ובא בהרשאה, חייבין. והיינו דנדינן, מלישנא קמא ודייקינן כלישנא בתרא. ואי סלקא דעתך, ללישנא בתרא לאו בכל תביעת ממון, אלא בפקדון. ובלישנא קמא, מ"ש דנקטה במתני', באיש פלוני כהן, דלאו תביעת ממון. ליתני כשיש לאיש פלוני בידך גזל, ומלוה על פה. ולא אצטרכינן נמי, למידק כלישנא בתרא. אלא אפי' כלישנא קמא, איכא למידק. ויש מביאין עוד ראי', מבכור. דאפליגו עליה רב פפא ורב פפי, משמי' דרב'. אם יש לו קודם חלוקה, אם לאו. רב פפי אמר: יש לו. ורב פפא אמר: אין לו, ורב פפא משמיה דרבא: אם מכר ונתן קודם חלוקה, לא עשה ולא כלום, דאין לבכור קודם חלוקה. ואפ"ה, אית ליה לרב פפא: דיכול הוא לכתוב הרשאה על חלק בכורתו. דאמרינן התם: בכור; ולא ספק. לאפוקי מדדרש רבא. דדרש רבא: שתי נשים שילדו שני זכרים במחבא, כותבין הרשאה זה לזה. אמר ליה רב פפא לרבא: והא שלח רבין באיגרתיה: דבר זה שאלתי לכל רבותי, ולא אמרו לי דבר. ברם כך אמרו, משמי' דר' ינאי. הוכרו, ובסוף נתערבו, כותבין הרשאה זה לזה. אלמא: אף על גב דסבירא ליה לרב פפא, דאין לבטל /לבכור/ קודם חלוקה, ואין יכול ליתן. אפילו הכי, כותב הרשאה. אבל הרמב"ם ז"ל כתב: דאין כותבין הרשאה במלוה על פה. שאין כותבין, אלא על מה שאפשר להקנות. ונראין לי דבריו. חדא, דהא בעי למכתב ליה: זיל דון ואפיק לנפשך. ואם אי אפשר לו לקנות, היאך יוציא לעצמו. ועוד, שאם אתה אומר כן, כיון שאי אפשר לו לשליח להוציא מיד הנתבע, ומצי למימר: ליה לאו בעל דברים דידי את. מה הועילו חכמים בתקנתן, כשכותב לו: זיל, דון, ואפיק לנפשך. דבין הכי ובין הכי, שליחא שויי': וזיל, דון, ואפיק לנפשך; לענין דינא, לא מעלה ולא מורי'. ומשוי' להו לדברי חכמים, כחוכא.
ועוד, דאם כן, הכא אפילו בבא בהרשאה, למה חייבין? דכל שאין כופרין לבעל תביעת הממון, אין חייבין. דכתיב: אם לא יגיד, ונשא עונו. ודרשי': אם לא, לא יגיד. והרי כאן, אף על פי שבא בהרשאה, שליחא איכא, בעל ממון ליכא. אלא ודאי, כל שבא בהרשאה, קונה הוא. ותדע לך, דהא אמר אמימר: ואי תפס, לא מפקי' מיניה. ואע"ג דאמר רב אשי: כיון דכתיב כל דמתענית מן דינא /בגמ' שלפנינו: קבילת/ עלי הד' /בד"ל לא כתוב/, שליחא שוייה, בדינא פליג עליה דאמימר. אבל במאי דכתבי' ליה עליה, לא פלוג. ואיכא דאמרי, שותפא שוייה. דכיון דכתב ליה: תרי לישנא: זיל, דון; וכל דמתענית, שותפא הוא דשוייה.
ואם מפני הראיות שכתבנו, יש לי להשיב. והריני חוזר עליהן, להראות פנים על כל אחת ואחת. בעד שאם תבא מצד הראיה שהביאו מקצתן, מההיא דבכורות, כבר כתבנו למעלה, דחייתה. ואם מפני כי בלתי זה, לא נמצא הפרש בין לישנא קמא ללישנא בתרא, ולא נפקא מינייהו מידי. איברא, טובא איכא. ונפקא מינה, למלוה בשטר. דללישנא קמא, לעולם לא כתבי' אלא בדבר שהוא ברשותו ממש, ויכול הוא להקדישו. כפקדון, ולא כפריה. וכדאמרינן עלה: מאי טעמא? אמר אמימר, משום דרבי יוחנן, דאמר: גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינן יכולין להקדיש. זה שאינו שלו, וזה לפי שאינו ברשותו. וא"כ, להאי לישנא, אין כותבין הרשאה, אפילו למלוה בשטר. שהרי אינו יכול להקדישה, ולא אפילו ליתנה ולמכ', דבר תורה. דמכירת שטרות, דרבנן היא, וכדברי הרב אלפסי ז"ל, ועיקר. ואפילו לדברי ר"ת ז"ל, שאמר: דמכירת שטרות דאורייתא; אפילו הכי איכא למימר, דסברי נהדעי /נהרדעי/, דאין כותבין עליה הרשאה, משום דהרשאה, הקנאה גרועה היא. לפי שאם רצה המרשה לחזור בו, ולהוציא הממון מיד המורשה, מוציא, ואפי' תפש. וכדרב אשי. והקנאה גרועה כזו, אין כותבין אותה, אלא בדבר שישנו ברשותו ממש. שאם רצה להקדישו, מקדיש. ואילו ללישנא בתרא, כותבין במלוה בשטר, כל דלא כפריה, ואפילו לא נתקיים בחותמיו. ואפילו נמי כפריה, והוא דמתקיים בחותמיו, כדרך שהוא יכול להקנותו. ואף על פי שאינו יכול להקדישו, דמכל מקום לא מיחזי כשיקרא. ותדע לך, דללישנא קמא אפילו במלוה בשטר, לא כתבינן. מדתלי אמימר טעמא בדרבי יוחנן, דאמר: גזל ולא נתייאשו בעלים, שניהם אין יכולין להקדיש. ואם איתא, דלא אמרוה אלא בגזלה, א"כ כמלוה ע"פ, מאי דוחקיה דמוקי לא כר"י, דלית ליה כסתם מתני', דצנועין שהיו מניחין את המעות, ואומרין: כל הנלקט מזה, יהא מחולל על מעות הללו. ולית ליה נמי, דרבי דוסא, דאמר: לעתותי ערב, אומר: כל שלקטו עניים היום, יהא הפקר. לוקמה בכולי עלמא, דהא מלוה על פה, וגזלה שאינה קיימת, אי אפשר אפי' לית' ולמכרה, לכולי עלמא. וכדאמרי' בקדושין. ושוין במכר, שזה קנאן. ואי מלוה להוצאה ניתנה, במה קנאו. והמקדש את האשה במלוה, אינה מקודשת. אלא על כרחינו, ללישנא קמא, אין כותבין, ואפי' במלוה בשטר, ואפילו לא כפריה, ואפילו בשטר מקויים. דהא ביכול להקדיש, תלי ליה. ואם תאמר: אם כן, מכל מקום אמאי נדי מלישנא קמא, ודייק כלישנא בתרא. אף היא, אינה שאלה. חדא, משום דקיימא לן כלישנא בתרא, נדי מלישנא קמה ודייק כלישנא בתרא, וקושטא עדיף ליה.
ועוד, דללישנא בתרא, ליכא תביעת ממון כולי האי, כלישנא בתרא. דאפשר למתני להו.
ועוד, דכיון דללישנא קמא, לא משכחת דחייבין עדים בכפירתן. דכפירת דברי' בעלמא היא, שהרי הוא מודה. ואי משום ההיא דרב פפא, דאין לבכור קודם חלוקה. ההיא ליתא כלל. משום דרב פפא, כי אמר התם: אין לבכור קודם חלוקה; לא משום דנפשיה אמרה, ולא דשמעה מרבא בפירוש. אלא מכללא, דההוא מעשה דבכור, דאזל וזבין בנכסי דידיה, ובנכסי דפשוט. ואתו לקמיה דרבא, ואמר: לא עשה ולא כלום. וסבר רב פפא: דלא עשה ולא כלום; בכלהו קאמר. והשתא דשמע מרבא, דכותבין הרשאה זה לזה, הכיר שטעה, כדרבא. ולא עשה ולא כלום, בפלגא אמר, דיש לבכור קודם חלוקה. ואפילו אם תמצא לומר, דרב פפא סברא מעיקרא: דאין לבכור קודם חלוקה; השתא הדר ביה, מדדרש רבא. ומדרב ינאי, דאמר: דכותבין הרשאה. אלמא: דיש לבכור; סבירא להו. וכן הלכתא. דיש לבכור קודם חלוקה. וכדאמרינן התם: והלכתא יש לבכור קודם חלוקה.
ומיהו, עוד יש לדקדק בעיקר שמועתינו, לפי מה שכתב הרב אלפסי ז"ל בתשובותיו. שהוא ז"ל כתב: דהאי דאמרינן: לא כתבי' אורכתא אמטלטלי דכפריה; דלא דיוקא /בד"ל: דוקא/, בדכפריה קודם כתיבת האורכתא. אלא כל דכפריה, בין קודם כתיבה בין לאחר כתיבה, אורכתא פסולא, ואיבטילה לה משעת כפירה. ולא דיינינן לה כל עיקר. אלא אפילו הודה במקצת, אין משביעין אותו, על מה שכפר. ואפילו מה שהודה, אינו נותן לו, מפני שיכול לומר לו: מפני שכפרת בה, נתבטלה ההרשאה. ולאו בעל דברים דידי את. ואם כן, היכי משכחת פיתרי להא שמעתא דידן? ולמה יתחייבו עדים אלו, בכפירתן. דהיכי דמי? אי כשחייב מודה, עדות למה לי? ואפילו אינו מודה, אי מלוה בשטר מקויים הוא, ושטרו ביד זה, אפילו כפרו אינן חייבין, דכפירת דברים בעלמא היא. דהוה ליה, כהי' לו שתי כתות עדים. שאם כפרה האחת, פטורה. שהרי מתקיימת לו, עלות /עדות/, בכת שניה. והכא נמי, לא שנא דכפירת דברים בעלמא הוא, הואיל ושטר בידו של זה. והרב רבי משה ב"ן =בן נחמן= ז"ל תירץ, להעמיד דברי הרב ז"ל. דכי אמרינן. לא תכבינן /כתבינן/ אדרכתא, אמטלטלי דכפריה, הני מילי, היכא דליכא עדים. אבל איכא עדים וראיה, אף על פי שהלה כופר, אי נמי לא ראה, והלה טוען: לא היו דברים מעולם; וכל שכן בממון שיש עליו שטר, כיון שעל פי עדים יתחייב אותו ממון, לא מובטלא ההיא אורכתא, משום דלא מיחזי כשקרא. דהא איכא עדים, דקושטא קאמר. אלו דברי הרב ז"ל. ולומר שיש להעמיד שמועתינו, באחד מעניינין אלו. ואומר אני, כי מה שכתב: שיש להעמידה באומר: לא לויתי; הולך על הדרך הראשון שכתבנו: שכותבין הרשאה, אפי' על מלוה על פה. וכבר כתבתי, שאינו נראה לי כן. וכן, אי אפשר להעמידה, בבא בהרשאה, על מלוה בשטר מקויים. וכמו שהארכתי. אלא מסתבר', דהכא במלוה בשטר שאינו מקויים. וכשתבעו, ואמר: פרעתי. וקיימא לן, מודה בשטר שכתבו, צריך לקיימו. ואיתנהו לסהדי. ואילו אתו ומסהדי, הויא ההיא אורכתא שריא, ללישנא בתרא. דכל כי הא, כתבינן. וכי קא כפרי, בממונא קא כפרי. דהא כל דכפרי אינהו, איבטילא לה הרשאה, וחייבין. דכולא מלתא דממונא, על פיהן היא. אבל ללישנא קמא, פטורין. דהא לא כתבינן, אלא במידי דאפשר להקדישו. עוד יש להעמידה, בגזלה קיימת, ואיכא עדים, וראה. דהא גזילה חוזרת, היא בעינא. וללישנא קמא, לא כתבינן. דכל דלא מצי מקדיש, לא כתבינן אורכתא. וכדתניא לעיל. וללישנא בתרא, כתבינן. דכל דלא כפריה, והיא בעינה. ואי נמי מצי כפר, כגון דאיכא עדים וראה, איבעי לה מקני' לה אגב קרקע, דבר דברשותי' קימא, דהא הדרא בעינא. אלא דלא מצי מקדיש, דגזירת הכ*תוב היא, לדעת רבי יוחנן. וכדדייק קרא, דכתיב: כי יקדיש את ביתו. מה ביתו ברשותו ממש, אף כל ברשותו. ומכל מקום, מצי לאקנויי. ותדע לך, דהא למאן דאמר: מלוה לאו להוצאה ניתנה; ברשותא דמלוה קיימא. ואם קדש בה את האשה, מקודשת. ואם נתנה במכר, קנאו. וכדתניא. ושוין במכר, שזה קנאן. וכדאיתא בקדושין כנ"ל.
ולפי מה שכתבנו, שאין כותבין הרשאה אלא במה שאפשר להקנות, משכחת שפיר, דכי כפרו, חייבין, שהרי שומעין מפי בעל דבר. ואע"ג דקיימא לן כרב אשי, דשליחא שוייה. ה"מ, כל שחזר המרשה. אבל כל שלא חזר בו, הרי הוא שלו. דאינו אלא כמתנ' זו: לדון, ואפיק לנפשך, כל שלא אחזור בי. והילכך, השתא מיהו בעל דברים של נתבע הוא. אבל לדברי הראשונים ז"ל, יש לדקדק, היאך חייבין? והלא מפי שליח הם שומעין! והראב"ד ז"ל, העמידה: בשכתב לי /לו/: למחצה, לשליש ולרביע. וכדאמרינן התם, בפרק מרובה. דמגו דמשתעי דינא אפלגא, משתעי דינא אכלהו. ואי נמי לא אמרו: שלח ביד שליח, פטורין, אלא בשעשאו שליח על השבועה לבדו, לא על תביעת הממון, יכול להשביען. וכבעל דברים דידיה, משוינן ליה. וליתא. דאילו בשנתן לו למחצה לשליש ולרביע, לא דמיא למתניתין, דאיש פלוני כהן. ואילו בשעשאו שליח על תביעת הממון, גם כן אי אפשר. דאנן: אם לא יגיד; בעינן. והאי, לאו בעל הממון הוא. אלא יש דוחקין: דאף על גב, דלגבי המורשה הוי שליח, לגבי הנתבע מיהא, כיון דכתב ליה: זיל דון ואפיק לנפשך, כבעל דין הוא, דלא מצי למימר ליה: לאו בעל דבריו דידי את.
<h2>סימן רכה</h2>
שאלת: ראובן לוה מנה משמעון, בקנין ובשטר, לזמן עשר שנים. ושעבד לו כל נכסיו מקרקעי, ואגבן מטלטלי. וקבל עליו לפרוע במעות טבועות. ואחר כך, לוה עוד מלוי מנה ואחר כך, לוה עוד מנה. אחר כך, נשא ראובן זה אשה, וכתב לה כתובה, ומתנה, בשעבוד נכסיו מקרקעי, ואגבן מטלטלי. ועתה, בא שמעון לגבות כל חובו. וטען ראובן, שעברה עליו שביעית והשמיטתו. ובית דין אמרו לו, שהמלוה את חבירו לעשר שנים, אין השביעית משמיטו. ועוד לא עברה עליו השמטה. לאחר הזמן, חזר ראובן ואמר: שאין לו כלום לפרעו. ורצו בית דין להשביעו בכך. ואמר שמעון: לא תשביעו אותו, שאתם ידעתם שהוא פורע בקצבת המס, יתר מכן. וכן במטלטלין. גם עתה, הפקיד חטים ביד אחיו יששכר. גם בביתו, יש חפצים ומטלטלין. וגם הבריח חובותיו, ונתן לזבולון, אחר שפסקתם לנו את הדין, שישבע שאין לו מטלטלין. ואחר שאין אתם רוצים לכופו, אלך לאדוני הארץ, ויכוף אותו. וכן עשה. ואדני הארץ, מסר אליו אחד מעבדיו, ומצא שם חפצים ומטלטלין, וחתם אותם בחותמו. ורחל אשת ראובן, ראתה ושתקה. אבל ראובן נתן ערב לעבדי המלך על המטלטלין ההם, שלא יאבדו ושלא ימכרו ושלא יבריחם. ובית דין שאלו את פי יששכר, מה טבן של חטים אלו אצלו. ואמר: כי ראובן אחיו נתנם בידו, לפרעון אשתו רחל במאתים דינרין קאסמיא. וגם רחל, שכר ממנו מקומם. וראובן הודה כן. ואמר ראובן: שילך וימכור קרקעותיו, ויפרע. טען שמעון: כי תחלה יש לבית דין להגבותו המטלטלין שתפס בבית ראובן, עם עבדי המלך. ודינא דמלכותא דינא. ועל זה, באה רחל וטענה: כי אותן המטלטלין, שלה הם כי אחיה גבאם בחוב שהיה לו על בעלה, ואחר נתנם לה במתנה, על מנת שאין לבעלה רשות בהם.
ועוד טענה, כי שמעון עשה שלא כדין, כשנכנס לביתה. והתורה אמרה: בחוץ תעמוד. השיב שמעון: כי אינני מאמין, שגבאם אחיה בחוב. והוא לא נכנס לביתה, אלא לבית בעל חובו לגבות, כדינא דמלכותא, כנהוג שם. אכוף את המבריח על יד המלך. השיבה רחל: שהיא גבתה אותם במאתים דינרין קאסמיא הנזכרים. השיב שמעון: והלא כבר אמר', שגבית החטים בפרעון אותם מאתים דינרין. חזרה ואמרה: שאותן המטלטלין, של נדונייתה הם, ואין לך בהם כלום. ועוד, שהרי בעלי רוצה לפרעך ממקום אחר, ממכירת קרקעותיו. השיב שמעון: שאינו מאמין שהיו מנדונייתא. ובית דין, כשראו בלבולי' אלו, אמרו: שאם ירצה ראובן זה, למכור מקרקעות*יו, ילך וימכור, ובלבד שיפרע לשמעון, במעות טבועות, כמו שקבל עליו בשטר החוב. הלך ראובן למכור, וערערו לוי ויהודה על הקונים, ואמרו: קרקעות אלו, משועבדים לנו. ילך שמעון, ויפרע מן המטלטלין שתפס, עם עבדי המלך, ויגבו לו בית דין, מכל מה שהבריח, לאחר שפסקו הם הדין: זכה שמעון במטלטלין. ענה ראובן על זה לבית דין: סלקו לוי ויהודה מעל הקונים, ויפרעו לי דמי המכירה, ואפרע לשמעון. הודיענו עיקר דין זה, בטענת השמיטה. ודין האיש, האמור /בד"ל: האמוד/ בעשיר, ורוצה לישבע: שאין לו כלום. ואם יכנס לביתו שליח ב"ד. ומה שנכנס שם שמעון, בדינא דמלכותא. ודיני מבריח. והענין הקשה שבכולן, הוא ערעור לוי ויהודה, על הקונים. הודיענו: הדין עם מי?
תשובה: במה /בד"ל: מה/ שטען ראובן בענין השמיטה, אין בדבריו כלום. וכדין השיבו לו הבית דין: שהמלוה לעשר שנים, השביעית הבאה בתוך הזמן, אינ' משמטת. דכיון שלא הגיע זמנה של מלוה, לא קרינא בה: לא יגוש. וכדקיימא לן, כלישנא בתרא, דאיתמר בפרק קמא דמכות. גמ': מעידין אנו באיש פלו', שחייב לחבירו אלף זוזי. אמר רב יהודה אמר שמואל: המלוה את חברו לעשר שנים, אין השביעית משמטתו. דאף על גב דאתי לידי: לא יגוש; השתא מיהא, לא קרינן ביה: לא יגוש. אמר רב כהנא: אף אנן, נמי תנינא. אומדין כמה אדם רוצה ליתן, ויהא אלף זוז בידו. ליתן, מכאן ועד שלשים יום, בין ליתנן, מכאן ועד עשר שנים. ואי אמרת, שביעית משמטתו, כלהו נמי בעי לשלומי לה. ואף על גב דדחי רבא, ואמר: הכא במאי עסקינן, במלוה על המשכון, והמוסר שטרותיו לבית דין; דחיתא בעלמא היא. ולא שבקינן מאי דאמר רב יהודה אמר שמואל. ודרב כהנא נמי, בדחייתא דדחי רבא. ועוד, דרבא לא פליג, אלא דדחי האי סיעתא, דקא מייתי רב כהנא ממתני'. ולומר: דאי משום האי, לא איריא.
ותניא בבבא בתרא, פ' מי שמת חמשה דברים נאמרו בשושבינות: נגבית בבית דין, וחוזרת בעונתה, ואין בה משום רבית, ואין השביע' משמטתה, ואין הבכור נוטל בה פי שנים. ומפרשינן עלה בגמרא: נגבית בבית דין, וחוזרת בעונתה, מאי טעמא? כמלוה דמיא. ואין שביעית משמטתה; דלא קרינא ביה: לא יגוש? כלומר: שאין לה זמן עד שעת נישואי חברו. וכשהגיע השמיטה, לא קרינא ביה: לא יגוש. והחטים שמסר ראובן ביד יששכר אחיו, ואמר יששכר: שאחיו נתנם בידו לפרעון המאתים דינרין, שהוא חייב לאשתו. וששכרה רחל מקומם. אין לגבות שמעון מהם. שהרי יכולה היא, רחל, לומר לו: הנחתי לך מקום, לגבות ממנו. דהיינו כל שאר המטלטלין, וכל הקרקעות. ועל שאר המטלטלין, איני רואה ממש בטענות רחל. שטענותיה, סותרות זו לזו. סוף דבריה, כשטענה בתחלה: שאחי' גבאם בחובו, ונתנם לה. א"כ, כבר הודת שלא גבתה אותם בחוב קאסמיא. וכן הודת: שאינן מנחיית'. וכשחזרה ואמרה, שהם מנחייתה, שלא ניתנה לה במתנה, ושלא גבתה אותם בחוב הקאסמיא, ונמצא שכל אחת מטענותיה מן הדין, מעידה על חברתה שאינה. וכיון שכן, אילו רצו בית דין להגבות את שמעון מאותן מטלטלין, עושין, ואין נמנעין מחמת טענות אלו של רחל. מלבד שיש לדון עוד עליהם, מצד אחר. שכל מה שנמצא בביתו של ראובן, הרי הוא בחזקתו, עד שיביאו ראיה שאינן שלו. ואפילו הודה הוא שאינן שלו, אינו נאמן. שכל זמן שהוא חב לאחרים בהודאתו, אינו נאמן. ואקשינן: דקאמר מאן? אילימא דקאמר מלוה, אמאי לא? תבא עליו ברכה!
ופרקינן: לעולם, דקאמר לוה /בד"ל: מלוה/. וכגון שחב לאחרי'. ואם רצו בית דין למכור, כדי לפרוע לפרעון זה, ובכדי חובו, מוכרן לאחר. שומא, והכרזה כהלכה. ואין נמנעין מחמת חובו של לוי ושל יהודה. לפי ששמעון קודם להם, ואחריות מכירה זו על ראובן. וכדאמרינן בפרק אלמנה ניזונות: בי דינא דזבין אחריותא איתמי. וכשמכרו בית דין, יכתבו ללוקח שמכרו לו, כדי לפרוע לשמעון, מחמת חוב, כן וכן שהיה חייב לשמעון, וזמנו כן וכן. ואף על גב שלא הגיע גוף הקרקע לשמעון, כל שמכרו מחמת גביית חוב שמעון, הרי הוא כאלו זכות שעבודו של שמעון קיים על קרקע. והא גרסינן בירושלמי, בפרק אלמנה ניזונות. גבי מוכרת וכותבת בסתם, וכך כחה יפה, בא מלוה על פה, אומרת: למזונות מכרתי. בא מלוה בשטר, אומרת: לכתובה מכרתי. אלמא, כל שלוקח מב"ד או מאלמנה, כדי ליפרע ממנו כתובה או מלוה שזמנו קודם, הרי אלו כאלו שעבודה של מלוה ראשונה, עדיין קיים על אותו קרקע, מזמנה של מלוה ראשונה. שאין הפרש, בין שהגבו לו לשמעון עצמו גוף הקרקע בשומא, בין ששמו /בד"ל: ומכרו לאחרים מחמת חובו; ואם רצה שמעון/ יגבו לו בית דין קרקע, בחוב. ואחריותו על ראובן. ויחזור הוא, וימכור לאחרים. אבל אם ימכור ראובן בעצמו, כדי להגבות לשמעון, בכי הא, ודאי אם באו לוי ויהודה לגבות, ולא יספיקו להם שאר נכסים של ראובן, חוזרין הן וגובין מלוקח זה.
ולענין האמור /שמא צ"ל: האמוד/ בעשיר, וטען: שאין לו; ורוצה לישבע; שאמרת: מה דינו? שורת הדין: על מי שטוען שאין לו, אין ב"ד נזקקין לו לכלום. אלא אם ימצאו לו נכסים ידועים, יורדין לנכסיו ומגבין לבעל חוב את חובו. ואם לאו, ילך המלוה ויחפש. ואם יש לו קרקע, והוא אומר /בד"ל: אמוד/: שיש לו מעות, והבריחם: מדין הגמרא, אין משביעין אותו. אלא מחמירין עליו, ואומרין לו: טרח, ומכור, ופרע לזה. וכמו שאמרו, בפרק הכותב. אמר ליה רב פפא, לרב חמא: ודאי, דאמריתו משמיה דרבא. האי מאן דמסקי ביה זוזי, ואית ליה ארעא: ואמר ליה: זיל שקול מארעא. אמרינן ליה: זין זבון. ואייתי ליה, ההוא תולה מעותיו בנכרי הוה. הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו לו שלא כהוגן. אבל מתקנת הגאונים ז"ל, אמרו: שמשביעין אותו בנקיטת חפץ, כעין שבועת התורה. הכל כמו שכתב הר"ם ז"ל, משם הגאונים, זכרונם לברכה.
ואם הוא חשוד בעיני הב"ד על השבועה, אין משביעין אותו, ומניחין אותו על דינו. ונכוף אותו למכור, ולהביא מעות לבעל חובו. וכאותה שאמרו בהכותב. ומי שנתן שטרי חובותיו לאחר, וחוששין שמא אינה מתנה גמורה, אלא כדי להבריח' מבעל דינו, כת' לזה שטר אמנ'. אין בנו כח להוציאם מידי מקבל המתנה, אלא אם כן נודע באמת, שאינה מתנה גמורה. דמן הספק, אין מוציאין מיד זה, שזכה בהן. אבל אם נודע באמת, שלא היתה מתנה, אלא שטר אמנה בלבד, כדין להבריח מבעל חוב, אין המתנה מתנה, ומוציאין מזה, ונותני /ונותנים/ לזה. דשטר הברחה בזה, אינו כלום. ואפילו קדם וכתב שטרי הברחה בזה, קודם שלוה, דכיון שלא קנה מקבל מתנה זה, זכה מלוה בשעבודם. וכדאמרינן בפרק האשה שנפלו לה נכסים, גבי שטר מברחת. כיון דלא קנינהו לוקח, ליקנינהו בעל. ופרקינן: עשו אותם, כנכסים שאינ' ידועים לבעל, ואליבא דרבי שמעון. אלמא: בעלמא, כל שלא קנה לוקח או מקבל המתנה, זכה בעל חוב בשעבודה. וכל שכן כאן, שכבר קדם שעבוד בעל חוב, להבריחתו. ולענין מה ששאלת, להודיעך אם יכנס לביתו שליח בית דין, ומה שנכנס שם שמעון בדינא דמלכותא. לא ירדתי לסוף דעתך. אם אתה שואלני: אם שליח ב"ד רשאי ליכנס לביתו של לוה, למשכנו, אם לאו? כבר ידעת שאמר שמואל: ושליח ב"ד, מנתח נתוחי, /בד"ל: נתוחי/ אין, משכוני, לא. ותני' כותיה: שלי' בית /דין/, שבא למשכן, לא יכנס לביתו וימשכננו, אלא עומד בחוץ. והלה נכנס, ומוציא לו משכנו. שנאמר: בחוץ תעמוד. וכן פסק הרב אלפסי ז"ל, בהלכותיו, וכן הרמב"ן /בד"ל: הרמב"ם/ ז"ל. ואם אתה שואלני: אם עבר ונכנס ומשכנו, אי מהני, אם לאו? גם זו הלכה רווחת, בפרק קמא דתמורה. בין לאביי בין לרבא, דאי עבד, מהני.
<h2>סימן רכו</h2>
שאלתם: לאה, היו לה שני שלישי, מקום אחד בבית הכנסת של נשים, שקנאתם מרחל. ורחל קנאתם מיעקב ושמעון, אחים. לימים רבים, מתה לאה, והניח בן קטן בן שש שנים, והורישתו שני שלישי המקום. לימים, עמד ראובן, אחי יעקב ושמעון הנזכרים, וערער על המקום, עודנו תחת יד הקטן הנזכר. ואמר: המקום כלו שלי, שנתנו לי שרה אמי בשטר זה, כשלשים שנה. והוציא שטר המתנה, מקויים כראוי. גם הראה שטר ערעור, שערער על המקום בהיותו תחת יד רחל. וזמן ערעור זה, יותר מעשרים שנה. עוד ערער עליו, בהיותו ביד לאה. עתה, יש יותר מ"ח שנים. השיבו קרובי הקטן: שאין מעמידין אפטרופא על כיוצא בזה לתינוק, לדון ולחייב. ועוד, שלא נתברר שהיה אותו המקום לאמך. ושמא מה שאינו לה, נתן לה. ויעקב ושמעון האחרי', שמכרוהו לרחל, אומרים שהיה לאביהם, ולא לשרה אמם. ואנו בית דין, נשאנו ונתנו בדבר. יש ממנו אומרין: שהדין עם קרוב הקטן, שאין נזקקין להעמיד אפטרופא לקטן. אלא לאומר: תנו מנה לפלוני, או תנו שדה לפלוני: בין מנה זו, ושדה זו, בין מנה סתם, ושדה סתם. או לנמצאת שדה שאינה שלהם. ולתינוק שתקף בעבדיו, וירד לתוך שדה חברו, כדאיתא בפרק הגוזל בתרא. והאחרים אומרים: שמעמידין אפטרופא לכענין זה, הואיל וטוען שדבר גזל קנתה אמו. ומביאין ראיה, מדברי הרב ר' משה ז"ל, שכתב בהל' מלוה ולוה. נמצא' שדה שאינה שלהם, בית דין נזקקין ועמידין אפטרופ' לטעון, לדון. ואם נמצאת גזול', מחזירין אותה לבעלה. הודיענו: הדין עם מי?
תשובה: תחל', אשיבכ' על עיקר הדין כאשר הראוני מן השמים. ואומר: כי דבר ברור הוא זה, שאין נתבע נזקק להשיב לתובע, עד שיתברר שהוא בעל דינו שלו. שדה זו של אבי היה: הודיעני מה אתה עושה בתוכו! אין נזקקין לו אלא הנתבע משיבו: ברר תביעתך שהיתה של אביך. ועד שתברר, איני נזקק להשיב. דלאו בעל דברים דידי את. גם ראובן זה, כל שלא ברר שהיה מקום זה לאמו, אין נזקקין לטענתו. ואם יברר, שהיתה אמו יושב בבית הכנסת, גם זה אינו בירור. כי כל הנכסים שהיא משתמשת בהם בחיי בעלה, בחזקת' הם, עד שתביא ראיה שנפלו לה מבית אביה. שאין האשה עם בעלה, אלא כבן בית. ואפילו היו אונות ושטרות יוצאת על שמה, והיא נושאת ונותנת בתוך הבית, הרי הם בחזקת הבעל, ובחזקת יורשיו, עד שתביא ראיה שנפלו לה נכסי' מבית אביה, וכיוצא בזה. כדאיתא בפרק חזקת. ואפילו קנתה נכסים מבעלה, במעות טמונים לא קנתה. כדאיתא התם. וישארו המעות ביד הבעל, כדברי מקצת גדולי המורים ז"ל. כל שכן כאן! ואפילו הביא ראובן זה, ראיה שאותו המקום נפל לאמו שרה בירושה מבית אביה, אפ"ה אם עמד יום אחד בחזקתו של יעקב או של שמעון, כגון שישבה שם אפילו יום אחד אשתו של אחד מהם, ושלא היו סמוכין על שלחן שרה אמם. ואחר כך מכרוהו לרחל, ועמד ביד רחל עד תשלום שלש שני', שהם שני חזקה. אם לאחר מכאן, נתנתו שרה לראובן זה, אין לראובן בו כלום. שהרי קדמה חזקה, למתנה, שהיא כמחאה. אבל אם קדמה המתנה לשני החזקה, לא. וכאותה שאמרו בריש פ' חזקת הבתים. ההוא דאמר ליה לחבריה: מאי בעית בהאי ארעא? אמר: מפלוניא זבנתה, ואכלתיה שני חזקה. אמר ליה. והא נקיטנא: דזבינא ליה מיניה, הא ארבע שנין. אמר ליה, מי סברת שני חזקה: תלת שנין; קאמינא? שני חזקה, טובא, קאמינא! אמר רבא: דינא קאמר ליה. והני מילי, דאכלה שבע. אבל שית, אין לך מחאה גדולה מזו. והוצרכתי לכתוב כל זה, מפני שלא בררתם לי, אם קדמה המתנה למכיר', אם לאו. גם לא בררתם מחאתו של ראובן זה, אם היתה קודם חזקה, אם לאו. ועל כן, אצטרך גם כן להרחיב הדבור, ולסדר את הדין על הצדדין שאפשר שהיה הענין. דעו: שאם החזיקו במקום הישיבה, יעקב ושמעון, או רחל, או בין כלם, שני חזקה קודם שמיחה ראובן, כיון שלקחתו רחל בשטר, אין במחאתו שעשה לאחר מכאן, ולא כלום. שאני אומר: אולי קנאוהו יעקב ושמעון, מראובן זה. או שמא רחל קנאתו ממנו. דטוענין ליתום הזה, לפי שאמו לקחתו, וטוענין ללוקח. ואפי' מיח' ביעקב וברחל בסוף, כל שלש ושלש, ואחר כך החזיקה בו לאה יום אחד. ואחר כך, ירשו התנוק הזה מלאה אמו, והחזיק בו תשלום שני חזקה, טוענין לו. שמא אמו קנתה אותו מראובן זה, דטוענין ליורש. ואף על פי שמיחה בראשונים, היה לו למחות, כדי שלא יטענו שהם לקחוהו ממנו. שאעפ"י שיצא שטר שלאה אמו של זה, קנאתו מרחל, וכבר מיחה זה ברחל, כדינו, בסוף כל שלש ושלש. שמא לאחר מכאן, מכרו ללאה. ולאה גם הוא /היא/, קנתה אותו מרחל. משום דעביד איניש דזבין דיניה. כדאמרינן בפרק חזקת הבתים. ההוא דאמר ליה לחבריה: מאי בעית בהאי ארעא. א*מר ליה: מפלניא זבנתה, ואכלתיה שני חזקה. אמר ליה: והא אית לי סהדי, דאתית לאורתא גבאי, ואמר /בגמ' שלפנינו: ואמרת (ב"ב ל:)/ לי: זיל זבנה ניהליה. א"ל: אמינא: אזבון דיני. אמר רבא: דינא, קאמר ליה. עביד איניש, דזבין דיניה.
ומה שיעקב ושמעון טוענין: שהיה מאביהם; יש בו קצת חיוב ליתום. שאילו בן ראובן אחיהם, יש לו חלק בו מצד ירושתו, אם הוא אחיהם מצד האב. אבל אנו טוענין בשביל היתום, שמא כלם מכרוהו לרחל, שמכרתו לאמם. ואפילו הודת רחל שלא קנאתו, גם מראובן, אינה נאמנת. שלא כל הימנו, לאבד זכותו של לאה, שלקחתו ממנה ולא של היתום, שירשתו מאמו. וכן שנינו בתוספ': ראובן שלקח שדה משמעון, ואמר שמעון: שהיא גזולה בידו; לא כל הימנו, לאבד זכותו של ראובן.
<h2>סימן רכז</h2>
/עיין תשובה הקודמת/ ולענין מה ששאלתם: אם מעמידים אפוטרופא ליתום, לדון עם ראובן, אם לאו?
תשובה: זו היא שאמרו נהרדעי: בכלהו נזקקין, ומעמידין אפוטרופות, לבד נמצאת שדה שאינה שלו, דאחזוקי סהדי בשקרי, לא מחזקי', ונמצאת שדה שאינה שלהם. היינו שיש ראיה שהיתה שדה של מערער זה, ושאביהם של יתומי' אלו, גזלה ממנו. וא"נ שיש ראיה שהיתה שדה של מערער, ולא אכלה אביהם של יתומים שלש שנים. וכן פירשה הראב"ד ז"ל בפירושיו, בבבא קמא.
והילכך, אפילו אפוטרופא, אין צריך להעמיד, אלא כל שמערער זה בא לבית דין, והביא ראיה שהיתה שלו, בית דין שומעין דבריו. ואם לא אכלוה היתום ואביו שלש שנים, מחזירין אותה למערער. וב"ד טוענין בשבילו, כל מה שיכול לטעון. דקיימא לן: טוענין ליורש.
ואלא מיהו, נתחבטו הראשונים ז"ל, בדבר זה: היאך אפשר להזדקק להם כלל, בין למנה זה ושדה זה, בין לשדה ומנה סתם, וכן לנמצאת שדה שאינה שלהם. והא קיימא לן: דאין מקבלין עדים, שלא בפני בעל דין. וקטן, כמי שאינו כאן, דמי וכדאמרי' בפרק הגוזל בתרא, גבי עובדא דבר חמוה דר' ירמיה. והא מיתינא סהדי, דאחזקי בה בחיי דאבוה. א"ל: וכי מקבלין עדים, שלא בפני בעל דין?
ותניא: הגוזל ומאכיל את בניו, פטורין מלשלם. והמניח לפניהם: בין גדולים בין קטנים, חייבים לשלם. פירש: כיון שגזלה קיימת, ומקבלין עדים שלא בפני בעל דין. משום סומכוס אמרו: גדולים חייבים, קטנים פטורין. פי': לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, אלמא אפילו גזלה קיימת, שהיא נמצאת שדה שאינה שלהם, אין נזקקין כלל. א"כ נמצאת שדה שאי' שלהם, במה יודע שאי' שלהם, אלא מפי עדים. והר' רבינו אברהם ז"ל, העמי' בשהוציא שטר שהיא שלו, וזה לא אכלה ג' שנים. דהא קיי"ל: מקיימין את השטר, שלא בפני בעל דין. ומנה זה, ומנה סתם, כגון שכת' צואה בכתב ידו: תנו מנה זה לפ*לוני. ואי נמי משכחת לה, לפי דעתי, כגון שצוה ביום, בפני שלשה: שאם רצו הם עצמם, יכולין להיות דיינין. וכדאמרי' בפרק יש נוחלין. ג' שנכנסו לבקר את החולה, רצו כותבין, רצו עושין דין. ואמר רב חסדא: לא שנו אלא ביום. אבל בלילה, כותבין, ואין עושין דין. ויש מפרשים: דכלהו משכחת להו, כגון שקבלו עדים בחיי האב, ולא הספיקו לגמור את הדין, עד שמת. ואם כן, ראובן זה, אם אין לו ראיה בכיוצא באחד מעניינין אלו, אין נזקקין לו, לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, וכמו שאמרנו.
<h2>סימן רכח</h2>
ולענין מה שאמרתם, שהישב /השיב/ לכם מה שכתב הרמב"ם ז"ל: במנה זה ושדה זה, נותנין, ואין צריך להעמי' אפטרופוס. ובנמצאת שדה שאינה שלו, כתב: נזקקין להם, ומעמידין אפטרופוס לטעון ולדון. מה השיב דברי הרב ז"ל, וגם בעינינו דבריו מתמיהין, במקום זה. שהרי בהדיא אמרינן בערכין, פרק שום היתומים, והיא אותה שהביא הרב אלפסי ז"ל, בפ' אלמנה ניזונית. אמר רבא: הלכתא: אין נזקקין לנכסי יתומים. כלומר: משום חשש שובר. ואם אמר: תנו שדה זו, ומנה זו, נזקקין ואין מימידין /מעמידין/ אפטרופוס. אמרי נהרדעי: בכלהו נזקקין ומעמידין אפטרופוס, לבד מנמצאת שדה שאינה שלו, דאחזוקי סהדי בשקרי, לא מחזקינן. פירש כלהו. ואפילו במלוה, דנהרדעי, היינו דרב נחמן, דאמר התם: מריש, לא הוה מזדקיקנא לנכסי דיתמי. כיון דשמעינא להא דאמר ר' הונא חברין, משמיה דרב: יתמי דאכל דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו, מכאן ואילך מזדקיקנא. לבד מנמצאת שדה שאינה שלו, דנזקקין, ואין מעמידין אפטרופוס. א"ר אשי: הלכתא: אזדקוקי לא מזדקיקינן. דהא אמר רבא: הלכתא: אין נזקקין. ואי מזדקיקינן, מוקמינן אפטרופ'. דהא אמרי נהרדעי. פירש: רב אשי פסק להחמיר, כדברי רבא, וכנהרדעי. כרבא דאמר, דאין נזקקין למלוה, לבד מתנו מנה זו, ושדה זו. ודלא כנהרדעי, דמקילי, ואמרי דנזקקין בכלהו. ואמנה זו, ושדה זו, מחמיר. כנהרדעי, דאמרו: בכלהו מעמידין אפטרופוס, לבד מנמצאת שדה שאינה שלהם. דאחזקינן סהדי בשקרי, לא מחזקינן: בין לרבא, בין לנהרדעי. נמצאת או*מר: דלרב אשי, דהוא בתרא, אפילו בשדה זו, ומנה זו, מעמידין אפטרופו'. ובנמצ' שדה שאינה שלו, אין צריך להעמיד אפטרופוס. ואולי יפרש הרב כך. א*מר רב אשי: איזקוקי, לא מזדקיקינן במלוה. דהא אמר רבא: אין נזקקין. ואי מזדקיקינן, כלומר: אי איכא ביה דינא, דסבירא ליהו דנזקקין למלוה, כנהרדעי. וכרב דאמר: יתמי דאכלי דלאו דידה, ליזלו בתר שבקייהו, מעמידין להו אפטרופ'. מיהא דהא, אמרי נהרדעי גופייהו: מעמידין אפטרופ', לבד מנמצאת שדה שאינה שלהם. דאחזוקי סהדי בשקרי, לא מחזקי', לנהרדעי. ומיהו בשדה זו, ומנה זו, אין צריך להעמיד אפטרופא. חדא, דנהרדעי גופייהו לא אמרוה, בשדה זו, אלא במלוה וכיוצא בה שצריך לדון ולחפש אחר זכותן של יתומים. אבל במנה זה, ושדה זו, שהוא מודה בו, או מצוה כו' ממש, מה אנו צריכי עוד, לחקור ולדון. ובנמצאת שדה שאינה שלו, אמרינן לרבא, דצריך להעמיד אפטרו', דהוה ליה כמנה סתם. שהרי יש לדון ולדקדק בדברי העדים. או שמא חזר האב, ולקחה האב ממנו. וכעובדא דההוא אפטרופא דסוף פרק דייני גזירות. דאמר: אילו הוה אבוהון קיים, הוה טעין: חזרתי ולקחתיו ממנו. ואמר אביי: כל מאן דמוקים אפטרופא, נוקים כי האי. וכשיעמוד אפטרופא, יחזר אחר זכותם. וכענין שאמר רבא, במנה סתם ושדה סתם. ומה שכתוב בספרים, בדר' אשי, לבד מנמצא' שדה שאינה שלו, לאו אסוקי מלתא דרב אשי הוא, ולומר שהוא פוסק כן. אלא אסוקי מלתא דנהרדעי היא, ולרב אשי לא סבירא ליה. כך השמועה לדעת הרב ז"ל, ואינו נכון. והנכון מה שכתבנו תחלה.
<h2>סימן רכט</h2>
פסק דין, שנפסק בסרקוסט' לפנינו, אנו ברורים קהל סרקוסט'. עמדו לדין ר' יוסף בר ששון אללונגו, ומר יצחק צורי, ומר חיים בנו. וטען רבי יוסף הנזכר, ואמר: אני הייתי דחוק בשביל מעות. ובא לי מר חיים הנזכר, ואמר: אם תרצה, אני אלוה לך ג' מאות דינרין, עד ר"ח אייר הקרוב אלינו. ושתעשה לי שטר מכירה, לשם אבי, מהכרם שיש לך בתחום מטריקירא. שמצריו: מצר אחד, כרם של רבי שמואל אלבובי. ושני לו, כרך של יורשי, מר יוסף אלקשטילי. ושהיה שטר מכירה בידי, עד זמן הנזכר, על מנת שאם תפרע הג' מאות דינרין לזמן הנזכר, שאחזור לך השטר, ותתבטל המכירה הנזכרת. ואם לאו, שאשלים לך עד אלף ומאה דינרין, ויהיה הכרם שלי. ואני הודיתי לדבריו, ומכרתי לו הכרם הנזכר, ע"ז התנאי. שאם אתן הג' מאות דינרין למר חיים הנזכר, לזמן הנזכר, שתתבטל המכירה, ויחזיר לי מר חיים הנזכר שטרי. ואם לאו, שתהי' המכיר' קיימת, ויזכה בשטר ובכרם. ועל זה התנאי, מכרתי ונטלתי הקנין, אני ואשתי. ועשיתי שטר המכירה, לשם אביו. והנחתי, אני יוסף, השטר הנז', ביד מר חיים הנזכר, להיות בידו עד הזמן הנזכר, על פי התנאי הנזכר. ואני יוסף הנזכר, באתי בתוך הזמן, לתת לו הגי' מאות דינרין שנתן לי, ושיחזיר לי שטרי וכרמי, ולא רצה. לפיכך אני מחלה רבותי הברורים, שתצווהו שיחזיר לי שטרי וכרמי. השיב מר חיים הנזכר, ואמר: זה התנאי, לא היה מעולם עמי, ולא היו דברים מעולם. רק המכירה שעשה לאבי, היתה מוחלטת, כמו שמוכיח בשטר המכירה. וגם מר יצחק, אביו הנז', טען ואמר: כי הכרם הוא לקחו, ושטר המכירה לשמו הוא. והוא מוחזק בשטרו. ומעולם לא התנה רבי יוסף עמו כלום. וחיים, בנו הנז', הוא לא עשאו שליח. לפיכך, אפי' יעשה עמו תנאי, אינו כלום. ולא מעלה ולא מוריד. ובקש מר יוסף הנזכר מן הברורים, שיעמידוהו בתוך כרמו, שהוציאוהו משם השלטון בכח. ואנו הברורים, שאלנו למר יצחק הנזכר, אביו של מר חיים הנזכר, אם היה הוא יודע אם התנה ר' יוסף הנז'. התנאי הנז', עם בנו? או אם היה הוא מצוי בשעת מכירה, לדעת אם התנה זה התנאי, אם לאו. השיב מר יצחק הנזכר: כי האמנם הוא לא היה מצוי בשעת המכירה. רק כי בנו, יוסף הקטן, היה שליח בינו לבין יוסף הנזכר. ומעולם לא הוזכר לו שום תנאי. רק שהיה לוקח בהחלט. ופרע מקצת הדמים. רצו לומר: מהג' מאות דינ' אלו. וקבעו לו זמן לפרוע מקצתם. והגיע השטר לידו, מיד בנו, בלא שום תנאי בעולם. ורב יוסף השיב, כי אמנם, לא היה שם רבי יצחק הנזכר. וכי המכירה עם בנו, מר חיים זה עשאה. והוא היה שליח ביניהם. וכן התנה הוא, בשעת המכירה. ועל זה התנאי, נתן השטר. ואע"פ שלא יהיה שם, מר יצחק הנז', לא יזיק לו כלום. ומר יצחק צורי, וחיים, בנו הנזכר, טענו: כי כל הדברים האלו, שטען ר' יוסף הנז', דברים בעלמא הם. כי השטר ביד מר יצחק. וכתוב בלא שום תנאי. ולא אתי ע"פ שלו, ומרע לשטרא. ועל זה, שאלנו לרבי יוסף, אם היו לו עדים לדבריו? ואמר, כי כן בקש ממנו, לכתוב לו כתב לבית דין שבעירו, להחרים לו חרם עדות. ואז יבואו לפניכם עדים. ומר חיים הנזכר, טען: שבירר בעדים השטר, גם בעדים אחרים, שלא היה התנאי זה בשעת המכירה, ולא בשעת נטילת הקנין. ובקש ממנו החכם, עדות הנזכר. ואנחנו שלחנו כתבנו לב"ד שבעירם, להחרים על כל מי שיודע להם, שום עדות, שיבא ויעיד להם, בענין מכירת הכרם הנז', באיזה ענין היתה המכירה, ובאיזה תנאי נטל רבי יוסף הנז'. קנין, על מכירת הכרם הנזכר. והיאך היה? אם קודם המכירה, או לאחר המכירה. ולפי שחזרו אלינו, רבי יוסף ומר חיים, הבעלי דינין הנזכר. שלא השלימו הבית דין שבעירם, דברינו בענין החרם. חזרנו וכתבנו פעם שנית, אל הב"ד הנזכר, כתב: לכוף בחרם את המקבלים הנזכר, אשר קבלו עדות העדים, שהם מר נעמן בר יצחק פיאדי, ומר יוסף ברבי משה ארושטי, ומר שלמה בית דין /בן רבי/ יוסף רברקופל. ולכתוב ולחתום, אותה הקבלה, ממה שהם יודעים, בענין התנאי הנזכר. אם היתה, אם לאו והיאך היה? ואימתי היה: אם בשעת הקנין, אם קודם לכן, או אחרי כן? מלבד זה, שהחרימו חרם סתם בבית הכנסת, על כל בר ישראל, שיודע שום עדות בענין התנאי ההוא, על הדרכי' הנז', כשיקבלו עדות מהעדי'. הן מהעדי' הנזכרים, הן מעדים אחרים, שיזמינו לרבי יוסף ולמר חיים הנזכרים, שיהיו מצויים בקבלת העדות הנזכר. והבית דין הנז', שלחו לנו כתבם, שקבלו עדות העדים, ושלחו לנו עדותם, כתוב וחתום כראוי. כי מר נעמן, ומר יוסף, ומר שלמה, העדים הנזכר, העידו: כי היו מצויים בשעת המכירה, וראו שהתנה מר חיים הנזכר, עם רבי יוסף הנזכר, התנאי הנזכר למעלה. כמו שטען רבי יוסף הנזכר. והעידו עדות ברורה: כי על אותו התנאי, נגמרה המכירה, ונטלו הקנין, רבי יוסף הנזכר, ואשתו. ואחר שעמדנו על כל העדו', אמרנו לצר חיים הנזכר, שיאמר: אם היה לו להשיב על זה? וטען מר חיים הנזכר, ואלו הן טענותיו. אני אמר: כי ברורי קהל, שלא עשו כמו שצויתם. כי אתה הברורים, צויתם שהעדים שיביא רבי יוסף, ואני חיים, שיקבלו עדותם. ולא רצו לקבל עדות העדים, שהבאתי אני חיים הנז'. שהיו אותן העדים, מעידים שהיו מצויין בשעה שנטלו קנין, רבי יוסף הנזכר, ואשתו. ולא היה שם שום תנאי בעולם. ועל זה צריך שתתנו לי כח, לכוף ולהחרים על כל מי שיודע להם שום עדות, מן המצויין שם בשעת המכירה, שלא היה שם שום תנאי. ועוד, שאתם צויתם לכוף למקבלי העדות, שהעיד קודם לכן, נעמן. ולא עשו מזה שום דבר. ואני צריך שיהיה בכח החרם, שיבאו מקבלי עדותו, ויעידו. ועוד, כי אחר שנחקר עדות נעמן הנז', אינו יכול להוסיף על עדותו, ולא לגרוע. ועוד אני אומר, כי יוסף העד אחד, שהיה נחבא, אין בעדותו ממש. ומה שהעידו השלשה עדים, לא יתבאר, כי רבי יוסף הנזכר התנה מעצמו שום דבר. אלא שהם תולים עדותם, כמו שהתנה מר חיים הנז'. וזה, לדבריהם. ועל זה, אין בעדותן ממש. ועוד העיד יוסף אלרושטי, כי לא היו יודעים, שהוא היה יושב ונחבא מבפנים. ועוד אני אומר, כי מר שלמה ברבי יוסף אלרושטי, לא היה בשייא, בשעה שנעשית זה המכירה. וכשנטלו קנין על המכירה הנזכר, רבי יוסף ואשתו. ועוד אני אומר, כי עדי השטר מן המכירה, אינם בתנאי. אלא שהעידו שהיה מכירת עלמין, בלא שום תנאי בעולם, כמו שמוכיח שטר המכירה. ורבי יוסף מנע למקבלים, שלא יקבלו עדותן. ועל זה, לא נחתם עדותם. ועוד אמרו, כי לא שמעו מפי יוסף הנזכר, ולא מפי מר. חיים, ולא משום אדם בעולם, שום תנאי כשנעשי'. ועוד אני אומר, כי מעדות עידי המכירה, יתבאר. כי המכירה ונטילת הקנין היה בלא שום תנאי בעולם, ודי. ועוד אני אומר: כי רבי יוסף הנזכר, מודה מעצמו שנטל קנין על מכירת הכרם הנזכרת, הוא ואשתו, בלא שום תנאי בעולם. אלא מכירת עלמין. ושלא שיר בו לעצמו שום זכות, והודאת בעל דין כמאה עדים. וע"ז אני מחל' פני רבותי הברורים, שתתנו לי כח להחרים על כל מי שהיה במעמד, כשנטל קנין, ר' יוסף ואשתו, על מכירת הכרם, שיבא ויעיד: אם היתה במכירה, בלא שום תנאי בעולם, או אם היו מצויין מר שלמה בר' יוסף אברקופל, ויוסף בר משה ארוסטי, במעמד הנזכר. ועוד אני אומר: כי העדים שהביא ר' יוסף הנזכר, אין עדותם מועיל שום דבר, מפני שהודו על עצמם, ר' יוסף ואשתו, על המכירה. ושלא היה בשום תנאי בעולם, כמו שמוכיח בשטר המכירה. ועדי השטר, הם מעידים על הודאתם. והודאת בע"ד, כמאה עדים. ע"כ טורף טענותיו. השיב ר' יוסף: כי כל הדברים האלה, דברי רוח הם. כי כיון שבירר בעדים, כי על תנאי כן מכר, שוב אין טענה אחרת. רק שיש לומר, למר חיים הנז', להחזיר לו שטרו, כמו שהתנה עמו. ואנו הברורים, עמדנו על הטענות הכתובות למעלה, ועל שטר המכירה הנזכר, ועל העדיות הנז'. וכפיהן, אנו אומרים. כי כיון שבירר ר' יוסף הנזכר. כי על תנאי היתה מכירת הכרם הנזכר, הרי התנאי שלו קיים. ואע"פ שלא היה התנאי ההוא, עם מר יצחק הלוקח עצמו. כיון שלא מכר, ולא זיכה לו, אלא על זה התנאי, אין בכך כלום. וזה פשוט מעצמו. ומבואר מעובדא דפרק איזהו נשך דההיא איתתא, דא"ל לההוא גברא: זבן ליה ארעא מקריבי כו', עד, את ונוולא אחי. דשמעת מינה מהתם, דכל שהתנה המוכר, מילי הוא, ואינו כלום. זה אינה טענה. כדאיתא בפרק איזהו נשך גבי עובדא דההוא גברא, דזבין ליה ארעא לחברי, שלא באחריות וכו'. עד, נעשה כמאן דא"ל: מדעתו. מוכיח, דכל שהתנה בשעת המכירה, לא שנא התנה לוקח, לא שנא התנה מוכר, התנאי קיים. וכן פי' שם, רבי' אלפסי ז"ל, בתשובותיו. ג"כ מפרש הרמב"ם ז"ל, בהלכות פי"א. וכן המוכר או הלוקח, שהתנ' כו' ולאו דוקא, לוקח. אלא ה"ה, שלוחו של לוקח, שנגמר מעשה על ידו, ועומד במקומו בשעת המקח כמותו. ואפי' לדברי הראב"ד ז"ל, שמפקפק בתנאו של לוקח, ה"מ כשהמוכר לא חשש לדבריו, ומכ' סת', דיכול האי לוקח למימר פטומי מילי בעלמא הוא. כההוא דיהיב גיטא לדביתהו, ואתנגיד ואתנח. ואמר' היא קיימת דידך אנ'. וכההוא עובדא, דזבין שלא באחריות דלעיל. אבל אם הלוקח או שלוחו, התחיל בתנאי, והמוכר חזק דבריו, ומכר על אותו תנאי, כמו שהתנה הוא מתחלה ועד סוף, דמי. וכן כתב הרב ז"ל. ומה שטען: כי בשטר המכירה כתוב: שמכר בלא שום שיור זכות, ואין בו שום זכר תנאי. ועדי השטר, אלימי מעידים אלו. ואלו היה התנאי זה בשעת הקנין, היו באים ומעידין בשעת החרם, זו אינה. דבהדיא אמרינן, בפרק האשה שנתאלמנה. ב' החתומים על השטר, ובאו ב', ואמר: כתב ידן הוא זה. אבל אנוסים היו, קטנים היו, פסולי עדות היו, נאמנין. ואם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר, אין נאמנין. ומקשין: ומגבינן ביה? תרי ותרי נינהו! ואסיקנא: דאוקי תרי לבהדי תרי, ואוקי נכסי בחזקת מרייהו. וכתב הרב, בעל העטור ז"ל: ואם שטר מכירת קרקעות הוא, יעמוד בחזקת המוכר. וזה ראי' מבואר, שאפי' היו עדי השטר מעידין בפי': שלא הי' שם שום תנאי במכירה; כיון שיש שם עדים, שהיה שם תנאי, אוקי תרי לבהדי תרי, ואוקי נכסי בחזקת המוכר. דהא אפילו באנוסים היו, קטנים היו, דכמאן דמסהדי עדי השטר, שלא היו קטנים ופסולין דמי, דחזקה אין חותמין בו, אם היו קטנים או פסולין. וכ"ש באומרין, תנאי היה בו. דלא מרעי לשטרא, ולא מרעו סהדי. שאפשר שהתנאי הי' ביניהם קודם הקנין, שלא בפני השטר. והסכימו ביניהם, לעשות שטר המכירה סתם. ושתהי' המכירה, על תנאי זה. והתנו התנאי בפני עדים, וסמו' לקנין, ונטלו הקנין סתם בפני עדי השטר. ולא ידעו עדי השטר בתנאי. דכל כי ה"ג =האי גוונא=, הללו והללו כשרי', ולא מכחשי אהדדי. ואחזוקי סהדי בשקרי, לא מחזקי'. אע"פ שלא התנו בפי', בשעת הקנין, כיון שסמוך לו התנו התנאי, וסמוך לו נטלו הקנין, סתם, כמו שפירשו בשעת הקנין דמי. דעל דעת תנאי, נטלו קנין. ואין התנאי מתבטל מן הסתם, עד שיתבטלוהו בפירוש. ובתוספתא דקדושין, בפ"ק, יש לו ראיה לזה. מדאמרי': וכן המוכר חפץ לחברו. זה אומר במנה, וזה אומר במאתים. והלך זה לביתו, וזה לביתו. אם הלוקח תבע את המוכר, יעשו דברי המוכר וכו'. דוק ותשכח! גם מה שטענו מר יצחק ומר חיים הנזכ': כי לא הי' הלוקח בשעת התנאי, ולא ידע מכל זה, כלום. אדרבא היא הנותנת! דכיון שזה טענו: בודאי התניתי; וזה אומר: איני יודע; אע"ג דסהדי דשטר' מסייעי ליה, בריא של זה עדיף משמא שלו. דכל שיודע על פי אחרים, טענת שמא היא. כ"ש שיש עדי' לדבריו של זה, שמעידין בפי': שהיה שם תנאי. וזה, אין לו עדים גמורים. כי השטר אין מוכיח מתוכו, שלא היה שם תנאי זה, כמו שאמרנו. גם מה שטען: שהעד האחד, שהוא יוסף אלרושטי, היה נחבא. אפי' יהיה כן כדבריו, אין בזה כלום. וכל כי האי גוונא, לא איברו סהדי אלא לשקרי. ואפי' היה התנאי שלא בעדים, היה קיים. ולא חלקו בעדים טמונים, אלא בבא להתחייב בתחלה. ויכול לומר: משטה הייתי בך; אם לא אמר: אתם עדי. אבל במוכר בתנאי, כשם שזוכה המכירה שלא בעדים, כך התנאי קיים שלא בעדים. שאין ללוקח, אלא מה שזיכה לו מוכר. וזה מבואר. וכל שאר הטענות; שטען מר חיים הנזכר, בטלים מעצמם, ותשובתם בצדם, ואין צריך להשיב אליהם. ומה שתבע, לתת לו רשות להחרים, על כל מי שיודע לו עדות, שיש לו עדים להזים מקצת הראשונים, גם לברר שלא היה שם תנאי. הרי כבר החרימו: על מי שיודע לו עדות מן המכירה, שיעיד ליום נועד, ועוד אין להחרים. דחרם עדות זו, אינה תורה כי על בעל העדים להטפל, ולהביא עדיו, כדאיתא בבבא מציעא. אלא מנהג בעלמא הוא, ודי בחרם אחד. כל שכן, שאין אנו מביאים אותם בעל כרחן. אלא הוא יטפל, ויביא אותם. ולכשיבאו ויעידו, אז ידון על פי עדותן, הראוי לדון. אבל מעתה, לא נטרינן להו עד דאתו. הילכך, יש לרבי יוסף הנזכר, להחזי' המעות שקבל, למר חיים הנזכר, או לאביו, כמו שהתנה. ועל מר חיים, להחזיר לו שטרו, לרבי יוסף הנזכר, והדרא ארעא והדרא שטרא. וזהו הנראה אלינו, כפי השגת דעתנו. והאל יצילנו מחטא, ואשמה ועון. ויורנו, ויורה אתכם דרך האמת, והשלום, אמן. וזהו מקוים. ע"כ תופס פסק דין.
וזהו נוסח קבלת העדות. במותב תלתא כחדא הוינא, אנו בית דין, החתומים למטה. כשבא לפנינו, מר נעמן בר יעקב פיאדי, ומר שלמה בר יוסף אברקופל. והעידו במעמד הברורים, במעמד זקני הקהל, ובמעמד רבי יוסף בר ששון אוללנגו, ובמעמד מר חיים בר יצחק צורי דלונה. אנחנו מעידים על עצמנו, עדות ברורה, שהיינו מצויים במקום, בבית רבי יוסף אללונגו הנזכר, בחדש אדר שני של שנת חמשת אלפים, וארבעים ושלש, בשעה שאמר מר חיים צורי הנזכר, לרבי יוסף הנזכר, אני אלוה לך ג' מאות דינרים, שאתה דחוק מהם, על תנאי שישבעו שלשה אנשים משכננו, שבועו' התורה, לפרוע הג' מאות דינרין הנזכרין, לזמן קצוב. או על תנאי, שתכתוב אתה, ר' יוסף הנז', שטר מכירה על כרמך, שהוא בתחום מטרקירה, שמצרניו מצד אחד הכר' של רבי שמואל אלבובי, והכר' של יורשי מר יוסף אלקשטני. ומב' צדדיו, דרכי רשות הרבים. ושטר מכירה מהכרם הנזכר, שתכתוב לשם אבי, על תנאי שאם תפרע אתה, רבי יוסף הנזכר, הג' מאות דינר הנז', עד ר"ח אייר הראשון, שאחזי', אני מר חיים הנזכר, שטר מכירה מהכרם הנזכר, לידך רבי יוסף הנזכר. בלא ערעור בעולם, ובלא שום ב"ד, ובלא שום טענה. ואם לא תפרע אתה, רבי יוסף הנזכר, הג' מאות דינר עד ר"ח אייר הראשון הנזכר, שאשלים לך אני מר חיים הנז', עד אלף ומאה דינר, במכי' הכרם הנזכר. ואנחנו מר נעמן ומר שלמה הנזכר, מעידים על עצמנו עדות ברורה, של התנאי הנזכר שהתנה מר חיים הנזכר, עם רבי יוסף הנזכר, בפנינו. אנחנו, נעמן ושלמה הנזכר, נטלו קנין, רבי יוסף הנזכר, ואשתו, במכירת הכרם הנזכר. וכתב יצחק הכהן הסופר שטר המכירה על הכרם הנזכר. ואנחנו נעמן ושלמה הנז', מעידין על עצמינו עדות ברורה, שהיה התנאי הנז', בשעת המכירה. ובתנאי זה, שהתנה מר חיים הנזכר, עם רבי יוסף הנזכר, כמו שכתוב למעלה, נכתב ונעשתה שטר המכירה מהכרם הנז'. ומה שהעידו בפנינו, חתימנא עליה, להיות לראיה. ומה שהיה בפנינו ושמענו מפיהם, כתבנו וחתמנו. בשמנה ועשרים יום לחדש סיון, שנת חמשת אלפים וארבעים ושלשה ליצרה. מנין שאנו מונין בו, בכאן במבצר שייא. ונתננו ביד רבי יוסף הנזכר, להיות לו לזכות ולראיה. והכל שריר וקיים. עד כאן טופס שטר קבלת העדות.
ואני עמדתי על הטענות הכתובות בפסק הדין הנזכר, ועל העדויות שנתקבלו בשייא, ועל פסק הדין שנפסק שם בסרקוסטה.
ואני רואה בעיקר הדין, שרבי יוסף בר ששון טען: שהיתה המכירה על תנאי: שאם לא יתן הג' מאות דינרין תוך הזמן הנזכר, שהוא עד ר"ח אייר הקרוב להם, שתהיה המכירה קיימת. והוא, שישלים רבי חיים עד אלף ומאה דינרין. ועכשיו טען ואמר: אני יוסף, באתי בתוך הזמן, לתת הג' מאות דינרין, ושיחזיר לי כרמי, ולא רצה. ולפיכך, אני מחלה פני רבותי הברורים, שתצווהו להחזיר לי שטרי וכרמי. ורבי חיים השיב: כי על תנאי זה, לא היה מעולם. והמכירה שעשה לאביו, היתה מוחלטת. והבית דין חייבו ר' יוסף זה, להביא ראיה שהיה התנאי במכירה. והביא עדים, שהעידו שהיה תנאי בשעת המכירה והקנין. ועל עדים אלו, סמכו הבית דין לומר: שהיה שם תנאי. ועל זה, פסקו הבית דין: שיש לרבי יוסף הנזכר, להחזיר המעות שקבל, למר חיים הנזכר, או לאביו, כמו שהתנה. ועל רבי חיים להחזיר לו שטרו, לרבי יוסף הנזכר. והדרא ארעא, והדרא שטרא. ואין דינם עולה יפה בדין זה. כי כבר הודה רבי יוסף זה, שלא נתן הג' מאות דינרין תוך הזמן. וגם עדיין לא נתנה. שהרי חייבוהו הבית דין, עכשיו ליתנם. ואם כן, אפילו לפי טענתו, לא קיים תנאו. שהרי לא נתן. ואם רצה ליתן, וזה לא רצה לקבל, וזה נתחכם לו שלא קבל, כדי שיהא חולט לו. וזה מבואר בעצמו. כי המראה בעצמו שרוצה לקיים, אינו כמקיים. ואפי' תמצא לומר, שזה אנוס הוא, כשלא רצה בעל דינו לקבל, ויש טענת אונס בממון, זה אינה טענה, מכמה פנים. האחד, שאין אני רואה כאן, שום אונס. כי מי אנסו, כשעמד שם עמו בשייא, שלא זרקם לו לתוך חיקו, או לתוך חצרו, או זירקם לו תוך ארבע אמותיו, כדינו. וכל שהיה בפניו, אין כאן אונס. וזו היא שאמרו, בבית בבתי ערי חומה. שהלוקח היה נטמן יום שנים עשר חדש, כדי שלא יתנם לו בעל כרחו, למאן דאמר: נתינה בעל כרחו, שמה נתינה. ועוד, שלכאורה זה שטוען, שאם יתן תוך הזמן, שתתבטל המכירה. ואם לאו, שתהא קיימת מעכשו, הרי זה כענין בית בבתי ערי חומה, שגואל תוך שנים עשר חודש. דודאי, כל שמוכר בית בבתי ערי חומה, הרי הוא כמתנה בפירוש, שעל תנאי כן וכן, הוא מוכר. ואע"פ שלא התנה כן בפירוש, סתמו כפירושו. אחר שחייבה התורה כן, ואפילו בלשון הדיוט, אנו דורשין לא כתב, כמי שכתב. וכבר שנינו שם: שהיה נטמן יום שנים עשר חדש, כדי שיהי' חולט לו. עד שתקן הלל, שיהא חולש מעותיו ללשכה, ויהיה שובר הדלת ונכנס. הא קודם תקנת הלל, זה גורם שיהא המכר חולט לו, על כרחו של מוכר. וכשתקן הלל, בבית בבתי ערי חומה תקן. הא בעלמא, לא תקן. כדאיתא בפרק מי שאחזו. ועד שיתן לו ממש, לא נתבטלה מכירתו. וכל שכן, למאן דאמר: נתינה בעל כרחו לא שמה נתינה; דכי איצטריך הלל לתקוני, אפילו בפניו. וכי תקן בבית בבתי ערי חומה, תקן. הא בעלמא, לא תקן. ולא עוד, אלא אפילו נתן ליד בית דין, לא יצא ידי תנאו, עד שיתן לידו ממש, או ליד שלוחו. ואף על פי ששנינו, בפ' הגוזל את חברו, ונשבע לו וכו': אבל נותן הוא לשליח בית דין. ואוקימנא: אפילו לשליח בית דין, שעשה הגזלן. ודלא כרבי שמעון בן אלעזר, דאמר: דדוקא לשליח בית דין, שעשה הנגזל. התם טעמא, משום תקנת השבים, וכתדני' בברייתא. אמר רבי אלעזר בר צדוק: תקנה גדולה התקינו: שאם היתה יציאה יתירה על הקרן, מביא קרן וחומש לבית דין, ומביא אשמו, ומתכפר לו. מאי טעמא? משום תקנת השבים. וכן כתב הראב"ד ז"ל, משם גאון ז"ל, שכ' בתשובה: שאם אין יציאה יתירה על הקרן, כי יהיב לשליח בית דין, לא מפטר. ותדע, שאם אין אתה אומר כן, תקנת הלל למה? האידנא נמי, הכין הוא, ואפילו בעלמא. וכל שכן, שאני רואה שלא נתקבלה עדות העדים כהוגן. שהם לא חששו לקבל העדים, לפני רבי יצחק הנז', ששטר המכירה יוצא על שמו, אלא לפני רבי חיים בנו. ואין דינם עולה יפה בזה. לפי שרבי יצחק זה טוען: שהוא הלוקח, והוא מכר המכר, והוא נותן דמי המקח. ואף על פי שרבי יוסף בר ששון טוען: כי עקר המכר, לרבי חיים בנו היה, אלא שנכתב השטר בשם רבי יצחק אביו. מכל מקום, אחר שהשטר יוצא ע"ש רבי יצחק, והוא טוען שהוא שלו, הוא ניהו בעל דבר. ולפניו, היו צריכין לקבל העדיות. והגע עצמך! שאפילו הודה רבי חיים זה, לרבי יוסף כדבריו, ורבי יצחק מכחישו, הדבר ברור שאין משגיחן בהודאתו של רבי חיים זה כלל. אם כן, נמצא עקר הדין עם רבי יצחק זה. ולפניו היו צריכין לקבל העדיות. וכל שלא נתקבלו בפניו, או בפני שלוחו, ואין שם סבת אחד מן הדרכי' הידועים, שנאמרו בפרק הגוזל, אין עושין מעשה על פי עדות'. גם הרב בעל העטור ז"ל, כן כתב. וכל שכן, כי פסק הדין, איני רואה שפסקו בפני רבי יצחק הנז', אלא בפני רבי חיים בנו, ממה שיראה מתוך פסק הדין. ועוד אני רואה, מתוך הטענות, כי קבלו הב"ד טענות ר' יוסף, בשני צדדין הפוכין זה מזה. לפני שאני רואה אותו, פעמים טוען, שהתנה תנאיו בשעת המכר ממש, בשעת הקנין וכתיבת השטר. עד שרבי חיים זה משיבו, יבאו עידי השטר ויעידו. ויבא עדים אחרים, שהיו בשעת הקנין ויעידו. אם היו שם העדים, שהעידו לו לר' יוסף. ומצד אחר, אני רואה אותו כטוען, שלא היה התנאי בשעת הקנין ממש, אלא קודם לו. אלא שעל סמך התנאין שהתנה בפני עדים אחרים, הקנה לר' יצחק בפני עידי השטר, בלא שום תנאי ושיור. ויראה כן בודאי, ממה שטען ואמר: שעל תנאי זה, נתן השטר. ואילו כתבו וחתמו העדים, בהפך מה שאמרו להם, וראה הוא, היאך נתן השטר המזוייף הזה מתוכו, ללוקח!
ועוד יחזק זה, מה שאמרו הבית דין: שאין עדי רבי יוסף מרעי שטרא, ולא לסהדי. שאפשר שהתנאי היה ביניהם, קודם הקנין, שלא בפני עדי השטר. והסכימו ביניהם, לעשות המכירה סתם. ולא ידעו עדי השטר. ואם הדבר כן, בלי ספק, ר' יוסף זה מכחיש את עדיו לפני /לפי/ שאני רואה בקבלת העדות, שהעידו העדים, שעל תנאי כן, נגמרה המכירה, ונטלו ר' יוסף ואשתו הקנין. ועל תנאי כן, כתב הסופר השטר. ובודאי אחר שהעידו כן, בדוקא העידו, שהיה התנאי ממש בשעת הקנין. ואם הם העידו כן, איך נאמר אנחנו: אפשר שלא על שעת הקנין ממש העידו, אלא על שעה הסמוכה לו? ועוד, שאני רואה שהבית דין הקפידו על דבר זה, ויפה כוונו על דבר זה. ושלחו לפני ברורי קהל שייא, שידקדקו עם העדים, היאך היה, ואימתי היה. אם בשעת הקנין, אם קודם לכן, או אחרי כן. ואם כן, על כל פנים אנו רואין, שהעדים בדוקא העידו, שהעידו שהיה בשעת הקנין. ואם טענת רבי יוסף היא, שהיה התנאי ממש בשעת הקנין, הרי הוא פוסל עידי השטר, שכתבו וחתמו שקנו מידו, בלא שום תנאי ושיור. והיאך מסר שטר שהוא מזויף, לפי טענתו, לרבי חיים בנו? והיאך נטעון אנחנו, שלא היה בשעת הקנין, אלא קודם לו בסמוך. גם אני רואה, שהוא טוען, פעמים, שרבי חיים זה, הוא הלוקח, ולו מכר מה שמכר. אלא שנכתב השטר, בשם אביו. ופעמים שהוא חוזר וטוען: שרבי חיים זה, היה שליח בינו ובין אביו. וגם הבית דין, לקחוהו לר' חיים זה בשליח, ואמרו: שהתנאי שנעשה בפניו, כאילו נעשה בפני אביו, הלוקח, עד שהוצרכו להביא ראיה ממעשה, דאת ונוולא אחי. ואם כדבריהם, היה לרבי יוסף זה, להביא ראיה תחלה, שהי' רבי חיים זה שליח אביו. שהרי רבי יצחק אינו מודה בדבר זה, אלא טוען ואמר: כי בנו רבי חיים לא היה שלוחו, אלא יוסף בנו, הוא היה שלוחו. ואם כן, כשהתנה רבי יוסף זה, עם רבי חיים בנו, הרי הוא כמתנה עם אחר, ומוכר בלי שום תנאי ושיור, לאחר שאין משגיחין במה שהתנה עם האחר. ועוד אני רואה, שהבית דין דמו דין זה, לאותה שאמ' בפ' האשה שנתאלמנה: אין נאמנין, ומגבינן ביה. תרי ותרי נינהו, ואוקי ממונא בחזקת מריה. ועל כן אמרו: שהקרקע בחזקת רבי יוסף המוכר. ואין דמיונם עולה יפה. דשאני הכא, שלדברי כלם, לוקח זה בדין ירד לכרמו. רבי יוסף זה, החזיקו בו בכסף ובשטר ובחזקה, וכמו שכתוב וחתום בשטר המכיר'. אלא שהתנה לפי דבריו, שאם יתן לו מעותיו תוך זמן, שתתבטל המכירה. ואם לאו, המכר קיים מעכשיו. וכיון שהחזיק בו, רבי יצחק זה, בדין, לדברי כלם, אלא שזה טוען שיש לו להסתלק מחמ' התנאי, ומביא עדים, וזה טוען: שאין מכירתו מתבטלת, ומביא עדים, העמד הכרם בחזקת מר יצחק זה, שהיה מוחזק בה עכשו, וכדין. ואין אומרין בכיוצא בזה: ואוקי בחזקת מרה קמא, כמו שאמרו במוכר שפחה וילדה. דהתם הוחזק המוכר בשפחה מעוברת, והלוקח לא נתברר שהוחזק בה, בעודה מעוברת, ובולד, שנחלקו בלא הוחזק. וכ"ש לדעת ר"ת ז"ל, שכתב: דהלכה כמאן דאמר ביבמות, פרק ד' אחים: תרי ותרי, ספקא דאורייתא, ולא אמרינן: אוקי מלתא בחזקתיה. ויש לו ראיות הרבה, על מה שיסמוך. ונפקא מינה, למי שתפס, ואפילו בעדים. וכדמשמע נמי, בההיא דפ' האשה שנתאלמנה, שכתבו הבית דין. ואף על פי שאין הקרקע נתפס, מכל מקום נפקא מינה, לזה שירד לתוכו, מרשות הבעלים מעיקרא. ואף על פי שאין אנו צריכין לכך, במקו' זה, כמו שאמרנו. כל שכן שאין דינם עולה יפה, במה שפסקו, שיחזיר מר חיים הנזכר, השטר. דכיון דכתב ידן של עדים יוצא ממקום אחר, לא קרעי' ליה, ולא מהדרינן ליה. ואין בעיקר המכר, משו' אסמכתא. דהא איכא קנין, ואיכא מעכשו. וכבר אמרו, בפרק איזהו נשך. גמ': הלווהו על שדהו, ואמר לו: אם לא נתת לי, מכאן ועד שלש שנים, הרי היא שלו. הרי הוא שלו. והא והא /יש למחוק המלה/ אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא? ואוקימנא, דאמר ליה: מעכשו. ולפיכך אני אומר, מתוך הטענות הכתובות בפסק הדין הנזכר, ומתוך שטר קבלת עדות הנזכר, שחיים הנזכר, זכאי. ולא הדרא ארעא, ולא הדרת שטרא.
<h2>סימן רל</h2>
שאלת, זה לשונך: זה שנמצא להרמב"ם ז"ל, בהלכות עדות פי"ג. הקרובין, פסולין לעדות וכו'. אבל שאר קרובים מן האם, או מדרך האישות, כלן פסולין מדבריהם. וכבר נתבאר, שיש הפרש בין פסולי עדות דאורייתא, לפסולי עדות דרבנן. לפי שבפירוש אמרו ז"ל: המקדש בפסולי עדות דדבריהם, חוששין לקדושיו. אם כן, למה ניחוש בגרושין. והמגרש בפסולי עדות דדבריהם, חוששין לגרושיו, ותהיה אסורה לכהונה. ודבר ברור וידוע הוא, שהפסול מדבריהם, מותר מן התורה. אבל בגמ' דאלו הן הקרובים, ליכא הפרש בין הני קרובים דמשפחת אם, להני קרובים דמשפחת אב. אלא הכל ענין אחד, ומדה אחת. ואם אין דברי הרב רבינו משה ז"ל, מראין זה הענין שאמרנו. למאי הלכתא, עשה ביניהן הפרש? עד כאן.
תשובה: תחלת כל דבר, אני אומר: כי מה שאמרת שבפירוש אמרו ז"ל, שהמקד' בפסולי עדות דדבריהם, חוששין לקדושיו, לא דברי הכל היא זו. שמקצת מן הגאונים ז"ל כתבו בתשובותיהם: כל הני, דפסילי מדרבנן, כגון הרועים, והגבאין, והמוכסין, אם קדש בפניהם, אפי' שניהם מודים, לא תפסי קידושי כלל, ואינה צריכה הימנו גט. דכל דמקדש, אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה. וכבר ידע', שבכמה מקומות בגמרא, נמצא ככה, שהפקיעו הקידושין לגמרי. כמו שאמרו בריש פרק קמא דכתובות. ומשום צנועות, ומשום פרוצות, שרי אשת איש לעלמא? והיתה התשובה: אין! כל דמקדש, אדעתא דרבנן מקדש, ואפקיעינהו רבנן לקדושי מיניה. וכן ביבמות, בעובדא דנרש, דאותבוה אבי כורסיא. ואתא חבריה, וחטפה מיניה. ואפקעוה רב ברונא ורב חננאל, תלמידי דרב', קדושי מיניה, ולא אצרכוה גיטא. וכן בפרק חזקת, בתלוה וקדיש. אלא שיש מגדולי הגאונים ז"ל, שהצריכוה גט, כמו שכתבתי /שכתבת/, וראוי לחוש ולהחמיר כדבריהם. ויותר פשוט בעיני, לאסור לכהונה, אשה שנתגרשה בפסולי עדות דרבנן, שזו גרושה גמורה היא מן התורה. ואין בית דין מתנין לעקור דבר מן התורה, כמו שאמרו ביבמות פרק האשה רבה. ואף על פי שנחלק שם רב הונא, ואמר: שמתנין אפילו לעקור דבר מן התורה; אין הלכה כן כמותו. אלא אם /בד"ל: כן/ מתנין כן לגדר, כאליהו בהר הכרמל, וכמעשה דההוא דרכב סוס בשבת, בימי יונים, והביאוהו לבית דין וסקלוהו. ולא שהלכה כן, אלא שהיתה השעה צריכה לכך. וכן בכל דבר שנעשה על ידי ממון, כיתומה קטנה שנתקדשה, ומתה, שאמרו: שבעלה יורשה. ופירשו טעמא בגמרא: מפני שהפקר בית דין הפקר. וכן בקידושין, מפני שכל המקדש, אדעתא דרבנן מקדש. וכן כיוצא בזה, בקטנה שנדרה, שאמרו שבעלה מפיר לה. ומפרש טעמא בנדה, פרק יוצא דופן. משום שכל הנודרת, על דעת בעלה היא נודרת. וכן כל כיוצא בדברים אלו. אבל בעלמא, אין מתנין, כמוזכר שם בפרק האשה רבה ואף על פי שאפשר לומר גם בזו, שהפקיעו רבנן הגט ממנו, וכאילו גרשה בגט שאינו שלו, שאינה מגורשת, הא ליתא שלא בכל מקום אנו אומרין כן. ואין לנו רשות לומר כן להקל, מדעת עצמינו, אלא במקומות בלבד, שמצאונו להם ז"ל, שאמרו כן בפירוש בגמרא. ותדע לך, שאם כן, אף אנו נאמר. כן, בתורם מן הטמא על הטהור, שתצא הראשונה לחולין, כדברי רב הונא. ולמה נחלקו עליו בגמ'? שהרי גם בתרומה, אפשר לומר כן, שהפקיעו הכרי ממנו, וכאלו תרם מה שאינו שלו, שאין תרומתו תרומה. אי נמי לומר שהפקיעו ממנו אותה סאה, שעשאה תרומה על הכרי, דהוה ליה כתורם מה שאינו שלו, על שלו. אלא שלא בכל מקום, אנו יכולין לדון כן מדעתנו. ומ"מ, מי שגרש בקרובים, שקורבתם מצד. האם, או מצד אישו', מסתברא דאין גיטו גט כלל, שפסול זה מן התורה הוא. שכל הקרובין השנויין במשנת, פ' זה בורר, מדאורייתא הם. ודע, שהאומרים שיש הפרש בין צד האם, לצד האב, כבר ביארו טענתם. שיצא להם זה, מפני שאותן קורבות, ממדרש חכמים הם, וכדא' התם, אשכחן קרובי האב, קרובי האם מנין? אמר קרא: אבות, אבות; תרי זמני. וכל הבא מן המדרש, מדרבנן הוא, וכדמשמע בפרק קמא דקדושין. דאמרינן התם: נראין דברי רבי טרפון בשן ועין, ודברי רבי עקיבא בשאר אברים, הואיל ומדרש חכמים הוא. וכבר דחה רבינו האי גאון ז"ל, דברים אלו, בטענות חזקות, ובראיות כראי מוצק יציקות. ותדע עוד, שאם אתה אומר כן, אף קרובי האב מדבריהם. שהרי פשט הכתוב, אינו שלא יומתו אבות בעדות בנים, ובנים בעדות אבות, אלא שלא יומתו אלו בחטא אלו. וכמו שכתוב בדברי הימים: ואת בניהם לא המית, ככתוב בתור' משה: לא יומתו אבות על בנים, ובנים לא יומתו על אבות. וכן לא יהו קרובי האב, פסולין דבר תורה לזכות, אלא לחובה. שהרי: לא יומתו, כתב. ולזכות לא למדו, אלא: מלא יומתו, יומתו. ומה הפרש יש בין מדרש יומתו תרי זימני, ובין מדרש אבות תרי זימני? ואפשר שהרב רבי משה ז"ל, הלך בזה בשטתו, שאמר בעקר השני של ספר המצות שחב', שאמר: שכל הדברים הבאים באחד מי"ג מדות שהתורה נדרשת בהן, אינן דאורייתא, אלא דרבנן, זולתי במקומות בלבד, שאמרו חכמים ז"ל בפירוש: שהם דאורייתא. ואם כדבריו, יקשה עליו גם כן, מפני מה עשה עדות קרובי האב דאורייתא, כמו שאמרנו. מלבד שיש עליו קושיות גדולות, חבלות חבלות, שהקשו עליו גדולי ישראל, ואחד מרבותי, רב גדול ומובהק /הרמב"ן/, חבר ספר המצות, והביא עליו תלי תלים מראיות, ודברים מבטלים וסותרים העיקר ההיא. ואילו באתי לכתוב לך, יארך הספור. וכבר כתבתי כיוצא בדברים אלו יותר בארוכה, לאחד מגדולי ארצכם. וחזרתי וכתבתי בראיות גדולות, מדעתי, שהגיעו תשובותי לידכם, בדברים אלו. ושם ביארתי פי' אותה שמועה שבקדושין, שנסמכו עליה, ביאור מפורסמים /בד"ל: מפורסם/. איני צריך לשנות בדברי', לדעתי /בד"ל: כי הגיע הכל לידכם שם, אחר שהגיעו תשובותי/ לפאס, ליד החכם רבי דוד יא' בן זכרי.
<h2>סימן רלא</h2>
שאלת: ראובן תובע משמעון: מנה לי בידך, מריבית קצוצה שגבית ממני. ושמעון טוען: לא היו דברים מעולם. הודיעני: אם הדין עם שמעון, ופטור אף משבועת היסת, משום דאין ראובן משים את עצמו רשע? או דילמא, לא אמרינן: אין אדם משים את עצמו רשע; אלא לגבי עדות. כי ההיא דבר ביתמס, דא' חד דידי אוזיף ברבית. אבל הכא, הרי הוא בתביעת גזלה, ומתחייב בשבועת היסת.
תשובה: דבר ברור הוא זה, שאין אומרין בכי הא, אין אדם משים עצמו רשע. שלא אמרו, אלא לענין לפסול את עצמו, או לחייב את גופו, לפי שאדם קרוב אצל עצמו, ואינו משים את עצמו רשע. כההיא דבר ביתמס. ובההיא דפלגי דבעו /דפלוני רבעו/ לרצונו. וכן, שלא להרשיע את עצמו בתשלומי קנסין. דכתיב: אשר ירשיעון אלהים; פרט למרשיע את עצמו. הא שלא בכיוצא כאלו /באלו/, נאמן. ותדע לך, שאלו הודה שהדליק גדישו של חבירו, ואפילו ביום הכפורים, או שהודה שגזל את חברו, נאמן ומשלם. ואין אומרין: אינו נאמן לפסול את עצמו. וכן, אילו הודה: שהלוה את חברו ברבית קצוצה, מחייבין אותו לשלם, על פי עצמו. ואף על פי שאינו משלם קנס על פי עצמו, ואינו נאמן בכך, לענין לפסול את עצמו. ותנן בכריתות: מה ורצה לומר מזידהייתי /מזיד הייתי/. וגדולה מזו אמרו, בפרק שני דקדושין, בגמרא: ובכלן, אע"פ שאמרה בלבי היה להתקדש לו. מגו דאי בעי אמר: מזיד הייתי. וכן הדין, בטוען: מנה רבית קצוצה יש לי בידך, שמקבלין טענה זו ממנו. ואין אומרים: אינו משים את עצמו רשע. אלא שיש לחלוק בדין, זה מצד לפי שאמרו בריש פרק קמא דמציעא. מגו דחשיד אממונא, חשיד אשבועתא, אמרינן, ואין מוסרין לו שבועה. אלא במקום שיש לתלות, בטענת ספק מלוה ישנה, או בהשמטה, או במה שאין איסורו פשוט אצל בני אדם. וכמו שאמרו שם, גמרא: זה נשבע: שאין לו בה פחות מחציה. ואם כן, לפי מה שאמרו שם, יש לומר, כאן שאמרו לו לראובן: לפי דבריך, שמעון חשוד הוא אצל הממון, ואין מוסרין שבועה. דחשוד על הממון, חשוד הוא על השבועה. ומכל מקום, נראה שדעת כל הראשונים נ"ע, מסכמת: שמשביעין אותו בכך. ולא אמרינן, בכי הא, מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. דבשבועות, גבי שבועה דרב פפא, דאמר: אי אמר ליה: אשתבע לי דלא פרעתיך; משביעין ליה. כתב הרב, רבי יוסף הלוי ז"ל, אבן מגש: שיש מן הראשונים ז"ל, שהיו אומרין: דהוא הדין בטוען: אשתבע לי, שאין כאן רבית. וכמדומה אני, שהרב אלפסי ז"ל, כתב כן בתשובה. ואף על פי, שהרב בן מיגש ז"ל, חולק בדבר זה. לא מן השם הזה הוא חולק, אלא מטעם שלא אמר רב פפא, אלא בטענת פרעון לבד. ולפי שהשטר, לפריעה הוא עומד. ואף הרב רבי אברהם ז"ל, כן סבור. כמו שתמצא לו, בפרק הכותב, גבי אי פקח אידך, מייתי ליה שבועה דאורייתא. שהוא ז"ל פי': מייתי ליה אף לידי שבועה דאורייתא. לאחר שישבע שבועה דרבנן. אלמא: לא אמרינן מגו דחשיד אשבועתא קמיתא, לפי טענת הטוען, חשיד אשבועתא בתרייתא. ונראה לי הטעם, בכל אלו, שבכל מקום שלא נתברר לנו בעדים, שעבר עברה שיפסל בה, אף על פי שהטוען אומר כן, או שאנו חוששין לו, אין אומרין בכי הא: מגו דחשיד אממונא. כל שיש לתלות טענתו, באחד מן העניינין, ואפילו בענין מעט. כיצד? הרי שטענו חברו: שגזלו. והוא אומר: לא גזלתיך, משביעין אותו, ואין אומרין: מגו דחשיד אממונא, חשיד אשבועתא. שתולין ואומרין, שאפילו היה כן, כמו שטוען הנגזל, אינו חשיד בכך. דדילמא ספק מלוה יש לו עליו, ופרשי אינשי מספק שבועתא, ולא פרשו מספק ממונא. וכן בכל כיוצא בזה. ואילו ודאי גזל, כגון שגזל בפני עדים, פסול לעדות, ופסול לשבועה. ואין תולין גזלו, בספק מלוה ישנה, לפי שגזלו ודאי. וכל שהוא ספק אצלנו, תולין לעולם בכל מה שנוכל לתלות, כיון שלא נתברר לנו שעבר. ותולין, אפילו בדבר מועט. וכמו שאמרו שם: לא תחמוד; לאינשי, בלא דמי משמע להו. ואמרינן נמי: מימר אמר: חבראי דמי קא יהיב, ואנא דמי קא יהיבנא. ותדע, שאילו מי שטען את חברו, ואמר עכשו באתי ממדינת הים, וגזלתני. והוא טוען: שלא היו דברים מעולם. וידענו באמת, כי נגזל זה, מעולם לא היה כאן, וזה הנטען לא יצא מכאן מעולם, שא"א שהיתה מעולם מלוה ישנה ביניהם, מי אמרינן בכי הא: שאין משביעין אותו, הואיל ואין לתלות גזלו בטענת ספק מלו' ישנה! אלא שאפשר, מצא עיל' א' מן העילו', שאפשר שבה תלה הנטען, ועשה מה שעשה. ולא שנתכון ממש לעבור, ולגזול. והילכך, גם בזה אנו תולין, ואומר: שמא מלוה ישנה היה לו עליו. ולפיכך הלוה לו ברבית, כדי ליקח ממנו, כדי מה שיש לו עליו, או כדי מה שגזלו. וסבור הוא, שמותר ליקח ממנו, אפילו דרך רבית, כשיעור מה שיש לו בידו מהלוואה, או מגזלה, וכיוצא בזה. ומה שאינו טוען כן עכשו, שמא סבור: אם הודה כן; שמא לא היה נאמן בכך, ויחשדוהו בעבריין. אי נמי, לא היה נאמן, ויחייבוני לפרוע לו. דלא כולי עלמא, דינא גמירי. ואף על גב דאמרינן התם: פירשי אינשי מספק שבועתא, ולא פרשי מספק ממונא. מאי טעמא? הא ניתן לחזרה, והאי לא ניתן לחזרה. ואילו לגבי רבית קצוצה, לא ניתקו כל הלאו שבה לעשה. שהרי לאו: דלא תשימון; לא ניתק לעשה. דמאי דעבד, עבד. אפ"ה, לא משמע להו לאינשי הכי. ושמא סבור הא: דכל זמן שיזכור שאין לו בידו כלום, ויחזיר לו הרבית, ניתקו כל הלאוין שבו. דאף רבית, ניתק הוא לעשה, דכתיב: וחי אחיך עמך. אהדר ליה, כי היכי דניחי בהדך, כדאי' בריש פרק איזהו נשך. ולעולם, תולין. וכן כל שיש לתלות בעניינן אחרים, כיוצא באלו. אלא דאביי, חדא מינייהו נקט. וזה נראה לי ברור.
<h2>סימן רלב</h2>
שאלת: ראובן ונכרי, קנו סחורה משמעון בהקפה, לזמן. ולאותו זמן, מצא שמעון לראובן, ותבע ממנו הממון. ולא היה בידו לשלם, ונתנו בבית הסוהר, על ידי הגזבר. ועמד לוי, ונכנס ערב לשמעון, שיעמוד לפניו ראובן זה, כל מה שירצה, או שיפרע לו סך הממון שחייב לו ראובן. ולבסוף, ברח ראובן. ותבע שמעון ללוי, סך הממון. ופרע לו לוי חצי הממון. וכתב עליו שטר חוב, על השאר. ועכשו נודע, שהנכרי פרע לאחר מכאן, כל הממון לשמעון. ובא לוי הערב, ותבע משמעון אותו מקצת שפרע לו, ושיחזיר לו השטר שעשה לו, על מנת המקצת האחר. הודיעני: אם יברר לוי זה בעדים, שנפרע שמעון מן הנכרי, אם יש מן הדין שיחזיר שמעון ללוי הממון שפרע לזו השטר, אם לאו?
תשובה: איני מכניס עצמי בדין, עיקר חיובו של לוי, אם נתחייב בכך לשמעון, אם לאו, מפני שאיני רואה שתהא שאלתך על זה. אבל לענין מה שהיתה שאלה, אני אומר: שכבר ידעת, ששנים שלוו מאחד, נעשו ערבין זה לזה, כאלו לוה זה מחצה, ונעשה לו חברו ערב. וכן השני, לוה מחצה, ונעשה לו חברו ערב. וכשנשתתף ראובן זה, הרי הוא כאלו נתפש על מחצית הממון, מחמת עצמו, ועל המחצית, מחמת ערבות שנעשה ערב מחמת הנכרי. וכשנכנס לוי זה ערב, לבסוף, ואפילו קנו מידו, הרי הוא כערב שני על חלקו של ראובן. ונמצאו הנכרי ולוי זה, ערבי' על חלקו של ראובן. ומעתה, אם קדם לוי ופרע ערבותו מחמת ראובן, נפטר הנכרי משמעון, שכבר נפרע. והילכך, כשפרע לשמעון, בטעות פרעו, ויכול הוא להעמידו עליו בדין. ושמעון חייב מן הדין, לשלם לנכרי. וכיון שכן, אין לוי עליו כלום, מחמת הממון שפרע לו. אבל חייב הוא, להחזיר ללוי, שטר החוב שעשה לו, לפי שעדיין לא פרעו הנכרי. וקודם שנפרע מזה, עמד הנכרי ופרעו. והילכך, נסתלק ממנו שמעון, שהרי לא חייב עצמו לוי לשמעון, אלא מחמת אותו חוב, והרי נפרע. ולא עוד, אלא אפילו עמד הנכרי, ופרע לשמעון חוב שחייב לו לוי, מחמת עצמו, ושלא מדעת לוי, נפטר לוי ממנו, וחייב שמעון להחזיר לו שטרו, כדין הפורע חובו של חברו.
<h2>סימן רלג</h2>
עוד שאלת: אם הקנה ראובן לשמעון בשטר, שיעשה על קרקע שלו חלון, רחב זרת, אם משמעו זרת של תורה, שהיא חצי אמה? או נאמר: שלא נתכוון זה, אלא לזרת של קנה, שהוא יצא בעיר, בכל מקח וממכר. שאף בשטר עצמו, כתוב למעלה בענין אחר: קנה. ושמא נאמר: שאף בזה, נתכוון לזרת של קנה. וכי האי גוונא, יד בעל השטר על התחתונה?
תשובה: תחלה, אני אומר: שאין זרת של תורה, חצי אמה, כמו שאמרת, אלא חצי אמה פחות שתות, שהן שני טפחים ומחצה. שלא אמרו: חצי אמה, אלא באמה בת חמשה טפחים. כדכתיב: והאמה, אמה וטפח הזרת האחד וכדאיתא, בריש פרק קמא דעירובין.
ולענין עקר מה שהיא שאלה, אני אומר: שאין אני יודע כאן, עיקר לזרת של קנה כלל. שאם אתה בא לספקן, אי אפשר לספקו אלא בזרת בינוני של כל אדם, או בזרת המדה של קרקעות, אם יש ביניכם מדת קרקעות, כנהוג בינינו. והיא קנה מונטפשלי"ר. ואנו קורין לו דישטר"י. והזרתות, כזרת קנה, מועט ממונטפשליר. ותדע, כי כל כותב סתם, בין במתנה בין בהודאות והלוואות, הכל הולך אחר המורגל והנוהג באותו מקום, שנכתב בו. ואם נהגו בשנים, אחד גדול ואחד קטן, יד בעל השטר על התחתונה. וזו היא ששנינו, בברייתא בשלהי פרק בתרא דכתובות. המוציא שטר חוב על חבירו, כתוב בבבל מגבהו ממעות בבל. בא"י =בארץ ישראל=, מגבהו ממעות ארץ ישראל. כתוב סתם, מה שירצה לוה, מגבהו. ותניא בפרק גט פשוט. כסף, אין פחות מדינר כסף. ואקשי': ואימא: נסכא? דכ' ביה מטבע. ואימא: פריטי באתרא, דלא מסגו פריטי דכספאי. אלמא: כל מקום ומקום, לפי מה שנהגו שם, בין להקל בין להחמיר.
וכיון שכן, אף אנו נאמר כאן אם חייב עצמו ליתן זרת של בגד, נותן לו זרת של קנה, שהבגדים נמדדין בקנה, המדה קטנה בינוני. ואם מכר או נתן לו זרת בקרקעות, נותן לו זרת גדול, בזרת מדת הקרקעות. דזרת קנה בקרקעות, לא סגי. ואילו היו מודדין בקרקע, פעמי' בזה פעמים בזו, היינו אומרין יד בעל השטר על התחתונה, וכמו שאמרנו. אלא שאני מסופק בנדון שלפנינו לפי שהוא אינו נותן לו גוף קרקע, שנא' שיתן לו במדת קרקעות. אלא שהרשהו לפתוח חלון על חצרו, ואין מדה ידועה לחלונות. ולפיכך אני או': שיתן לו בזרת בינוני של כל אדם, שאין שיי*ך כאן, לזרתות של קנה המדות הללו.
<h2>סימן רלד</h2>
עוד שאלת: מי שקבל עליו בית דין של שנים, בקנין, ואחר כך יסרב בדבריהם, ולא יבא במצותם. היש כח לבית דין אלו, לכתוב שטר פתיחה, ולנדות ולהחרים, כדין בית דין גמור? או שמא, לא נאמרו דברים הללו, אלא בבית דין מומחה סמוך, או בבית דין של שלשה. אבל בשל שנים, שאינו בית דין גמור, כשנים שדנו, אין דיניהם דין, אע"פ שקבלם עליו זה בקנין, אין להם כח לאותן דברים?
תשובה: כל שקבלו עליהם שנים לבית דין, מרצונם, וטענו בפניהם, וכל שכן בשקנו מידיהם, הרי יש לאותו בית דין, כל כח בית דין. שאין לאחר קנין, כלום, ואפילו קודם גמר דין. ואם אתה אומר: שאינן יכולין להכריחן בבית דין גמור, דעלמא, הרי הן יכולין לחזור בהן, דמי מעכב ומי מכריח. אלא כל ששלחו לו שניהם, ולא בא, כותבין עליו פתיחה, כדין ב"ד גמור של שלשה, ושלחו לו שלשתן. וזה ברור ואמת.
<h2>סימן רלה</h2>
שאלת: לאה וראובן, יש להן בתים משותפין, ואין בבתים כדי שמנה אמות לזה, שמנה אמות לזה. וראובן אינו רוצה לחלוק, מפני שאין ארבע אמות לזה, וארבע אמות לזה, חוץ משל פתחים. ועל כן, רוצה להכריח את לאה, למכור כל חלקה או לקנות חלקו, בדינא דגוד או אגוד. והורו מקצת חכמי עירנו, שלא אמרו: חוץ משל פתחים; אלא בחצר בלבד. הודיעני, הדין עם מי? ואם תמצא לומר: שאין צריך שישער פתחים, אלא כל שיש לו כדי ארבע אמות לזה, וארבע אמות לזה, חולקין, הודיעני: אם צריך שיהא שם כדי לזה, וכדי לזה, חוץ משיעור המחיצה, אם לאו? וכמה יהיה שיעור המחיצה, שתעשה בין שניהם? והודיעני, אם הם ראויין ליחלק באורך? לפי שהבתים ההם רחבם על מבוי א', וארכם על מבוי אחד. אמנם המבוי הא', חשוב יותר. ואם לאה רוצה לקחת מצד המבוי הפחו', אם נוכל להכריחו על זה, הכל תודיעני באר היטב.
תשובה: מתוך הדברים, ניכר שאין הבתים האלו שאמרת, אלא בית אחד. וראובן טוען, שאינו ראוי ליחלק, עד שיהא בו כדי בית לזה, וכדי בית לזה, חוץ משיעור פרוק משא. ועל כן, בא לדון: כדין גוד או אגוד. ולאה טוענת: שלא אמרו: פרוק משא; אלא בחצר שלפני הבתים, או אכסדרה, וכיוצא בזה. ואני אומר: באמת, שהדין עם לאה. דכל שנחלק, ושמו עליו, חולקין, ואין פרוק משא מעכב עליו. שלא אמרו: חלוקת פרוק משא; אלא בחלוקת חצר. ולא משום פרוק משא דבית, או אכסדרה, וכיוצא באלו, שפתוחין לה. ואלו חצר עצמה, הבא לחלוק בה, אף על פי שאין בה אלא ארבע אמות בלבד לזה, וארבע אמות בלבד לזה, חולקין כל זמן שאין פתוחין לבית או אכסנדרה, וכיוצא בהן, לפי שאין נותנין פרוק משא לשום דבר, אלא משום שאינו יכול ליכנס, ולפרק משאו בתוכו. אבל ליתן לדבר שנחלק, כדי פרוק משא מגופו של נחלק, לא. וזהו ששנינו במשנתינו: אין חולקין את החצר, עד שיהא בה ארבע אמות לזה, וארבע אמות לזה. ולא שנינו: עד שיהא בה שמנה אמות לזה, ושמנה אמות לזה; כמו ששנו בברייתא. והטעם, כמו שאמרתי. משום דמשנתינו נקט מלתא פסיקתא, שכל חצר צריכה שמנה לזה ושמנה לזה. וחכמי עירך, שהורו לך, כדין הורו.
ומעתה, כל שיחלק הבית, ושמו עליו, חולקין. אבל אני, איני יודע אותו בית, היאך נקרא. ואם יש בו שיעור לזה, ושיעור לזה, ויהא שמו עליו. כי בית נקרא: כל שיש בו ארבע אמות. וכמו שנראה ברוב מקומות בגמ'. וברייתא בריש פרק קמא דסוכה. דתניא: בית שאין בו ארבע אמות על ארבע אמות, פטור מן המזוזה, ומן המעקה. וכולה ברייתא, עד, ואין האחין והשותפין חולקין בו. ואקשי' עלה: יש בו ארבע אמות על ארבע אמות, חולקין? כלומר: אף על פי שאין בין שניהם, אלא ארבע אמות.
והא אנן תנן: אין חולקין את החצר, עד שיהא בה ארבע אמות לזה, וארבע אמות לזה? ופרקינן: אימא: אין בו דין חלוק', בחצר דבית. דלמהוי קאי, יהבינן ליה חצר. האי, דלמיסתר קאי, לא יהבינן ליה. כלומר: דכשיש בו ארבע אמות על ארבע אמות, בית חשוב הוא, ומעמידין כיוצא בו, ונותנין לו חלק בחצר. הא פחות מארבע, לסתירה עומד, ואינו בית, ואין נותנים לו חלק בחצר. אלמא: כל שיש לו ד', קרוי בית. אבל אם יש לו שם אחר, כגון טרקלין. וכן בלשון לעז, שם שאין דרכן של בריות, לקרות בית קטן באותו שם, הכל הולך אחרי השם. וכלל גדול אמרו: כל שיחלק ושמו עליו, חולקין. ואם לאו, אין חולקין.
ודע, כי שיעור מחיצה בע"י /בעינן/ יתר על שיעור החלוקה. שאלו אתה בא לחלוק, כל שיש בו ארבע אמות לזה, וארבע אמות לזה בלבד, הא קיימא לן: דהיזק ראיה, שמיה היזק. ויכול האחד. לכוף את חברו, לעשות מחיצה ביניהם. ונמצא אתה ממעט מתשמישו. ושיעור כותל המחיצה, הכל לפי המנהג בני העיר. ואם אין שם מנהג ידוע, אלא זה בונה באבנים, וזה בלבנים, וזה בענין אחר, נראה שהוא בונה אחר הבנין הקל שבכלן. שאין מחייבין את זה, שאינו רוצה לבנות, אלא בפחות שבמנהגין. ומה ששאלת: אם הם ראויין ליחלק באורך, לפי שהבתים רחבם על מבוי אחד חשוב, וארכם על מבוי אחד שאינו חשוב כמוהו. ושתאמר לאה לראובן: טול אתה לצד המבוי החשוב, אם תרצה, או לצד המבוי השני שאינו חשוב כל כך, לאיזה צד שתברור. אם שומעין לה, אם לאו, כדי להנצל מטענה זו, מדין גוד או אגוד. כך הדעת נוטה, ששומעין לה. ואפי' לדעת הרב אלפסי ז"ל, שפסק: בטול אתה שיעור, ואני פחות; כרשב"ג, דאמר: אין שומעין לו, משום דכתיב: שונא מתנות יחיה. והטעם, משום דאין כאן מתנה. דהתם הוא, שנותן לחברו כשיעור, והוא איני נוטל, אלא פחות מכשיעור. אבל כאן, אין כאן מתנה. כי שמא היא חפצה היא יתר במבוי השני, שהוא יותר צנוע, או לטענה אחרת. ובזה יראה, מדברי הרב אבן מיגש ז"ל, בפרק קמא דבבר בתרא, בשמועה דתרוייהו אחד נגרא. וכל שכן, לדעת מי שפוסק: בטול אתה שיעור, ואני פחות; כרבנן, דאמרי שומעין לו.
<h2>סימן רלו</h2>
עוד שאלת: ראובן בא, בהרשאת אחיו שמעון, לתבוע קרקעות שירשו מאביהם, שהיו תחת יד אחרים. ותבע חלקו, וחלק אחיו, בהרשאה זו. וזכה בדין, והוציא הקרקעות מתחת יד עושקיהם. וכשפסקו לו בית דין: שהיה זוכה בקרקעות; לא נזכר בפסק דין, שאחיו שמעון הרשה אותו, זולת' לתבוע בלבד. וראובן זה, התובע, הוציא הוצאות, ולוה מיצחק ויעקב, כדי להוציא הקרקעות מיד עושקיהם. וזה התובע, מכר אלו הקרקעות ללוי, חלקו וחלק אחיו, בהרשאת אחיו שמעון. עכשו, כשבאים יצחק ויעקב המלוים, להפרע מחוביהם שלוה ראובן מהם, ולטרוף הקרקע מיד לוי הלוקח, טוען לוי שאין למלוים הנזכרים לטרוף, אלא מחלק המגיע לראובן הלוה בלבד. דאם לא יספיק להם, יפסידו. ויצחק ויעקב המלוים טוענין: כי יש להן להפרע מכל הקרקעות, שהוציא ראובן בדין, כי לא נזכר שם שמעון אחיו, בפסק הדין. ועוד טוענין, המלוי' הנזכרים: שיש להם לטרוף מכל הקרקעות, לפי שכל הבא בהרשאה, והוציא הוצאו' באותו הדין, על המרשה לפרוע כל הוצאה שיוציא התובע, באותו דין. וראובן זה, מה שהוציא, ולוה מיצחק ויעקב כדי להוציא חלקו, וחלק חברו אחיו, מיד עושקיהם הוציא, ולוה. ויש לשמעון זה, לפרוע מחציתו מן ההוצאה. אם לא יפרעו יצחק ויעקב גם מחלק שמעון, נמצא ראובן מפסיד כל חלקו בהוצאות שהוציא בחלק שמעון אחיו. עד כאן.
תשובה: תחילת כל דבר, יש לך לדעת, דאחים או שותפין יכולין לדון ולתבוע, בין על חלקם, בין על חלק האח או השותף, ואפילו בלא הרשאה. ואין הנתבע יכול לומר לו: לאו בעל דברים דידי את. דמתוך שהוא דן על חלקו, הוא דן גם על חלק חברו. וכמ"ש בגיטין, בסוף פרק השולח. אמר אביי: נקטינן: בעל בנכסי אשתו, וצריך הרשאה. ולא אמרו, אלא דליכא פירא בארעא. אבל איכא פירא בארעא, מגו דמשתעי דינא אפירא, משבעי /משתעי/ דינא נמי אגופה. ואמרינן נמי בכתובות, פרק מי שהיה נשוי. הני תרי אחי, או תרי שותפי, דאית להו דינא בהדי חד, ואזל חד מינייהו בהדי, לדינא. לא מצי אידך למימר ליה: לאו בעל דברים דידי את אלא, שליחותיה עביד. והילכך, ראובן זה, דן סתם עם יהודה, המחזיק בקרקעות שלו ושל אחיו, שהיו ידועים ליעקב אביהם, ומוציא סתם מתחת ידו. ואין הבית דין צריכין לומר בפירוש, בשעת פסק דין זה: אנו פוסקין על ראובן ושמעון אחיו. אלא סתם: לזה שבא לדון. דסתמא דמלתא, עליו ועל אחיו הוא, שעליו ועל אחיו הוא תובע, ומחמת שניהם הן מזכין לו. וכל שכן, אם ראובן זה, בא בהרשאת שמעון אחיו, ותובע ודן מחמתו, כמו שאמרת. שזה כבר הודה: שאינו תובע מחמתו לבד, ושאין הקרקעות כלן שלו לבד, אלא לאמצע. ואם הבית דין, כשפסקו לו סתם, מחמתו לבד פסקו לו, וזכו לו כן, היאך הם מזכין לו, יתר ממה שהוא תובע? הודאת בעל דין, כמאה עדים! אלא שסמכו על מה שאמרתי. ועוד, על הרשאתו שכתוב בה: זיל, דון ואפיק לנפשך; וכתב לו סתם.
ועוד, הגע עצמך! אילו בא שמעון זה, לדון עם ראובן אחיו על קרקעות אלו, ומביא ראי' שהי' לאביהם. וראובן זה, מוציא פסק דין שבית דין פסקו לו סתם בהן, כשדן עם יהודה. היועיל דבר זה לראובן, כנגד שמעון? לית דין, ולית דיין, דלא. כי מה שפסקו לו סתם, שמא מחמת אותן טענות שכתבתי, כתבו לו כן.
ועוד, כי אין בית דין פוסקין, אלא מתוך טענות בעלי הדין. ואם פסק זה, שנכתב סתם, מפסיד על שמעון, אף אנו נחוש לקנוניא: אולי עשו ראובן זה ויהודה המחזיק בהן, קנוניא. כלו': שראובן תובע מחמת עצמו, ויהודה הודה לו: שהיו הקרקעות האלו שלו, ושהן בגזל תחת ידו, כדי שיפסקו הבית דין מתוך כך, שהקרקעות כלן לראובן, ויחזור ויחלוק עמו במקצתן. ואלו אתה אומר כן, לא הנחת נחלת שדה וכרם, לאחד מישראל. כי ילך זה לבית דין עם חברו, ויטעון עליו: שהוא אוכל הקרקע פלוני בגזל, והוא שלי. וזה, יודה לו בכך. והבית דין אינן צריכין לחקור: אם זה מחזיק בו, אם לאו. ואם היא של תובע זה, אם לאו, כיון שהבעל דינו מודה לו בכך. ומתוך טענותיהן, יפסקו הבית דין: שנזדכה פלוני בדין הקרקע פלו'. ונמצא בעל הקרקע מפסיד, על ידי פסק דין זה, ונתת יד לרמאין. אלא ודאי, אין הבית דין פוסקין שהקרקע הזה של תובע, אלא שזכה בו בדינו עם בעל דינו זה. ובא רעהו, בעל הקרקע, וחקרו. דבי דינא, לאו אכולה מלתא קא מסהדי. וכיון שכן, דין הלקוחות שלקח מחציתם על שם שמעון, ומחמת הרשאתו שהרשה עליהן את ראובן אחיו, הרי הן כשמעון. וכיון דשמעון זוכה כנגד ראובן אחיו במחציתם, מן הטענות שכתבתי, גם הלקוחות שלו כן. ויצחק ויעקב, בעלי חוב דראובן, אינם יכולים לטרוף מן הלקוחות, אלא חלקו של ראובן לבד. והטענה השנית, שטענו יצחק ויעקב: כי ראובן הבא לדון ולהוצי' הקרקעות המשותפין מיד עושקיהן, צריך הוא להוציא בהן הוצאות, ושמעון אחיו, חייב לפרוע מחציתן; אינה טענה, מכמה פנים! האחד: כי מי יודע, אם נתן לו ראובן מתחלה, חלקו ההוצאה, והתפיסו צררי על כך?
ועוד, דאפילו ידענו בבירור, כי ראובן הוציא הכל משלו, מכל מקום הרי היא כמלוה עד /על/ פה. ומלוה על פה, אינה גובה מן הלקוחות. ואפילו מן היורשין אינה גובה, בכיוצא בזה. כי לאחר זמנו הוא, ושמא פרעו שמעון: דהמלוה את חבירו בעדים, אינו צריך לפרעו בעדים. וזה פשוט.
<h2>סימן רלז</h2>
שאלת: ראובן היתה לו אשה, ושמה לאה. והיו להם בן, ושמו חנוך, וד' בנות, ושמותן: מחלה, ונועה, חגלה מלכה. ולשנים, מת ראובן, ונשאה בתו מחלה לנמואל בן שמעון. אחרי כן, בקש לוי לישא לאה. ובשעת השדוכין, עשו תנאי ביניהם: שאם תמות לאה בחיי לוי, שיפרע לוי לחנוך בן ראובן, ולאחיותיו בנות ראובן, ל' זהובים, ושיתן להם כל מלבושיה. וכתבו שטר תנאיהם. והיה אחד משני עדי השטר, יהודה, אחיו של שמעון, דודו של נמואל. ועל זה, עמדו וקדשו. לשנים, מתה לאה בחיי לוי. ובא חנוך, ואחת מאחיותיו היתומות, ותבע בבית דין, שטר חוב זה מלוי. וטען לוי: שטר זה, חספא בעלמא הוא. לפי שיהודה העד, קרוב לנמואל, ובעל כאשתו, ואשה כבעלה. השיב חנוך ואמר: אני ואחיותי: נועה, חגלה ומלכה; תובעים שטר. חוב זה ממך. ולנו, שעבדת עצמך בו. ולמחלה אחותינו, אין לה חלק בו, ולא זכות כלל. והשטר מעיד על זה, שכתוב בו: לחנוך ולאחיותיו; ואין כתו' בו: כל אחיותיו; ולא: כל בנות ראובן.
ועוד, כי עלי ועל אחותי, שהיינו יתומים, חסה אמנו, ולא על מחלה אחותינו.
ועוד, כי מחלה אחותינו, אמרה קודם עמידתנו בדין: אין לי על שטר חוב זה, דין ודברים, ואין לי עסק בו, וידי מסולקת ממנו; וקנו מידה על כך. ולוי טען ואמר: שהכל הבל, ושטר חוב זה חספא בעלמא הוא. אלו היו טענותיהם. ועל זה, נחלקו הבית דין לשני כתות. כת אחת אומרת כדברי לוי, ואעפ"י שאין כתוב בו: לכל אחיותיו; ולא: כל בנות ראובן. דאוקי ממונא בחזקת מריה, עד שיביאו ראיה, ויד בעל שטר על התחתונה. וכת אחת אומרת: שהשטר כשר, מפני שלשה טעמים. האחד, שחנוך ואחיותיו היתומות, מוציאין שטר החוב. וכיון שאין כתוב: כל שמות הארבע אחיות; ולא: כל אחיותיו, וכל בנות ראובן; להוציא חנוך ואחיותיו, דנפיק מתותי ידיהו, משמע כההוא: דאני היו' גרשתיך, וממך. דאסיקנא בפרק גט פשוט: ההוא דנפיק מתחת ידיה משמע, וההוא יומא דנפק ביה משמע.
והטעם השני, שהרי סלקה עצמה מחלה, מאותו חוב. וכמו שאמרו רבותינו, במגלה. כענין /בענין/ בני העיר, שבא מערער עליהם, במרחץ או ברחוב העיר, אין אחד מבני העיר מעיד בדבר זה ולא דן בו, עד שיסלק עצמו ממנו. ואחר כך, ידין או יעיד.
והטעם השלישי, שהרי יהודה שעשה השידוכין והנשואין, ועשה שנטל לוי זה, מעיד ואומר: אני קניתי מיד לוי. ובפירוש קניתי לצורך חנוך ולאחיותיו: נועה, חגלה מלכה, ולא לצורך מחלה.
ועוד שאלת: אם תאמר שאינו שטר כשר, אבל הוא מודה שקנו ממנו על כך, אם יהא חייב לפרוע? ואם יכפור ויאמר: לא היו דברים מעולם! אם יהיה חייב לישבע, אם לא? עד כאן תורף שאלתך.
תשובה: תחלה אומר, שנראה מתוך דברי כלם, שהדין פשוט אצלכם: דהכותב נכסיו לשני בני אדם, והעדים כשרים לזה, ופסולין לזה, שהוא פסול. כדברי רבי יוחנן, שאמר כן בירוש', בפרק קמא דגיטין. והאמת, כי ר' אלפסי ז"ל, כן פסק, במסכת מכות. והסכימו לדעתו, רוב האחרוני'. אלא שרבינו אפרים, וקצת משאר הגדולים, אמרו: שהוא כשר, משום דקיימא לן בעלמא, כמאן דאמר: פלגי' דבורא. ויש להם, על מי שיסמכו להכשיר. בפרק ראשון של מסכת גיטין, גבי עבד שהביא גיטו, וכתוב בו: עצמך, ונכסי, קנויין לך. אלא שאין אנו צריכין להאריך בזה, שהדין מוסכם ביניכם. וגם אנו יוצרין אחר דברי הרב אלפסי ז"ל. מכל מקום, כך דעתי נוטה בנדון שלפנינו, כדברי מי שמחייב את לוי.
ואמנם, הטענה שטען המחייב: משום דההוא דנפיק מתותי ידיה, בלחוד משמע; אינה טענה נכונה במקום זה. ולא דמיא לאותן שבפ' גט פשוט. דההוא שטרא דנפק בבי דינא דרב הונא, דהוה כתיב ביה: ממך. ואמרי': ממך; ההוא דנפיק מתחות ידך משמע. דהתם היינו טעמא, משום דהתם ודאי אינו מחוייב, אלא לאחד בלבד. ומפני שלא נתפרש בתוך השטר, למי נתחייב: אם לזה שיוציא מתחת ידו, או לאחד שנפל ממנו, או למי שהפקידו אצלו; אמרינן דלנפילה ולפקדון, לא חיישינן, ואפילו לנפילה ולפקדון דרבים. וכיון שכן, אנו אומרים: דממך; היינו האי דנפיק שטרא מתותי ידיה. שהרי אין בשטר דבר שמכחיש את זה.
וכן, בההיא דאני היום גרשתיך, דכשאתה אומר היום הזה, דנפיק ביה משמע. לא תמצא ויש לבעל הדין לחלוק ולומר: שהוא כמפרש לחנוך /בד"ל ובדפוס לבוב שורה זאת לא נמצאת/ בשטר זה, דבר שמכחיש דבר זה. אבל כאן, שכתו' בו: לחנוך ולאחיותיו; ויש לבעל הדין לחלוק ולומ': שהוא כמפרש לחנוך ולד' אחיותיו. שהרי בודאי, שכיב מרע שאמר: תנו כך וכך מעות לפלוני, ולאחיותיו; כלן בכלל. ומי שמחייב עצמו בסתם, לחנוך ולאחיותיו, כלן זכו בו, זו כזו. דהא כתיב: לאהרן ולבניו. ואמרינן: מחצה לאהרן, ומחצה לבניו. וכל בניו; במשמע. אף על פי שלא כתב: לאהרן, ולכל בניו; וזה פשוט. וכן בנדון שלפנינו, אילו ידענו בבירור, שאמר הוא סתם בשעת הקנין: קנו ממני, לחנוך ולאחיותיו; בודאי היתה מחלה בכלל, כאלו פירש ארבעתן. וכדאמרינן בריש פרק הבית והעליה, ובריש פרק /בד"ל ובדפוס לבוב כתוב במקום שורה זאת: ואם כן, כששטר חוב יוצא לפניו לאחיותיו סתם,/ יש בדין לומר: שאף מחלה בכלל. ולאו ההוא בלחוד, דנפיק מתותי ידיה; משמע. ואף על גב דבעלמא לא חיישינן לפקדון, הכא על כרחין, האי דנפיק מתותי ידיה, לאו ראיה הוא, שהרי שותף הוא בשטר. ואי אפשר לעמוד השטר ביד כל השותפים. וגם האחיות היתומות, אין ידן תופס' בו. ושותפין כי האי גוונא, לא קפדי אהדדי. וכדאמרי' בריש פרק הבית והעליה, ובריש פרק קמא דבבא בתרא.
ועוד, דדילמא ערום יערימו הם, כשראו שהעד קרוב אצל מחלה, ויפסל השטר על ידי כן. שמא הפקדת מחלה זה לחנוך, לגבותו ותחזור תחלוק עמהם. ומה שאמרת: שהיא סלקה עצמה מחוב זה, קודם שבאו לבית דין; אינו מועיל להכשיר את השטר. דסילק אינו מועיל, אלא בכעין אותו דבני העיר. ובני העיר שנגנב להם ספר תורה, ושותפין המעידין זה לזה, כשמסלק עצמו מן הקרקע, כדאיתא בפרק חזקת הבתים. משום דהתם, לא היה פסולם, אלא מחמת נגיעת עדות בהנאה שהיה להם בו. כשנסתלקו מן ההנאה, הוכשרו לעדות. אבל כאן, לכשתמצא לו' שהיא בכלל האחיות, הרי השטר פסול מיד. ומעתה, אין סלוקה מועיל להכשיר את השטר, שכבר נפסל. ואם תאמר: מכל מקום, תועיל הודאתה, ונאמין אותה: שלא היה לה באותו שטר חלק מעול*ם, והשטר כשר מתחלתו ועד סופו. לא היא! דשמא מערמת היא בכך, כדי שיגבו הם, ותחזור ותחלק עמהם. דהא קיימא לן: דחיישינן לקנוניא. כדאיתא בפרק שנים אוחזין. וקיימא לן נמי: דכל הודאה במקום שהוא חב לאחרים, אינה הודאה. וכדאמרינן בכתובות, בפרק האשה שנתאלמנה. וכיון שזה /שמא צ"ל: שזו/, מן הסתם היא בכלל האחיות, אינה נאמנת לחייב את לוי. ומ"מ אני רואה להכשיר את השטר, מהא דאמרינן: חזקה: שאין העדים חותמין על השטר, אלא אם כן נעשה גדול /בגדול/. ולא בקטנות וגדלות בלבד אמרו, אלא כלל גדול הוא לכל שאר הפסולין, הנודעין לרוב ספרי המדינה, או לבעלי הדבר. כמו שאמרו בסנהדרין, בפרק זה בורר. ההיא אודיתא, דלא הוה כתיב בה: אמר לן: כתובו, וחתומו והבו ליה. אביי ורבא, דאמרי תרוייהו: היינו כריש לקיש, דאמר: אין העדים חותמין על השטר, אלא אם כן נעשה בגדול. כלומר: ואף כאן, כיון שיפסל השטר מחמת כך, חזקה שלא היו עושין כך, אלא אם כן, אמר להם: כתובו וחתמו. מתקיף לה רב הונא בריה דרבי יהושע: מי איכא מידי, דאנן לא ידעינן, וספרי דבי דינא ידעי. שאלו לספרי דאביי, וידעי. לספרי דרבא, וידעי.
ואמרינן נמי התם: ההיא אודיתא, דהוה כתוב בכל לישנא דבי דינא, ולא הוה כתיב בה: במותב תלתא כחדא הוינא. סבר רבינא למימר: היינו דר"ל =דריש לקיש= דאמר: חזקה אין העדים חותמין על השטר, אלא אם כן נעשה בגדול. אמר ליה רב נתן בר אשי: הכי אמרי, משמי' דרבא: כל כי האי גוונא, חוששין לבית דין טועין. כלומר: משום דאיכא למימ', דטעו בדשמואל, דאמר: שנים שדנו, דיניהם דין. אלמא: בכל מקום, אחר שאין לתלות שסמכו על דבר, אנו אומרין שלא עשו אלא בהכשר כראוי.
ועוד שנינו בכתובות. העדים שאמרו: כתב ידינו הוא זה, אבל קטנים היינו, אנוסים היינו, פסולי עדות היינו, הרי אלו נאמנין: שהפה שאסר, הוא הפה שהתיר. ואם יש עדים, שהוא כתב ידן, או שהיה כ"י =כתב ידן= יוצא ממקום אחר, אין נאמנין. ואמרינן בברייתא: אין נאמנין לפסלו. כלומר: לפסול השטר; דברי רבי מאיר. וחכמים אומרין: נאמנין. ואמרינן עלה בגמרא: בשלמא רבנן כטעמייהו: שהפה שאסר, הוא הפה שהתיר. אלא ר' מאיר, מאי טעמיה? בשלמא פסולין, מלוה גופיה מידק דייק, ולא מחתי*ם. קטנים נמי, כדריש לקיש דאמר: חזקה אין העדים חותמין על השטר, אלא אם כן נעשה גדול. ועד כאן, לא נחלקו חכמים על ר' מאיר, אלא משום שיש שם מגו. הא שלא במקום מגו, מודים חכמים לרבי מאיר, דמלוה גופא מידק דייק, ולא מחתים: לא פסולין, ולא קטנים. וכיון שכן, אף אנו נאמ' בכאן: חזקה שאילו היתה מחלה בכלל האחיות, לא היו חנוך והאחיותיו מחתימין בו יהודה. ומחלה ובעלה, גם כן היו נזהרין שלא להחתימו. והעד בעצמו, היה נזהר בכך. שפסול בעל כאשתו, ואשה כבעלה, הכל יודעין אותו. אלא ודאי, משחתם בו יהודה, חזקה שלא היתה מחלה בכלל האחריות. שאף על פי שאמרתי אני, שהיא בכלל סתם האחיות, ה"מ כשאין שם חזקה כנגד. אבל חזקת העדים ובעלי החוב, שאין חותמין ולא מחתימין אלא כשרים, היא מוציאה אותה מכלל האחיות.
ועוד, שהיא והעד מודים בכך, ואין כאן ערער שאומר בברור, בהפך מזה. כי מה שלוי מערער ואומר: כי מחלה בכלל; לא מדרך הברור קאמר. דאדרבא! הוא מכחיש את השטר מעיקרו, ואומר: שלא הקנה, ולא נתחייב להם בכך, מעולם כלל! והעדים חתמו שקר! שאלו הוא מודה, שהעדים חתמו על פיו, והוא הקנה למחלה בכלל האחיות, אלא שהוא רוצה שלפסול /לפסול/ את השטר עכשו, מחמת שהקנה בפני עד פסול, אין בדבריו ממש. שאילו כן, בודאי השטר פסול, שאין לו דין שטר. אבל מכל מקום, קנינו קנין, וחיובו חיוב. דל עדים מהכא: הרי זה כאלו הקנה בינו לבינם, בלא עדים, ושפיר דמי, דלא איברו סהדי, אלא לשקרי. אלא בדברים שקיומם בעדים דוקא, כגון קדושין שהמקדש את האשה, אפי' בעד אחד, ואפי' שניהם מודים, אין חוששין לקדושין, מפני שהקדושין אין להם קיום, אלא בעדים. הא בהודאות, והלואות, ומכירות, ומתנות, אין צריך עדים ולא שטר. דלא איברו סהדי, אלא לשקרי. וכמו שמוכיח בקדושין, פרק האומר. וכן בבבא מציעא, בפרק הזהב, גבי הא דתניא: היה עומד על הגורן, ואין בידו מעות. דאקשינן התם: וניקנינהו ניהליה בסודר? דליכא סודר. ואקשינן תו: בגברא ערטילאי עסקינן, דלי' ליה סודר? ואם איתא דקנין צריך עדים, למה דחק עצמו להעמידה באיש ערום, בלי לבוש, יעמידנה כשאין שם עדים! ומכאן תדע ותשכיל, מוצא השאלה ששאלת: אם הוא מודה ואומר: כן, קנו ממני על כך; אם יהיה חייב לפרוע? כי בודאי יהיה חייב!
ואל יקשה בעיניך, מה שאמרו בפרק חזקת הבתים. קנין בפני שנים, ואין צריך לומר: כתובו. ותחשוב מתוך כך, כי לעולם אין הקנין מועיל, אלא בזמן שהוא בפני שנים. דהתם לא אמר כך, אלא משום דבעי למימר: ואין צריך לומר: כתובו. כלומר, אלא מסתמא כיון שהקנה בפניהם, כותבין כל קנין שהקנה בפני שנים, ואינן צריכין לימלך. ומפני שא' בהודאה: הודאה בפני שנים; צריך לומר: כתובו.
וגם מה ששאלת: אם יכפור ויאמר: לא היו דברים מעולם! אם יהא חייב לישבע, אם לא? מעתה, אין אתה צריך לתשובה בנדון שלפנינו, לפי מה שכתבתי, שהשטר כשר. והוא חייב לפרוע. /בדפוס ליוורנו: אלא/ שאני אומר: כדי להתלמד ממנו במקומו. שאף על פי שהשטר פסול, ואין כאן שטר, והוא מכחיש את הכל, אפילו הכי אי אפשר להפטר משבועת היסת. כדין: מנה לי בידך, והלה אומר: אין לך בידי כלום; דקיימ' לן: שהוא חייב שבועת היסת. ואף על גב דליכא דררא דממונא. וכן פסקו רוב הפוסקים, חוץ מרבינו יעקב ז"ל, שפטר עד שיהא שם דררא דממונא. ואם הוא מודה מקצת, וכפר מקצת, חייב שבועת התורה, כדין כל מודה מקצת דעלמא.
<h2>סימן רלח</h2>
עוד שאלת: ראובן שהיה מוריד מי גגו על חצר שמעון, והיו יוצאין מקורו' הקירוי, ומן רעפיו, על החצר, כאורך אמה על פני כל החצר, אבל לא לשמוש. ועתה, רצה שמעון לבנות לו בית בחצר, ורצה להגיע, עד הכותל החוצץ בין בית ראובן ובין בית חצרו. ורצה לבנות תחת הקירוי היוצא בחצרו, ורוצה לנעוץ קורותיו בכותל בגובה עד ארבע אמות. לפי שעד ארבע אמות, בחזקת שניהן. וראובן מחה בידו. ועתה, אם יבנה, אם יחדל עד שיתרחק מן הקרוי? הודיעני. עד כאן.
תשובה: מתוך מה שכתב': ורוצה לנעוץ קורותיו, עד ארבע אמות בגובה, לפי שעד ארבע אמות בחזקת שנתן; נראה שאתה סבור: בכותל חצר החוצץ בין שתי החצרות, שאם בנה זו מצדו, וסמך על גביו קורות בתים ועליות, והאחד לא סמך בו, שתהא סמיכתו וקרויו של זה, ראי' שהכותל מארבע אמות למעלה שלו, ושיהא הקרוי כחזית, ששנינו במשנתינו בפרק השותפין.
וזה אינו! כי החזית הוא דבר שאינו נעשה לבנין, ואין צריך בו כלל, אלא לראיה בלבד. וכיון שכן החזיק ראיה לדבריו לבעליו, שהמקום והאבנים שלו בכותל גנה, שאין אחד יכול לכוף את חברו, אפילו עד ארבע אמות. ואפשר שאפילו בכותל חצר, הוי ראיה למה שהוא למעלה מארבע אמות. וכן כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל, אבן מיגש. אבל ודאי, אם נעץ שם קורותיו, וחברו לא נעץ, אינה ראיה בכותל חצר. שהרי אפשר שזה הוצרך לבנות, וזה לא הוצרך. אלא אם כן נהגו, שתהא נתינת התקרה והניעוצין לראיה. שאם נהגו כן, הכל הולך אחר המנהג.
ומכל מקום, בכותל חצר, אפילו במקום שהתקרה ראיה, למעלה מארבע אמות מקום הכותל והבנין, עד ד' אמות משל שניהם, דכל מקום ששניהם יכולין לכוף זה את זה, מסתמא משל שניהם נבנה. וכיון שכן, אף על פי שבנה האחד בקרוי למעלה מארבע אמות, אפילו הכי אינו יכול לעכב ביד חברו, שלא לסמוך בו גם הוא, כשירצה לבנות ולנעוץ שם, ובלבד שיפרע לו דמי מחצית הכותל. וכמו ששנינו: למעלה מארבע אמות, אין מחייבין אותו לבנות. סמוך לו כותל אחר, מגלגלין עליו את הכל. על כן, אין אני רואה ההפרש ששמו כאן: בין ארבע אמות, למעלה מארבע אמות. ולעולם, אין יכול לעכב על ידם, ולבד שיפרע לו יציאותיו. ואם הם באים מצד קלקול הכותל, ולומר: שאם יבנה וינעוץ שם קורותיו, שמא יתנדנד הכותל, ויתקלקל קרוי והרעפים היוצאים בחוץ. וכעין שאמרו בגמרא, במזחילה של בנין: שאם ירצה לבנות תחתיה, אינו בונה, משום דאמר ליה: לא ניחא לי דתתרע אשיתאי. והם סבורים לומר: שהרעפים היוצאים /בד"ל: הם/ מזחילה. לא היא! דאין להם דין מזחילה, אלא דין מרזב, ולכולי עלמא אם רצה לבנות תחתיו, בונה. ולא עוד, אלא אפילו המזחילה עצמה, לפס' הלכה, אין לה חזקה לענין זה. שאילו רצה לבנות תחתיה, בונה, כדעת רב יהודה אמר שמואל. וכדעת רבי חנני', שבסוף פרק חזקת הבתים. ולא קיימא לן כר' ירמיה דהתם, דאסר לבנות תחת המזחילה. וכן פסקו כל הפוסקים. הרב ז"ל בהלכותיו, ור"ח והראב"ד ז"ל בפירושיהם. וגם הר"מ ז"ל, כן פסק. לפי הנרא' מתוך דבריו: דבין במרזב ובין במזחילה, מותר לבנות תחתיהן. ולא עוד, אלא אפילו לרבי ירמיה נמי, מסתברא: שאם המזחילה או כותל המזחילה עשוי, כענין שאין בניינו של זה מנדנדן ולא מקלקלן, לפי ראות עיני הבית דין, ולפי ראות בקיאין בבנין, שהוא בונה ואינו נמנע. אלא שאין אנו צריכין לכך בנדון שלפנינו, לפי שאין הלכה כרבי ירמיה, כמו שכתבתי.
<h2>סימן רלט</h2>
אמרת: טען ראובן, מורשה אמו של שמעון, בעל האשה: מפני שלא יכולתי לברר טענות בבית דין, איך היה הבית כלו, לאחר /בד"ל: לאחי/ רבי אברהם, שנתנו לו דודו. לפיכך, לא יכלה אמי להראות זכותה בבית דין שבברצלונה, לזכות על בעל הבית. וזכו לה בית דין, שתות הבית שירש אחי רבי אברהם מדודנו. ואח"כ הושיעה השי"ת שמצאה זכיות, וכחות אחרות, ומהם שטרי חובות על אחי, רבי יצחק, ועלי, ממזונות. ומאחר שיש לה שטרי חובות ממזונות על שלשתנו, לא תמצא מה שתפרע, אלא בדין קדימה. ודודו נתן הבית הנזכר לאחי, ושעבד כל נכסיו לאמי, קודם תתו הבית לאשתו, והיא קודמת. והנה שטר מתנת דודנו, שנתן הבית כלו לאחי. וזהו נסחו העידנו על עצמו וכו'. ע"כ טענת ראובן. +חסר מכאן לשון השאלה.+
תשובה: הרכבה דברים, ובלבולים, אני רואה בטענה זו. פעם הוא טוען: שיש לאמו לגבות הבתים, מחמת חיוב המזונות שיש לה על ראובן בעצמו, ועל אחיו רבי יצחק. ואחר כך הוא טוען: שלא היה לו ולא לאחיו, רבי יצחק, כלום בבתים. אלא לאחיו, רבי אברהם, שזכה בהן בכח מתנת דודו. אבל מכל מקום, מה שהוא תובע כל הבתים, מחמת חיוב המזונות שיש לאמו על ר' אברהם אחיו, הקודם למתנה שנתן לאשתו, טענה יפה היא. ואיני רואה שמעון בעל האשה, שהשיב על טענה זו כלום. אך רואה אני, שהוא מודה במתנת דודו של ר' אברהם, שנתן כל הבתים לר' אברהם. ומאחר שחיוב מזונות האם קודמת, למתנה שנתן ר' אברהם לאשתו, הרי זו גובה מזונותיה, מכל הבתים.
ומה שהשיב שמעון: כי ראובן זה ואחיו, קבלו עליהם אחריות מכל באי עולם. וסבור הוא: שהם קבלו עליהם אחרית /אחריות/, אפי' מחלק ר' אברהם אחיהם. אפילו אם יהיה כן, כמו שהוא אומר, אין טענתו במקום זה כלום. לפי שהוא חייב ליתן לאם ר' אברהם מזונותיה, מן הבתים. ואחר שיפרע הממון לה, או שימסור הבתים לה, יתרעם /יתבעם/ מראובן זה לשלם לו מחמת האחריות. אבל קודם שיפרע כלום, אינו יכול לתבוע ממנו כלום. וכמו שאמרו ז"ל: ראובן שמכר שדה לשמעון אפילו באחריות, ויצאו עליו עסיקין, פ' עוררין, משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו. דאמר ליה: אחוי טרפך, ואשלם לך כלומר: הראני שטר שטרפה ממך העורר, ואשלם לך מחמת האחריות. וכל שכן כאן, שאין ראובן זה, חייב לו לסלק תביעת האם, מחמת חיוב ר' אברהם אחיו, כמו שאכתוב במקומו.
עוד אמרת: שטען ראובן: שזכתה אמו כבר בבית דין שבברצלונה, בשתות הבתים, כמו שנזכר בפסק הדין שבידה. והשיב שמעון, בעל האשה: פסקות ברצלונה בטלות, מפני שלא נתרצית אשתי בקיומו, ולא נסמכה על הדין ההוא, בהיות הבית במתנתה. ולא הרשתה לדון בעבורה, ולא מסרה לי זכיותיה, אלא לאנס שמכרה לו הבית, ואם רציתי לכוף אותה, לא יכולתי לעשות לפנים משורת הדין, מפני האנס הקודם. ועל זה, מסרה שלש מודעות. ע"כ תשובת שמעון.
ותחלה אני אומר: כי מי שיש לו לדון עם חברו, במטלטלים או בקרקע, שזה אומר: שלי; וזה אומר: שלי. אם עמד האחד, ומסר הדבר ההוא שחולקין עליו, ליד אנס, אע"פ שאמר: מה שמסרתי, שלי מסרתי. מזהירין אותו לסלק האנס, ולדון עם חברו בבית דין. ואם לא סליק האנס, מנדין אותו. וכמו שאמרו ז"ל, בסוף בבא קמא. ההוא שות', דהוו מנצו עלה בי תרי. האי אמר: דידי הוא; והאי אמר: דידי הוא. קם חד מנייהו, ומסרה לפרהגמנ' דמלכא, ואמר: אין מסרי, ודידי מסרי. אמר רבא: לאו כל כמיניה. אלא אמר רבא: משמתינן לי', עד דמייתי לה, וקיימי תרוייהו בדינא. אבל מה שהוא טוען: שלא נתרצית אשתו, במה שעשה הוא בבית דין בברצלונה, ומסרה ג' מודעות על זה, ודאי יפה טען. אלא שיש בזה לחיוב ולפטור. ומפני שלא הודעתני ענין הבתים מה הוא: אם הכניסם אותם בנדוניא לשמעון בעלה זו, או אם הם נכסי מלוג, שהם הנכסים שלא כתב לה בכתובתה, מפני זה אני צריך להאריך עמך, ולהודיעך דעתי בשני צדדי הדין.
דע: שאם לא הכניסה אותם הבתים בנדוניא לבעלה, ולא כתבם לה בכתובתה, הרי אלו נכסי מלוג, וכבר ידעתם שנכסי מלוג, גוף הקרקע הוא לאשה, והפירות לבעל כל ימי חייו. ואם מתה היא בחייו, הוא יורש את הכל. ולפיכך, אם אין האשה רוצה שידון הבעל בגוף הנכסין, הדין עמה. מפני שהיא בעלת דברים על הגוף, והוא אינו בעל דברים אלא על הפירות בלבד. ולפיכך, אם עמד הוא ודן על הנכסים, על כרחה של אשה, מה שעשה בגוף הנכסים אינו עשוי. אבל מכל מקום, על הפירות שהם שלו, אם נתחייב עליהם בבית דין, הדין קיים, וזכה בהם בעל דינו, בכל הפירות, כל ימי חייו של בעל, כמו שהיה הבעל זוכה בהם. ואם אין האשה מוחה במה שהבעל עושה, מה שעשה עשוי, אפילו בעיקר הקרקע. וכמו שהוא מפורש, בסוף פרק השולח, בגיטין. דאמרינן התם. אמר אביי: נקטין /נקטינן/: בעל בנכסי אשתו, בעי הרשאה. ואי איכא פירא בארעא, לא בעי הרשאה. מגו דמשתעי דינא אפירא, משתעי דינא אארעא. ולפיכך, זה שדן עם בעל דינו כאן בברצלונה, אם עשה כן ברשות האשה, מה שעשה עשוי, אפי' בגוף הקרקע. אבל הבעל דינו אוכל פירות כל הבתים, כל ימי חיי הבעל. ואם מתה היא בחייו, אוכל זה פירות הבית לעולם. אלא שלא זכה בגוף הבתים ממש, כיון שלא רצתה היא שידון הבעל בשבילה.
זהו הדין, אם הבית נכסי מלוג. אבל אם הכניסה אותן בנדוניא לבעלה זה, אף על פי שמסרה היא מודעא שאינה רוצה שידון בעלה עם בעל דינו, אין בדבריה כלום. לפי שהקרקע הזה, גוף ופירות, הוא של בעל. ובעל דברים הוא, אפילו בגוף הקרקע. ויכול לדון עליו לגמרי, ואין לאשה בו, אלא שעבוד כתובה בלבד. ולפיכך, מה שעשה הבעל עשוי.
ומה שטען שלא הסכימו הבית דין בברצלונה על פסק הדין, לא דבר נכונה והנה טענותיו, וטענות שכנגדו, הכתובות בפסק הדין, יוכיחו שהדין דין אמת. וחתימת ידי הבית דין תוכיח, שהסכימה דעתה בכך. ואפילו לפי דבריו, שניתן האונס ע"י נכרים, אין בכך כלום. דדין המעושה, בנכרים שהכריחו את ישראל, לדון עם חברו בבית דין של ישראל, או שהכריחו את הבית דין לדון בין שני ישראלים, אותו הדין שדנו ע"י אנס זה, אם דנוהו כהלכתו ולאמיתתו, דין כשר הוא. מלבד, כי הבית דין הסכימו על עקיר הדין, בלא שום הכרח. ומה שאינו כן טען. ועוד טען, כי ראובן ואחיו רבי יצחק, קבלו עליהם אחריות, לסלק כל עורר וטוען מבעל הבית הנזכר, כמו שנתבאר בשטר. ועליו מחמתו ומחמת אחיו רבי יצחק לסל /לסלק/ מבעל הבית הנז', בני דודו ואמו, וכל באי עולם. השיב ראובן: אנחנו לא קבלנו עלינו אחריות, לסלק מעל הבית הנזכר, אלא ידינו וזכותינו. ולא יד זולתינו, וזכות. ואם נתננו, לא נתננו אלא חלקנו.
תשובה: ראיתי שטר המתנה שעשו ראובן זה ואחיו רבי יצחק לגיסתם, וכך כתוב בה, מחמת שרצו ברצון נפשם: ונתננו מהיום ומעכשו, לגיסתנו, כל כח, וחלק, ורשות וזכות שלהם, בכל הבתים ידועים במדינת לירידה להם, ולאחיהם רבי אברהם, אשר ירשום מדודם, רבי אלעזר, וכו'. ואם יעמוד טוען, או מערער על פלניתא הנזכר בענין, אלו הבתים הנתונים הנזכרים וכו', באיזה צד שיהיה, מחמת רבי יצחק ורבי אלעזר הנזכרים, ומחמת זולתם, ומחמת כל באי עולם, עליהם לסלק אותו טוען, או אותו מערער. עד כאן לשון שטר המתנה.
והנני משיב: כי מאחר שלא נתנו רבי אלעזר ורבי יצחק אחים לגיסתם, חלק ידוע בבתים, אלא כל חלק וזכות שיש להם בבתים, ועכשיו יצא שטר מתנת דודם, ר' ארעזר /אלעזר/, שנתנם כלם לאחיהם ר' אברהם. ונמצא שלא היה להם לרבי יצחק ור"א אחיו, שום חלק וזכות באותן בתים, לא זכתה גיסתם באותן בתים מחמתן, כלל. והם אינן חייבין להעמידם בידה, מחמת מתנה זו. שהם לא נתנו לה, אלא החלק והזכות שהיה להם. וחלק וזכות, זה אינו בעולם.
ואילו היה להם חלק בהם, ובא אחד וערער על הבתים מחמתם. כלומר: שהיו הם חייבין חובות לאחרים, או שמכרו בתים אלו, או נתנום כבר לאחרים. וכן, אם יבא טוען מכל באי עולם, ויערער על הבתים שלא מחמת רבי אלעזר, ורבי יצחק אחיו, אלא שיטעון אותן הבתים היו גזולות ביד מורישם, דודם ר' אלעזר. או שיטעון: שלהם היו; או: נתנן להם מורישם; בכל אלו העניינין, ובכיוצא בהם, היו ר' אלעזר ורבי יצחק חייבים באחריות הבתים, ולהעמידם בשופי ביד גיסתם. אבל עכשו, שנתברר שלא היה להם חלק כלל בבתים. והם גם כן, לא נתנו בהם חלק ידוע, אינן חייבין להעמיד הבתים בחזקת גיסתן. שהם לא קבלו אחריות, אלא ממה שנתנו. ואם לא נתנו כלום, גם האחריות בטל. ואפילו תאמר: שיש במשמעות השטר, שהם מקבלין אחריות מכל הבתים, ולא ממה שנתנו בלבד, מכל מקום הלשון מסופק הוא, לכל הפחות, ויד בעל השטר על התחתונה. והיא, שאומר': שהם קבלו עליהם אחריות, אפילו ממה שנתן לה בעלה, ר' אברהם, עלי' להביא ראיה. וכמו שאמרו ז"ל: כל המוציא מחברו, עליו הראיה.
<h2>סימן רמא</h2>
טען ראובן על שמעון, בעל האשה: שאשתו, בהיותה בביתו, שללה ביתו, והוציאה חפצים, ותכשיטין, ופשיטים, ושטרי חובות, ממה שלהם, ולא ממה שלה. והוא תובע שתשיב הגזלה אשר גזלה.
תשובה: לא ראיתי שהשיב שמעון על זה כלום. ולא ידעתי: אם היא מודה בכך, או כופרת, או מודה במקצת ותכפור במקצת. או אם יש עדים בדבר. או אם נמצאו אותן תכשיטין ביד אחרים. על כן, איני יכול להשיב על דברים אלו, מפני שלא עמדתי על עיקרן של דברים.
<h2>סימן רמב</h2>
עוד טען ראובן: שנתחייבו שניהם, כל אחד, לחברו, באלף דינרין, חוב גמור. והניחו השטרות ביד נאמן, על מנת שימסרם לנמצא מהם בבית דין, ליום נועד, כדי שיוכל לתבוע לחברו המסרב לבא, הסך הנזכר. וכי נמצא הוא, ראובן, במעמד הדין, ולא נמצא שמעון, על כן יבקש ראובן השטרות לשליש הנזכר, להפרע משמעון. השיב שמעון: מה שטען שאפרע הקנס, מפני שלא נזדמנתי עמו ליום נועד, אין זה כלום! ואינו יכול לבררו, שהתנאים כולם כתובים ביד השליש +חסר מכאן לשון השאלה.+
תשובה: טענת שמעון, טענת מקובלת היא. וכך היא שורת הדין: שכל שטר חוב שנמצ' ביד השליש, אין מחזירין אותו עד שיבא אליהו. וכמו שאמרו ז"ל, בסוף פרק ראשון של בבא מציעא. אבל אם יבא השליש, ויודה בכך, ודאי מחזירין אותו לראובן זה. ומי שטוען שהוא קנס, ואין מחזירין אותו, אין ממש בדבריו. שזה חייב עצמו חיוב גמור, על תנאי כך וכך. ואם לא נתקיים התנאי, זכה בחיובו, ואף על פי שהושלש ביד שליש. כיון שאמרו לו, בשעה שמסרוהו לו: על מנת שתחזירו לפלוני מעכשו, ולשלא יעשה כך וכך. ולא עוד, אלא אפילו לא הזכירו לו: מעכשיו; יש מי שאומר שהוא חייב להחזירו, ואין בו משום אסמכתא. כבמעכשיו /שבמעכשיו/ נסתלקה האסמכתא, כמו שאמרו ז"ל בפרק איזהו נשך, על משנת: משכן לו בית, משכן לו שדה. ודבר זה גם כן מתברר, בפרק האחרון דבבא בתרא, במשנת: מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו, ואמר: אם לא נתתי לו, מכאן ועד יום פלוני; החזיר לו את שטרו. ומעשים בכל יום, שאנו עושים מעשה בכיוצא בזה, כשאמרו לשליש: מעכשו; בשעת שלישותו. ולא נמנעו כל חכמי הדורות מלעשות כן.
<h2>סימן רמג</h2>
טען שמעון, בעל האשה: אני תובע מראובן, עיקר כתובת אשתי, ומתנת הידועות לה, על רבי אברהם אחיו, מסך כך וכך חוב גמור, על כל נכסיו, מטלטלי ומקרקעי; הידועים לו באושקה. ומפני שראובן הנז', מחזיק בכל, אתבע ממנו לפרוע המתנה הנזכרת. השיב ראובן: לאו בעל דברים דידי הוא, מפני שאין אני, לא ערב ולא קבלן, בכתובתה, ואין בידי לא קרקע ולא מטלטלין /בד"ל: מטלטל/, משועבד לשמעון הנזכר, ולא לאשתו.
תשובה: טענת שמעון, טענה גדולה וברורה. שאם יש ביד ראובן זה, מקרקעי מאחיו רבי אברהם, או מטלטלין שנשתעבדו לה בכתובת', מוציאין מראובן, ונותנין לה, שהיא קודמת. ומה שהשיב ראובן: שאין בידו שום קרקע ולא מטלטל משועבד לה, אינה טענה ברורה. שאפשר שהוא סבור, שאינו משועבד לה, אע"פ שהיה מאחיו, מפני שמכרו לו, או נתנו לו, לאחר שנשא את אשתו, או בכיוצא בזה. אלא צריך הוא לברר טענתו, מפני מה אינו משועבד לה. אם יטעון א' מן הטענות שהזכרתי, אין בדבריו ממש. אבל אם יטעון: שלא היו מאחיו מעולם, או שמכרן לו קודם שנשא אשתו זאת, או ששעבדן לו קודם לכן, טענה זו מקבלין אותה ממנו. והוא, שיברר טענתו, לאחר שיברר שכנגדו, שהיה אותו קרקע או אותו מטלטל של אחיו רבי אברהם.
והטענה שטען ראובן בשביל היתומים: שהם קטנים, ואין נזקקין לנכסיהם, ואפילו לכתובת אשה לאחר שנשאת, ובטל חנה /הנה/, יפה טען, והדין עמו.
והטענה שטען שהאשה מחלה כל זכיותיה ליתומים, אם הוא יכול לברר, לא נסתפק בזה אדם מעולם. שאין האשה יכולה עוד לתבוע כלום מזכיותיה, אחר שמחלתן, ובלבד אם מחלתן קודם שנשאת לבעל. אבל אם הכניסתן לבעל, ואחר כך מחלתן, אינה יכול למחול: דיד הבעל, חזק בהם יותר מידה. כמו שאמרו ז"ל: המכנסת שטר חוב לבעלה, וחזרת ומחלתו, אינו מחול, דידו עדיפה מידה. עוד טען שמעון על ראובן: שהוא חייב לאשתו ה' מאות דינר, בשטר מקויים עליו ועל אשתו, שהיו חייבין אותם לה, ולבעלה, ר' אברהם. השיב ראובן: זה החוב כבר עברה עליו שמטה. ועוד, שזה השטר היה מתחלה אמנה. ועוד, שאני לא נתחייבתי בכלו, אלא בחציו, והשמטה תשמט הכל. השיב שמעון: שאינו שטר אמנה. ועל ענין השמטה, השיב: לא נתפשט דין שמטה מעולם בארצנו. ולא ראיתי מעולם, נמנע מלפרוע בכח שמטה. +גם מכאן חסר מלשון השאלה.+
<h2>סימן רמד</h2>
תשובה: מה שהשיב ראובן, שאינו אלא שטר אמנה, אין מקבלין ממנו טענה זו. דאמנה, עולה היא. ולאו כל הימינו, לשים שטרו של זה שקר. וזה מבואר לראשונים ז"ל, שאין מחייבין שבועה על טענה זו. אבל מה שטען: שאינו חייב אלא המחצית, כדין אמר, שאשתו חייבת המחצית האחר. וכענין שאז"ל: שנים שלוו מאחד, נעשו ערבין זה לזה. נמצא שראובן זה, אינו אלא ערב במחצית של אשתו, ואין נפרעין ממנו, עד שידונו עם אשתו תחלה. וכמו שאז"ל: אין נפרעין מן הערב תחלה. ואפילו באותו מחצית שחייב, אינו חייב מהם לאשה, אלא המחצית שהוא רביע כל החוב. לפי שמחצית כל החוב, הוא ליתומים שירשוהו מאביהם. ובחלק דיתומים, אין נזקקין להוציא מזה, ולתת לאשה בכתובתה, מכמה טעמים. האחד, שאין נזקקין לנכסי יתומים, ואפילו בכתובתה, אחר שנשאת.
ועוד שלפי דברי ראובן זה, כבר מחלה היא כתובתה ומתנה ליתומי'. וטענת השמטה שטען ראובן, טענת חזקה היא, שלא לגבות ממנו כלום, דשמטת כספים נוהגת היא בזמן הזה. וכן נראה מהלכות הרב אלפסי ז"ל, ומדברי הראשוני' והאחרונים ז"ל. ואין אדם אחד בארץ, שיוכל לפרוץ גדר, להגבות שטר שאין בו תנאי, שלא ישמיטנו בשביעית או פרוזבול. וזאת שטוענת שלא נתפשט מעולם דין שמטה בארץ, ולא ראתה מי שנמנע מלפרוע מכח שמטה, הרי זו הודאה ממנה, שלא היה לה פרוזבול מעולם, ושלא היה לה תנאי בינה ובין בעלי החוב: שלא תשמיטנו שביעית. ושאר התביעות שהוא תובע, כי בעת באו באושקא, הסית עליו ראובן כל העיר. ומסרו בערכאותיהם, עם חבורתו, והוצרך לפזר ולשחד.
טענה זו, איני רואה לחייב בה ממון לראובן. וקרוב הדבר, שאפילו אם תפס שמעון משל ראובן כלום, שמוציאו ממנו ומחזירין לראובן. שאילו נתרעם ממנו ראובן בערכאות, והוציא ממנו ממון, היה לו להחזירו לו, מפני שאין דיניהם דין. וכדאמרינן: ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם; ולא לפני נכרים. וכן אם הלשינו והפסיד ממונו, או מסר ממונו או גופו לנכרים, והוצרך לפדות עצמו, בכל כיוצא בזה יש לו תביעת ממון. ויש שמוציאין ממנו בב"ד. ויש שאין מוציאין ממנו בב"ד, אלא שאם תפס שמעון, אין מוציאין משמעון לראובן. אבל זה שנתרע' ממנו בערכאות לדון עמו, וכדי שלא ידון עמו, הוציא מרצונו הוצאות ושחדים, ופזר ונתן, זה היה שוטה, שפזר ונתן לזה ולזה, ורצה ליזוק בנכסיו.
ומה שטען שמעון: כי נכנס ראובן במרמה בבית, והוציא משם תכשיטין וחפצין, איני רואה בה ממש, ואפילו אם יודה ראובן בכך. דראובן זה היה פקח וזריז, שנכנס לבית אחיו, ותפס מה שנמצא בבית, כדי להציל ממון היתומים. מפני שלא תוכל האלמנה להחביא אותם, או לתפסה בשביל מזונותיה. שהתכשיטין והחפצים, אינו שלה אלא של היתומים. וכשהיא באה ליפרע, היא חייבת לקבל אותן בחשבון כתובתה. ואפילו הבגדים שעליה, מקבלת בפרעונה. וכדאמור ז"ל: אלמנה שמין לה מה שעליה. אם כן, לא משלה לקח אלא משל היתומים, והיה פקח ונשכר. מלבד שהוא טוען: שלא היו דברים מעולם. ושטר חיוב המזונות, והפרוזבול שנכתב עליו, ראייתם. והנה עשויין כהוגן, וכתיקון חכמים ז"ל. אהבתך דחקתני, לטרוח להשיב על כל דבר ודבר, שבא בטענות האנשים אשר להם הריב. ואדון השלום ית', יברכנו בשלום, ויטע בינינו שלום, ויטה אלינו כנהר שלום. וישם בלב עמו, לשפוט משפט שלום. ושלום על דייני ישראל.
תשובה: שאלת: תבע ראובן לשמעון, מאי בעית בהאי ארעא וכו'. אעפ"י שהלשון בא בזה, כמעט מעורבב מן המובן מענין כתבכם, כך היה. שהעידו עידי שמעון, שראו אבותיו של שמעון, דרים ומשתמשין באותו קרקע, בחזקת שהוא שלו. אלא שאין שם עידי חזקה של שלש שנים רצופין, כדין חזקה האמור בפרק חזקת. וגם שמעון זה, לא החזיק בה שלש שנים. ואם הדברי' כן, שהעידו העדים שראו אבותיו של שמעון, דרים בהם בחזקת שלהם. ולא ראו אדם אחר דר בהם, קודם לאבותיו של שמעון זה, בחזקת שהן שלו. ואפי' יום אחד, הרי חזקת אבותיו של שמעון זה, חזקה, ואינו צריכין להעיד שהחזיק בהם שלש שנים. שלא הוזכרו חזק' ג' שנים, אלא לבא להוציא קרקע מחזקת בעליו הראשונים. וזה אין צריך לפנים. כי כל דבר שעומד ביד אדם, ולא ראינוהו מעול' ביד אדם אחר, חזקתו הוא שלו. ולפיכך, יצטרך ראובן זה, הבא להוצי' מחזק' הראשון, עדי חזקה של ג' שנים רצופו'. ואמנם, מה שאמרת' שיש לו עדים לראובן, והוא עד אחד שהעיד: שראה שסתר ראובן זה הבתים בפני אבותיו של שמעון, ומכר העצים והאבנים, ולא מחו בידו. ולא שמעת' מי שמחה: לא בפניו של ראובן, ולא לאחריו. מן הדומה, כי זה עדות המועיל, אם היה אחר עמו, שיעיד כמוהו. שאף על פי שסתמה המשנה: שחזק' הבתים שלש שנים מיום ליום. ה"מ? כשמחזיק בהן דרך הנאתן. ומן הטעם שאמר רבא: דתלת שנין מזדהר איניש בשטריה; לפי שצריך הוא לחוש: שמא יבא מי שמכרן לו, ויערער עליו, ויאמר כי לא שתק מחמת שמכרן לו, אלא מחמת שלא חשש על אכילת פירותיו, עד שיעמיד בו בדין על הקרקע ועל הפירות. ומפני שדרך העולם להיות נשמרים על ידי כך, בשטרותיהם ג' שנים, הצריכוהו חכמים לזה להזהר בשטרו ג' שנים. ואם לא נזהר, יפסיד. אבל אם חפר בהן: בורות, שיחין ומערות; וכל שכן אם סתר אותן בפני הבעלים, מיד שראו הבעלים, והכירו בנזק, ושתקו, עלתה לו חזקה. ובלבד אם בא בטענת מכר, או מתנה. כלומר: שיטעון שמכרן לו אביו של שמעון זה, או נתנן לו במתנה. וטעם הדבר: שאין אדם רואה שמקלקלין קרקעו, ושותק. ולולי שמכרו, לא שתק. ולוקח זה, גם הוא, כשראה שראו הבעלים ושתקו, לא חשש עוד להזהר בשטרו.
וראיה לדבר תמצאו בגמרא, בפסקא: דולא לאיש חזקה בנכסי אשתו. שהקשו שם: והא אמר רב ששת: אשת איש, צריכה למחות? ותירץ רבא: לעולם בבעל, וכגון שחפר בה בורות שיחין ומערות. והקשינו עוד: והא אמר רב נחמן, אמר רבה בר אבוה: אין חזקה לנזקין פריק: רבא אימא אין דין חזקה לנזקין. כלומר, מי שבא בטענת מכר על שדה, ומביא ראיה שעשה בה נזקין, כגון חפירת בורות, שיחין ומערות, וראו הבעלים ולא מיחו, מיד עלתה לו חזקה, ואין חברו יכול עוד למחות בו. לפי שזה שראה בקלקול שדהו, ולא מיחה בו, מיד זו ראיה גדולה היא, שמכרה או שנתנה. לפי שאין אדם רואה שמקלקלין שדהו, ושותק. הלא תראה: שאף על פי שנתן רבא תחלה, בריש חזקת הבתים, טעם חזקת שלש שנים, משום קפידא דשתא קמיתא, לא קפיד. תרתי, לא קפיד. תלת, קפיד. ופריך ליה אביי: אלא מעתה, הני דבי בר אלישיב, דקפדי אפילו אמאן דחליף אמצרא דידהו, הכי נמי? וקבל רבא תשובתו, והעמיד הדבר בטעם אחד /אחר/: דתלת שנין מזדהר איניש בשטר. דמשמע: שאין טעם לחזקה: קפידא; כלל. אפילו הכי, נתן רבא כאן טעם חזקת הבעל בנכסי אשתו, משום קפידא, שאין אדם רואה שמקלקלין קרקעו, ושותק. אלא שאנו צריכין בודאי לומר: שאין הקפידות שוות. דקפידא שאדם רואה את חברו נהנה מקרקעו, אינה קפידו /קפידא/ כל כך והילכך, אינה עקר טעם לחזקה. אבל קפידא של קלקול קרקע, קפידא שכל אדם קפדין בה, לאלתר היא. וכל האדם בדבר זה, כבי בר אלישיב הן. והילכך, לאלתר שראה בעל הקרקע שמקלקלין גוף קרקעו, ושתק, לולי שמכרו או נתנו, לא היה שותק. ואף על כי שחזר רבא, ותירץ תירוץ אחר, ואמר: אי בעית אימא: הא איתמר עלה, רב מארי אמר: בקוטרא. ורב יוסף נמי, אוקמה בטעמא אחרינא. לא נדחו בזה, דברי רבא הראשונים, שלא מצינו להם חולק. אלא שדרך הגמרא שזה מתרץ כך, וזה מתרץ כך, וכלם נכוחים למבין.
ואמנם בנדון שלפנינו, צריך שיחקרו העדים היטב, כי אולי הבנין שסתר ראובן זה, היה בנין רעוע ועומד לסתור. ואם כן היא, לא עלתה לו חזקה בכך. כי אין זה מקלקל, אלא מתקן, אצל הבעלים הראשונים, שהיו מוציאין יציאות לסתור הבנוי. ומה ששתק, לפי שהוא נהנה במעשיו של ראובן. וכאותה שאמרו: מאי טעמא דמאן דאמר: ניר, לא היו חזקה. מימר א': כל שיבי דכרבא, ליעול בה. ומכירת העצים והאבנים, אינה חזקה, דמגרע גרעה טפי, מאכילת פירות. וכל שכן, דלא עדיפא מינה, ובחזקת אכילת שלש שנים. כל שכן בזו, דלא עלתה לו חזקה בקרקע בכך. ומה שראינו בנוס*ח עדות העדים שכתבת: שראו ראובן זה משתמש בחורב', כדרך שאדם משתמש בשלו. לא פירש בדבריהם, במה ראוהו משתמש בה. ואין זה נכון. וצריך שיחקרו העדים, במה היתה תשמישו. כי מן האפשר, שהם מדמין: שיחשב משתמש, מפני שנכנס בו לפעמים. ואומר: דהכל הוא שלו. ואין זה תשמיש של חזקה.
אמנם נראה באמת, שאם היה שוטח בה פירותיו תדיר, או מעמיד שם בהמותיו ותרנגולין תדיר, או כנס עציו ועפרו, והחזיק בתשמיש זה שלש שנים, הרי זו חזקה. וכאות' שאמרו, בריש פרק חזקת הבתים. אלא מעתה, צונמא במאי קני לה? אלא איבעי ליה, לאוקמי בה חיותה, או משטח בה פירי. והא דקתני בסוף משנתינו, של פרק חזקת הבתים היה מעמיד בהמה בחצר, ומעמיד תנור, וכרים, ומגדל תרנגולין, ונותן זבלו בחצר, אינה חזקה. אבל עשה לבהמתו מחיצה גבוה עשרה טפחים וכו', הרי זו חזקה. דמשמע מינה: דאהעמדה לבד בלא בנין, לא קפדי אינשי, ולא הויא חזקה. הא אוקמוה בגמ': דוקא בשותפין, לא קפדי אהדדי אהעמדה כדי, אא"כ עשה בחצר מחיצה עשרה. ומה שהעידו: שהיה מחזיק בה בקול בעלמא, קול זה לא מעלה ולא מוריד. שאין אדם זוכה בקרקע שאינו שלו, בקול, אלא בראיה בשטר, או בעידי מכירה, או בחזקה. וזה מבורר, אין צריך ראיה, אעפ"י שיש עליו כמה ראיות. גם מה שמחה בנכרי שרצה לבנות בה, אין זה ראיה: דמבריח ארי מנכסי חברו הוא. ואין אומרין לאדם: מפני מה לא מחית, כשסלק פלוני נזקין משלך. גם זה דבר מבורר, לא ראינו שתסתפקו בדבר זה. וגם מה שנמצא כתוב, באותה כתובה: מצר פלוני חרבה של ראובן; ועדים חתומין בה, אין זו ראיה. אלא אם כן, שמעון עצמו חתום עליה עד. ומשנה שלימה שנינו, בפ' אחרון של כתובות: העורר על השדה, והוא חתום עליה עד; אדמון אומר: השני נוח לי, והראשון קשה ממני. וחכמים אומרים: אבד את זכותו. ואף על פי שהלכה כחכמים, שאמרו: שאבד את זכותו; דווקא כשהוא חתום עליה עד. שהיה לו להזהר, שלא יעשה מעשה שנכר ממנו, שהוא מודה שאין בערעורו ממש. אבל אם חתומים עליה כמה עדים, בלא הוא, לא אבד את זכותו. וכדקיימא לן: דלאו אכולה מלתא, קא מסהדי. שאין העדים מתכוונים להעיד, אלא בעיקר מה שנזדמנו עליו, שהוא נתינת שדה זו, או במכירתו. ולא בדקדוק של מצרים, לדעת אם הם של מי שמחיק בהם עכשו, אם אין. וחותמין של דברי' הכל, הולך אחר אמתת העניינים. ואתם יראי ה', תצאו את כלם.
<h2>סימן רמה</h2>
שאלת: ראובן הוה קציר ורמי בערסיה, וצוה מחמת מיתה, בפני אשתו: לתת לשמעון ל"ג ליטרין, שהיו אצלו בפקדון. ואשתו שתקה. וזה תופס לשון הצואה וכו'. ועכשו שמעון זה, תובע את האלמנה באותן ל"ג ליטרין. טען אפטרופוס האלמנה: לא היו דברים מעולם. שהוא לא צוה, לא מחמת מיתה, ולא שלא מחמת מיתה. ועדי השטר: אני יכול לפסל*ן: האחד, שהוא ידוע שהוא פסול, שהעיד עדות שקר על עשיר אחד, והפסידו יותר מכ' אלפים, ומסור הוא. והחתום עמו, מוכחש הוא מעצמו, שחתם עצמו שתי פעמים על המעשה הזה. בשטר הראשון כתב: כל זה צוה בפני אשתו, והיא שתקה. ובשטר האחרון, שהוא חתום עם פסול אחר, כתוב: וענתה ואמרה: כן נעשה אדוני. ופסול העד החתום עמו, הוא שהאכיל טרפות לקהל. עוד זאת, ועוד אחרת. כי הקהל החרימו ועשו תקנה: שלא יעשה שום אדם שטר, זולתי החזן וכו'. אלו הן טענות אפטרופוס האלמנה. ע"כ לשונך.
תשובה: נסתפקתי בשאלתך, מפני שאינך מבאר הענין די הצורך. שלא הודעתני: אם יש ממש בטענת האפוטרופוס בפסול העדים, אם לא. שאם הוא יכול לפסלן, כמו שהוא אומר, אין כאן מקום לשאלה. שהעד העיד עדות שקר, פסול לעדות. וכן המאכיל טרפות, פסול הוא, ואין כאן בית מיחוש! ואם אין האפטרופוס יכול לברר פסול העדים, כמו שהוא אומר, והוא בא בטענת: מה שהגיד האחד, וחזר והגיד. כלו': שמתחלה חתם ששתקה, ונעשה כמי שנחקרה עדותו בבית דין, וחזר וחתם שאמרה: כן נעשה. ומצד זה, הוא רוצה לפסול העדות, זה אינו. אלא שאין משגיחין לעדות האחרונה, אלא לראשונה. דראשונה נעשית כמי שנחקרה עדותו בבית דין, וכיון שהגיד, שוב אינו יכול להגיד. וגם מחמת התקנה, אינו נפסלין. שאין כאן מי שיעיד בכך, אלא החזן. ולא כל הימנו, לבטל את השטר. שאין דבריו של אחד כלום, להורע כחו של שטר, ומגבי', כיון שכתב ידן יוצא ממקום אחר. ואם אין האפטרופוס יכול לברר פסולו של עדים, ואתה חוזר לעיקר הדין, עם היות עידותן מכוונת, היאך הדין? היית צריך לברר: מה טיבו של שמעון התובע, אצל האלמנה? אם מחמת שהוא /שהיא/ מחזקת בכל הנכסים מחמת כתובתה, או מחמת שעשאה אפטרופוס, לפי שאני רואה הזכרת הדברים, בשאלת בענין כותב כל נכסיו לאשתו. ואתה יודע, שאין הדין כאן שוה, במחזקת בהן מחמת כתובה, עם מי שמחזקת בהן מחמת אפטרופסות. ועל כן אני צריך לרמוז לך, שני צדדי הדין הזה, כפי מה שיראוני מן השמים.
והוא: שאם היא מחזקת בנכסיה, ומתאמצת עמו מחמת שנעשית אפטרופיא על נכסיו, בזה ודאי, אם אינה יכולה לפסול את העדים כמו שאמרה, יתקיים השטר בחותמיו, וגובה שמעון זה, הל"ג ליטרין. שכבר הודה ראובן, ואמר: תנו וכדאמרינן בשילהי גט פשוט: שכיב מרע שאמר: מנה לפלוני בידי, ואמר: תנו; נותנין. וכל שכן, שאמר: מנה זה; שכבר אמר בשתוף שיש לי עם פלוני, יש לשמעון כך וכך. וזה פשוט אבל אם היא מחזקת בנכסים מחמת כתובתה, בזה נראה שהדין עם האלמנה, לפי שאין הודאתו של ראובן המת הודאה, במקום שחב לאלמנה. ולא כל הימינו, לאבד זכותה. וכדאמרינן בפרק האשה שנתאלמנה: שטר אמנה הוא זה; אינו נאמן. ואקשינן: דקאמר מאן? ואסיקנא: דקאמר מלוה, וכגון שחב לאחרים. ואין הפרש בזה, בין בריא לשכיב מרע. דאפילו בשעת מיתה, אנו חוששין לקנוניא. והא דאמר רב הונא, בשילהי גט פשוט: שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו, ואמר: מנה לפלוני בידי; נאמן. חזקה: אין אדם עושה קנוניא על ההקדש. דוקא קאמר בהדיא: אין אדם עושה קנוניא על ההקדש. הא על ההדיוט, עושה. ואע"ג דאמרינן בערכין, טעמא משום דאין אדם חוטא, ולא לו: אין אדם חוטא בהקדש, ולא לו; קאמרי מעתה, אפילו כשאתה מאמין את העדים, ונמצאת עדותן מכוונת, שהאלמנה מודה להן בכך, אין בכך כלום. ומה שהעידו: שהאלמנה מודה להן בכך, אין בכך כלום.
מה שהעידו: ששתקה; בין בדבריהם הראשונים, שהעידו ששתקה, בין בדבריהם האחרונים העידו שאמרה: כן אדני, כך נעשה. איני רואה שמעלה, ולא מוריד. כי לא חייבה היא עצמה לשמעון בכלום. וכן, לא הודית היא, שהדבר כן, כמו שאמר הבעל. אלא שאמרה לפטומי מילי, וכדי לעשות נחת רוח לבעל לשעתו: כן אשלים, כמו שאתם אומר ומצוה. ואין כאן האמנת דברים, אלא קבלת דברים, ופטומי מילי נינהו. וכותב כל נכסיו לבניו, וכתב לאשתו קרקע כל שהוא, איני רואה שיהא לו עסק כלל כאן. דההיא, בשעשאה שותף בין הבנים, ועל תנאין ידועין שתכתוב לה קרקע ממש, ושיחלק כל שאר נכסיו, ולא שייר כלום. ואין לכל דברים אלו, עסק כאן. מעתה, נסתלקו כל טענת שמעון מעל האלמנה לגמרי. והוא, שכתב לה ראובן לאלמנה זו בכתובתה: מטלטלי אגב מקרקעי. אבל אם לא כתב לה כן, בזה יש מקום עיון. משום דמדינא, אין המטלטלין נגבין לכתובה כלל, לא מיניה דידיה, וכל שכן מן היורשין. ואין מגבין אותו עכשיו מן הדין, אלא מן התקנה שתקנו הגאונים ז"ל, שיהו גובין מהן, כמו שגובין מן המקרקעי. וכיון שכן, אילו נתנן הבעל בחייו לשמעון זה, או מכרן לו, מה שעשה עשוי, ואין האשה יכולה לטרוף אותה מן המשועבדין. דלא עדיפא תקנת הגאונים ז"ל, משאילו היו נגבין מן הדין. דאפילו הכי אמרינן, דאין קדימה במטלטלין. וכיון שהדבר כן, יש לומר שיהיה הבעל נאמן, מגו דא בעי יהיב ליה השתא במתנה. ומכל מקום, עם כל זה, נראה שהדין עם האלמנה. דאין כאן מגו, דכל מאי דאית ברשותיה דאיניש, אנן סהדי דדידיה הוה, ולא מהימני ליה, במקום שחב לאחרים. וכאותה שאמרו: דקאמר מלוה, וכגון שחב לאחרים. ואף על גב דאיכא למימר: נהימניה משום מגו, דאי בעי מחיל ליה, וטעמא משום דריע טענתיה. ולא מהימן משום מגו, כי הא. דכל מאי דאיתיה ברשותיה דאיניש, אנן סהדי דדידיה הוא. ובמקום שחב לאחרים, הוה ליה כעין מגו במקום עדים. ואם אותו שתוף שהודה ראובן זה, שיש בו לשמעון ל"ג ליטרין, הוא בשטרי הלואה על אחרים, אפילו הכי היא נוטלתן בכתובתה. דאף על גב דמלוה, כמטלטלי דמי, כדאמרינן בפרק מי שהיה נשוי. אנן מטלטלי שבק אבונא גבך. וכדאיתא נמי, בפרק האשה שנפלו לה נכסים, גבי: הרי שהיה נושה באחיו מנה, ומת, והניח שומרת יבם. והני מטלטלי נמי, ליתנהו בידיה דבעל, אלא בידים אחרים. אפילו הכי, מוציאין מן הלוה, ונותנין לה, מדרבי נתן. ומחמירין ביה הני תרי חומרי, למגבי ממטלטלין, ולאפוקינהו מיד לוה, וליתן לה. דכיון הגאונים ז"ל תקנו למגבי ממטלטלי כמקרקעי, ליכא אלא חדא חומרא.
ואף על גב דבפרק האשה, גבי הרי שהיה נושה באחיו מנה, ומת, והניח שומרת יבם, לא יאמר היבם: הואיל ואני יורש החזקתי וכו'. אמרי': זו אינה משנה, משום דלא אשכחן תנא, דמחמרי תרי חומרי בכתובה. כלומר: דמגבה ממטלטלי כרבי מאיר, ועוד דנפקינהו מלוה, כר' נתן. התם ה"ק: לא אשכחן תנא דגמרא, הכין. מיהו אנן, דקיימא לן כרבי נתן, ואית לן תקנ' הגאונים ז"ל, דתקינו למגבי מטלטלי כמקרקעי, מחומרי' /מחמירין/ ומפקי' מלוה, ומגבינן לה. וכן כתב רבי' אלפסי, בפרק האשה. וכן בפרק הכותב. גבי מי שמת, והניח אשה ובעל חוב, ויש לו מלוה ופקדון, ביד אחרים. ואף על גב שנחלקו עליו מקצת מן הגדולים ז"ל, אנו לא נסמך אלא על דברי הרב הגדול, הרב אלפסי, שהוא רב מובהק, ועומד על דעת הגאונים ז"ל. ועליו סומכין כל גלילות הארץ. וכל שכן, אם כתוב בשטר הכתובה: מקרקעי גובה מטלטלי.
<h2>סימן רמו</h2>
שאלת: ראובן קנה בית וחצר משמעון, בשטר ועדים וקנין. והוא ביד הלוקח, וכתוב בו: ששמעון מכר מעכשו, בקנין, ובכך דמים שקבל מידו, הבית והחצר הנזכרים. והתנה שמעון המוכר, שיסלק מימות גגותיו, היורדים לתוך חצר זו שקנה ראובן, ממנו, כל זמן שירצה ראובן הלוקח, להגביה אותו כותל, שחוצץ בין חצר זה, ובין קרקעות הנשארים לשמעון. וראובן התנה: שיתן לשמעון במס, בשביל הבית והחצר, קיתון שמן בכל שנה. וכתוב בו בסוף השטר: שעל פי התנאין האלה הנזכרים, מכר שמעון לראובן הבית והחצר הנזכרי'. והנה עברו עשרים שנה מזמן שנעשה המכר, ועכשו תובע שמעון לראובן ממס השמן, עשרים קיתוני'. שאומר: שלא נתן מהם כלום. וראובן אומר: שפרע לו ממס הי' שנים ראשונות. ומן הי' האחרונות אומר: שאינו חייב כלום, כי כבר התרה בו זה עשר שנים, שיסלק מימות גגותיו. וזה כופר בו, שלא התרה מעולם וכו'. הדין עם מי?
תשובה: מסתברא שורת הדין, הלוקח נאמן לומר: פרעתי; לפי שהקרקע כבר נקנה ללוקח, בקנין ושטר וכסף מעכשיו. הלכך, בין יתן המס, בין לא יתן, המקח קיים. לפי שאין המס תנאי כשאר תנאין, שיתבטל המקח מעיקרו, בבטול התנאי. אלא דמים בעלמא הוא. כלומר: שיתן לו בדמי הקרקע, כך וכך דמים עכשו, וכך וכך בכל שנה ושנה. ואילו היה תנאי גמור, כלומר: על מנת שתתן לי כך וכך בזמן פלוני, היה מתבטל המקח בבטול התנאי, והיה קרקע חוזר לבעליו, כל שעה אחת מן הזמן הקבוע ביניהם, לפרעון המס. ואילו היה הדבר כן, בודאי היה הלוקח צריך להביא ראיה, שנתקיים התנאי בשעתו ממש. שהרי אין הקרקע קנוי לו, אלא בקיום התנאי. ועליו הראיה, כבשאר תנאי בעלמא, שצריך להביא ראיה שנתקיים. על מנת שתתן לי כך וכך, בכל שנה, נמצא המכר תלוי ועומד לעולם. ופעמים שלא יתן לו בשעתו, ונמצא המכר בטל למפרע, ומעו*ת הלואה /בדפוס לבוב ובד"ל לא נמצאות שלש השורות האלו/. וכמו שפרש"י ז"ל, גבי תנאי היו דברינו, ולא ראינו שנתקיים /בדפוס לבוב לא נמצאות מלים אלו/. אלא שאין הדבר כן בכאן, אלא דמים בעלמא הן, ולא תנאי. ותביעת בעל הדבר, מוכחת כאן, שאינו תובע ממנו חזרת המקח, אלא דמי המס שעבר. ואילו הי' כן, שהתנה עמו בתנאי גמור, אין לו עליו דמים, אלא בטול מקח, ופירות שאכל. דהא הדרא ארעא, והדרי פירי. ועוד, שאם אין אתה אומר כן, הלוקח אסור באכילת פירות לעולם, ואין לו תקנה עד שישלם את הפירות. וכאותה שאמרו, בפרק איזהו נשך. פעמים ששניהם אסורין, דאמר ליה: לכי מייתית, קני מעכשו. והא נמי, כיון דאמר ליה: קני מעכשו; על מנת שתתן לי כך וכך, בבל /בכל/ שנה, נמצא /בד"ל ובדפוס לבוב כתוב כאן: המכר תלוי ועומד לעולם, ופעמים שלא יתן לו בשעתו, ונמצא המכר בטל למפרע. ומעות הלוואה/ נינהו גבי מוכר, ולוקח אוכל פירו' עד עכשו, בשכר מעותיו. אלא שהדבר כמו שאמרתי, שהתנה עמו בדמי מכר הוא, ולא תנאי ממש. וכיון שכן, הלוקח נאמן לומר: שנתן. ואם נפשך לומר: מכל מקום, כיון שהיה הקרקע של שמעון מתחלה, ועל דעת שיתן לו ראובן הלוקח דמיו מכרו לו, כל שלא נתן, אין הקרקע שלו. ואם כן, על הלוקח להביא ראיה, שנתן דמיו ושנקנה לו קרקע. לא היא! שהמכר מכר גמור, והדמים חוב עליו, וכמלוה על פה הם עליו. וכאותה שאמרו, בפרק קמא דבתרא. למעלה מארבע אמות, אין מחייבין אותו, בחזקת שלא נתן, עד שיביא ראיה שנתן. סמך לו כותל אחד, מגלגלין עליו את הכל, בחזקת שלא נתן, עד שיביא ראיה שנתן. ואמרין עלה בגמרא: אילימא דאמר ליה: פרעתיך בזמנו; אמאי בחזקת שלא נתן? כלומר: דכיון שבנה כותל אחד שכנגדו, ונתרצה בקניית האבנים, והבנין שבנה חבירו, מיד קנתה לו חצרו. ואותן אבני הבנין, שבנויין בחלקו, ונתחייב בדמיהן, ועמדו הדמים עליו בהלואה, וכמלוה על פה. והלכך, כל שאמר: פרעתי; נאמן. ואף על פי שמתחלה נודע, שהאבנים והבנין היו של חבירו, ומן הטעם שאמרנו.
וזו היא גם כן, שאמרו במציעא: אילן, כיון דלמיקץ קאי, כמאן דקייץ דמי. אי משום דמי, זיל אייתי ראיה, ושקיל. כלומר: כיון שאין קציצת האילן תלויה בדמים, הענין קיים, והשאר נעשה כמלוה. זיל אייתי ראיה, ושקול. והא דאמרינן התם: פעמים שהלוקח מותר, ומוכר. אסור. דאמר ליה: ארעא קניא לך מעכשיו, זוזי ליהוו הלואה גבך; לאו דוקא דאמר ליה: ליהוו הלואה גבך. אלא ה"ק: כמוכר סתם. ומשום דסתמא, כמאן דאמר ליה: ליהוו הלואה גבך. ותדע לך, דאם כן, בסתמא היו שניהם אסורין. ולמאי איצטריך למימר לעיל: פעמים ששניהם אסורין, דאמר ליה: לכי מיתית, קני מעכשו? אפילו בסתמא נמי, היו שניהם אסורין. אלא ודאי, משום דאיסור אכילת מוכר, אינו אלא משום דהוו זוזי הלואה גבי לוקח. משום הכי, אמר ליה: ליהוו הלואה גבך. כלומר: דמכר לו סתם, ואיסורא משום דהוו הלוואה גביה.
ואם תאמר: והלא מס זה, בטסקא. וכל שאינו פורע הטסקא, קרקע חוזר לבעליו מיד. וכדאמרינן בפרק חזקת. הני זהרורי, דזבני ארעא לטסקא, זבינייהו זביניה. כלומר: ולעולם אינו חוזר לבעליו מיד /שורות אלו יש למחק/. וכדאמרינן בפרק חזקת. הני זהרורי, דזבני ארעא לטסקא, זבינייהו זביניה. כלומר: ולעולם אינו חוזר לבעלים הראשונים. לא היא! דמכל מקום, אין המכר מתבטל מעיקרא. דאם כן, תהדר ארעא והדרי פירי. אלא שלא מחמת בטול מקח, נגעי ביה, אלא מחמת הפקעה וקנס, ומשום דדינא דמלכותא, דינא. דמלכא אמר: מאן דלא יהיב טסקא, תהא ארעא מופקעת ביד בעלים, משום קנס. וכן יש להוכיח, מעובדא דגידול ברבי אלאי, דפרק הנזיקין.
ולענין מה העשר שנים האחרונות, שהוא טוען שהתרה בו לסלק המימות, וזה משיבו שלא התרה בו מעולם, איני מבין טענותיהן בזה כלל. כי ממה שאני רואה, מתוך שטר המצר. שאמרת, איני רואה שיפסיד המוכר המס, אע"ג שמעכב מלסלק המימות, ואפילו לאחר התראה. לפי שלא חלה נתינת המס, בסילוק המימות. כלומר: אם אסלק ליום פלוני, תתן. ואם לאו, לא תתן. אלא שהוא מקבל על עצמו לסלק. ואם לא סלק אשתקד, יכיפנו בב"ד לסלק עכשו. ומ"מ המס אינו מופקע בכך, וזה דבר פשוט. אלא שאני חושש, כיון שבאו טענותיהן כך, שמא תנאי גמור מפורש הוא בעיניהם, בתוך השטר. ואם הדבר כך, שהתנו כך בפי', חזר הדין לדין הראשון. שהלוקח נאמן: שהתרה בו, וסרב; משום מגו דאי בעי, אמר: פרעתי. ואין לו עליו, אלא שבועת היסת בעלמא, כדין כופר בכל. אבל אם לא התנה עמו בפי', מסתברא לי שמשלם מס העשר שנים האחרונות, ונשבע על השאר, כדין מודה מקצת. דאף על פי שהוא רוצה לכפור בכל, ואומר: שאינו חייב לו כלום; מכל מקום, כיון שהוא מתחייב מתוך טענותיו במקצת, הוה ליה כמודה במקצת. ודייקנה לה, מדר' חייא קמייתא. מדאמרי' התם: ותנא תונא: שנים אוחזין בטלית. והא הכא, דמאי דתפיס האי, דידיה הוא. ומאי דתפיס האי, דידי' הוא. וקתני: זה נשבע, וזה ישבע.
וזה אשר שלחתי, לחכם רבי יונה ברבי יוסי. לבי הלך, כאשר הפכתי על המרכבה. כי איך אחל להניח דגל דגול מרבבה, מקום האדון /הארון/, והלוחות, המנורה, והזבחות, מקום ספיר ואבני זכרון, ודעבדין עיבדוהי לאהרן קשה עלי הפרידה, ושנאתי את החיים. שכל הפורש מכם, כפורש מן החיים. ואמנם, דמות דיוקנך חקוקה כנגד עיני, וזכרך ימתיק רעיוני בשכבי. תורתך תשיחני, בלכתי. במעגלי צדק, תנחני. ע"כ זכרתי עתה, קצת מן הדברים אשר אמרת באזני, על שאלה שאלתני. הנותן קרקע מתנה לבנו, אם הוא בכלל מה שאמרו: ולמכור בנכסי אביו, עד שיהי' בן כ'. והשבתי לפניך: שהדברים נוכחים, בשילהי מציאת האשה, בשמעתא דמשליש מעות לבתו. ועתה, ראיתי שם לראב"ד ז"ל, שפי' ז"ל: ולא יהא אלא שדה. כלומר: שנתן לה האב שדה. אילו רצתה למכור, מכורה. ואי ק"ל, הא דגרסינן בבבא בתרא: ולמכור בנכסי אביו, עד שיהא בן עשרים. ה"מ בקרקע, שהיא ירושה. אבל הכא, אינה אלא כמקבלת מתנ'. עד כאן. נראה מדבריו, שאפילו במתנת האב, מוכר קודם עשרים, ואינו חושש. וגם כן מצאתי למורי הרב ז"ל, שכתב שם כן. והא דקיימא לן, ולמכור בנכסי אביו וכו', ה"מ, בירושה. אבל במתנה, יכולה למכור. ומתנת האב, כמתנת אחר דמי. עד כאן. ולא שאני אומר שיהא הדין מוכרח מאותה הלכה, שיש לפרשה בענין אחר. אלא שהסכמת הגדולים האלה, ז"ל כן. ורחוק הוא בעיני, לדחות: דכל הראוי לירש את האב עכשו, כבן, אף מתנתו כירושתו. אבל בת במקום בנים, שאינה ראויה לירש עכשו, הרי היא אצל האב כאחר. והא דפרקין: דמציאת האשה, בבת בין הבנים דוקא. אבל בת בין הבנות, אפילו נתן לה במתנת בריא, לא.
עוד אמרתי באזני, על סוגי' הירושלמי, שהביא הרב אלפאסי ז"ל, בשלהי כתובות, גבי נתפס על חבירו. חיליה דרב, מהכא. הגוזל את השדה וכו'. ולא שמע, דאמר יוחנן: קנס קנסו בגזלן. אמרת: שזה בהפך מסקנת הגמ', שבפרק הגוזל. דהתם, לא אשכחן לה פיתרי, אלא בדאחוויי אחוויי. ומדעתי, שהוא בגמרתינו. דלא אוקימנא בפרק הגוזל. בדאחוויי אחוויי; אלא משום יתורא דסיפא דמתני'. דקתני: ואם מחמת הגזלן, חייב להעמיד לו שדה. ולא משום שאין הדין כן, כשנטלוה מחמת הגזלן ממש. אלא משום דכבר שמעינן לה מרישא, דקתני: אם מכת מדינה, אינו חייב להעמיד לו שדה. דמשמע: הא מחמת הגזלן ממש, חייב להעמיד לו שדה. ואם כן, למה ליתו סיפא? דאם מחמת הגזלן, ומשום דלא אצטריכא סיפא, אוקימנא לה בדין אחר, כדאחוי אחוויי. והכי איתא בגמרא. דגרסינן התם: אם מחמת הגזלן, חייב להעמיד לו שדה. היכי דמי? אילימא דאנסו לכלהו ארעתא דגזלן, ואנסו להא ארעא נמי בהדיהו, הא מרישא שמעת מינה. אם מכת מדינה היא, אומר לו: הרי שלך לפניך. ואם לא, לא. לא צריכא, דאחוי אחוויי, ואמרי ליה: אחוי ארעתך, ואחוי נמי בהדיהו. אלמא: דינא ודאי, אפלו /אפילו/ בדלא אחוי הוא. ואם נטלוה מחמת הגזלן ממש, חייב להעמיד לו שדה. כדאיתא בירשלמי /בירושלמי/, והיינו דיוקא דרישא דמתני'. ובירו' נמי, מרישא דמתני' דייק לה. ולא אשכח לה דחוייא, אלא מדרב יוחנן, דאמר: קנס קנסו בגזלן.
<h2>סימן רמח</h2>
וזה אשר השיב החכם הנזכר. הגוזל שדה, ונטלוה מסיקין וכו'; אוקימנא סיפא דמתני', דקתני: אם מחמת הגזלן, חייב להעמיד לו שדה, בדאחוי אחוויי, ולאו בגזלן. דאי בגזלן ואנסוה בכלל ארעתיה, מרישא שמעת מינה דאי לאו מכת מדינה הוא, חייב להעמיד לו שדה, אף על פי שאנסוה, מאחר שנאנסה מחמת הגזלן. שאילו לא גזלה, לא נאנסה. ואף על פי שזה האונס, אונס גמור, ואינן באין מחמת שום טענה, אלא שהם אונסין שדותיו של הגזלן. מכל מקום, מחמת מעשיו של זה, הפסיד זה שדהו, ודיוקא דרישא דמתני', דווקא בגזלן. ולא עלה על דעת, שאם אנסוה מן הבעלים, אף על פי שאנסו כל שדותיו של זה, ואמרו: שמחמתו הם אונסים שדה זה; אין זה חייב להעמיד שדה. שהרי לא עשה שום מעשה, בשדהו של זה. ואף אינן באים בשום טענה. ובנוטל שדה מן הבעלים, מחמת תביעה שיש לו על אחד, אין רמז ברישא דמתני', ולא בדיוקא דידה, לפי משמעות גמרתינו. ובמה שאמרו: ולמכור בנכסי אביו, עד שיהא בן עשרים; נראה לי, שאין לשון זה סובל, אלא אחד משני עניינים. או שיהא אב דווק', ואפי' בת במקו' שיש בן בכלל. או שיהא פי' אביו, כאלו אמר מורישו, ויהי כל ראוי לירש בכלל, ובת במקום בן חוץ מן הכלל. אבל אין במשמע לשון זה, אב שאינו מוריש, שאינו אב. ובפי' כתבו הר"ם ז"ל, והרב בעל העיטור ז"ל, שאין אביו דווקא. דהוא הדין, לשאר מורישם /מורישים/.
ולפיכך, אני אומר: שבת במקום בן, יכולה למכור בנכסי אביה, תוך עשרים, ואף על פי שנתנו לה במתנה שכיב מרע. ואין להבין ראיה, משמעתא דמשליש מעות לבתו, למוכר בנכסי אביו, בנכסים שנתן לו אביו במתנת ברי'. הריני נושא ונותן לפניך, בדברים אלו, ואיני גוזר מהם דבר, עד אדע הסכמתך.
<h2>סימן רמט</h2>
אני שואל ממך, להודיעני דעתך בראובן שהוציא על שמעון כתב ידו, שהוא חייב לו, והאמינו כשני עדים, כל זמן שהכתב בידו, ואין כתב ידו יוצא ממקום אחר. וטען: שפרע. אם הוא נאמן, אם לא? כי מימים קדמונים, נסתפק דין זה לחכמי לוניל. והרב בעל העטור, כתב בו שתי דעות. ודעתו נוטה, שלא להאמינו. ובהיותי בנרבונה, הבאתי ראיה שהוא נאמן, משמעתא דמלוה את חבירו בעדים, שהיא בפרק שבועת הדיינין. דמשמע מהתם, דכד הוה סליק אדעתין: שאם אמר לו: אל תפרעני, אלא בעדים; הוא נאמן לומר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני, והלכו להם למדינת הים; שאינו צריך לפרעו בעדים. ובמסקנא דאמרינן: צריך לפרעו בעדים, מפני שאינו נאמן לומר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני, והלכו להם למדינת הים; לפי הגרסא הנמצאת בכל הספרים. יבא נא דברך, אם היה הדין מתברר משמועה זו, אם לא?
תשובה: כל מה שכתבת, בגוזל השדה, ונטלוה מסיקין, הכין ודאי הלכתא לדידן. והדין דין אמת, לפום מאי דסבירא לי' לר' יהושע בן לוי, בנתפס על חברו, דפטור. ולפום מאי דפירש ר' יוחנן, בגזל את השדה, דקנס קנסו בגזלן. וקיימא לן כוותייהו. ודברי רבי יוחנן ורבי יהושע בן לוי, ודבריך, דברים אחרים. מיהו מתני' אליבא דרב דירוש', לאו דוקא בגזלן ומשום קנס, אלא דינא קתני, ומשום נתפס על חבירו. ולאו משום דמעשיו של גזלן גרמו לו, דקרקע אינה נגזלת, וברשותא דמרא קיימא. כך היא סברתו של רב בירוש'. ואף אנו, אלו מצאנו דברי רב בלא חולק. ומה שמסייע דבריו, ממתני' דהגוזל, כך היינו מפרשין אותה. שאין במשנתינו, ולא במה שנאמר לעיה /עליה/ בגמרין, שום דבר שסותר דבריו וסברתו.
ובמה שאמרו, ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים כך, דעתי נוטה. שבאב דוקא, ובנכסים הבאין לו בירושה דוקא, ולא במה שנתן לו האב במתנה /מתנת/ בריא. והביאני אל הדעת הזו; דאב דוקא; ממה שאמרו: מאימתי מוכר בנכסי אביו, ולמכור בנכסי אביו. ולא אמרו: בנכסים שנפלו לו. אי נמי, בנכסי מורישיו, שהן לשונות שנשתמשו בו הרבה במשנתינו. דמה טעם פרטו בנכסי אביו, אחר שדרכן להשתמש בלשון רחב, לכלול כל מוריש. ובנכסי האב שמחמת ירושה, דוקא. דלכאורה מאי דאמר: ומזבן כלהו נכסי דאבוה; הכין משמע. ועוד, שאפילו בנכסי האב לא תקנו, אלא במכר ולא במתנ'. ומתחזי טעמא, משום דלא תקנו, אלא בדבר המצוי. ובעין המצוי, ירושת האב מצויה, והמכר מצוי. ירושת שאר מורישין, איה /אינה/ מצויה כ"כ. ומתנה אינה מצויה כ"כ ולפי', נעלו ופתחו, נעלו במצוי לתיקון, ופתחו בשיאנו /בשאינו/ מצוי לתיקון. ומעתה, אף ההיא דמשליש מעות לבתו, אין אנו צריכין לדחוק ולהעמיד' דוקא בבת בין הבנים. דמתני', סתמא קתני: בין שהיא בין הבנו', בין שהיא בין הבנים. וחיי דמר, כי מתחלה בכתבי הראשון /סיין סי' רמ"ח/, כתבתי כן, שאני רואה לדחוק אותה דוק' בבת בין הבנים. ואחר שכתבתי כן, מחקתיו. לפי שהייתי סבור, שהוא כאריכו' ענין, בדברים שיראה משפוטן כך. ולפי' העברתי עליו קולמו'. ואת', שדעתך פלס ומאזני משפט, לכל דבר משפט, תעמיד דבר על בוריו, ותודיעני.
<h2>סימן רנ</h2>
ולענין ראובן, שהוציא על שמעון כתב ידו בנאמנות, שהוא חייב לו, ואין כתב יוצא ממקום אחר, וטען: שפרע; אם הוא נאמן. כבר שאלוני עליו, פה אל פה, הח' ר' דוד י"א בהיותי /בהיותו/ הנה. והשבתי לו, דמדעתי שהוא נאמן. הנה שהסכמתי לדעתך הנכבד. והבאתי ראיה, ממודה בשטר שכתבו, דקיימא לן, שצריך לקיימו. ואין אומרין לו: כיון שהודית שהשטר כשר, א"כ הבא ראיה שפרעת. שזו היתה דעת האומר: אין צריך לקיימו. ואף זה, אילו הוציא כתב ידו, וזה לא הודה לו כלום, לא היה בו ממש. ומאן קאמר שהוא האמינו, פיו שהתיר וא' שפרעו, והרי כאן הודא' ושוברה עמה. ואתה, בבא כתבך הנכבד, עמדתי על דברי הרב העיטור ז"ל, וראיתי שגם הוא עמד על ראיה זו. אלא שדחה אותה, במה שאין בו ממש, שכל טענותיו בדחייתה, ישנן גם כן בשטר דעלמא, ואפ"ה צרי' לקיימו. ואם עלה בדעתו שהפר*ש יש בין זו, לשטר דעלמא, דאילו בעלמא אע"פ שהשטר. כשר, מכל מקום לפריעה קאי, ואין העדים שבשטר. מכחישין, מה שהוא אומר עכשו, שפרע. אבל כאן, הרי הוא כאילו עדים מכחישין אותו, שלא פרע. אף היא, אין בה ממש. שאין כאן עדים כלל, מכחישין דבריו, עד שיודה הוא. ומפיו, אנו חיין, בעדות הנאמנות. והלכך, הוא שאמר והוא שהתיר. ואילו לדברי הרב ז"ל, אם בא לעקור עקר העדות, במגו, אינו נאמן, וכעין מגו במקום עדים. וליתא! דהא בהדיא אמרינן, בפרק האשה שנתאלמנה. האומר שטר אמנה הוא זה, אינו נאמן. ואמרינן עלה: דקאמר מאן? אילימא דקאמר לוה, פשיטא! כל כמיניה וכו'. ואוקמנא, לעולם דקאמר לוה. וכדרב הונא אמר רב. דאמר רב הונא אמר רב: מודה בשטר שכתבו, אינו צריך לקיימו. אלמא: למאן דאמר, בעלמא צריך לקיימו, הכא נאמן, ואף על גב דאיכא עדים, דקא מכחשי ליה. דהא בעיקר מלוה פליגי, ופלוגתא נמי דר"מ ורבנן באנוסין היינו, בעיקר מלוה. ואפ"ה אוקימנא פלוגתיי', במוד' בשטר שכתבו, צריך לקיימו, ואין צריך לקיימו.
<h2>סימן רנא</h2>
והטענה שחבר אליה, משום דתרי ותרי נינהו, וסמכי' אהני, דהא פסלינהו לכלהו עדים דעלמא, אין בה ממש! שהוא עשה הענין, כאלו יש עדים בענין, עד שלא תבא טענת הפרעון. ואינו! דעד שהודה הוא, אין כאן עדים והוא שהודה, ואמר: שיש עדים; הוא שאמר: שפרע. וראייאתו, ממלוה אומר: חמש; ולוה אומר: שלש; אינה דומ' כלל, והפרש שביניהם פשוט וברור. ומה אכתוב לפני מי שדעתו יפה, וחכמתו תנופה להנפה, השוא מתוך האמת.
וראיתך גבירנו, שהבאת משמעתא דמלוה את חברו בעדים. ואמרת: דמשמע מהתם, דכד הוה סליק בדעתין, שאם אמר לו: אל תפרעני אלא בעדים, שהוא נאמן לומר: פרעתיך בפני פלוני ופ', והלכו להם למדינת הים, שאינו צריך לפרעו בעדים. ונראה מתוך דברך, שאתה מפרש דברי שמואל, שאמר: יכול לו': פרעתיך בפני פלוו"פ =פלוני ופלוני=, והלכו למד"ה. כי אמר לי' נמי: פרעתיך ביני לבינך, נאמן. גם אני, כשעמדתי על אותה הלכה, זה כמה, נסתפקתי עליה, אם יש לומר כך עליו, אם לאו. מפני שראיתי לרבותינו בעלי התוספות ז"ל, דמגמגמין בדבר. וראיתי ודחיתי. שאי אפשר לומר כן, דבהא, אפילו שמואל מודה, שאינו נאמן. וטעמא דמסתבר הוא, דכיון דאיכא עדים, שעל מנת כן הלוהו, והוא קבל עליו תנאי זה. כלומר: שלא ידחנו לומר שפרעו בינו לבינו, היאך אפשר דשמואל חולק בדבר זה. דהא תנאי שבממון הוא. ואי משום מגו, ולומר שלא מועיל לו תנאו כיון שהוא יכול לומר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני; שבזה לא היה תנאי. וכיון שכן, על כרחנו אינו צריך לפרעו בעדים; לא היא! דכיון שהתנה עמו כך, כבר קבל על עצמו, שלא יהא נאמן, ואף במקום מגו כזה. ובאומר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני; דוקא קאמר שמואל, שהוא נאמן. כן הסכימו בעלי התוספות ז"ל.
ותדע לך, דהא אותביניה לשמואל ממתניתין, ואמרי' תנן: מנה לי בידך. אמר לו: הן אל תתנהו לי, אלא בעדים. למחר אמר לו: תנהו לי. נתתיו לך. חייב. היכי דמי? אילימא דלא אמר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני; צריכא למימר? אלא דא"ל: פרעתיך בפני פלוני ופלוני. תיובתא דשמואל תיובתא. כך היא הגי' בכל הספרי' שלנו. גם בדקתי בנוסחאות שנכתבו אצלכם, ובכלן מצאתי כן. וכיון שכן, אם איתא דשמואל, אף באומר: פרעתיך ביני לבינך פליג, ופטר, למה הוצרך לכל האריכות הזה ממתני'? הוה ליה לאקשויי בהדיא, דקתני: חייב; ואלו דשמואל, לעולם פטור, ומשום מגו.
ועוד, דמאי דקאמר: אילימא דלא אמר ליה: פרעתיך בפני פ' ופלו'; פשיטא, צריכא למימר! דמשתמע; דאילו אפשר לאוקומי מתניתין בהכין, לא תותביה לשמואל מינה. אדרבה, היא היא תיובתי'! דהיא היא, דקא פטר שמואל. ואולי, אין הגיר*סא הזו בספרך. ומ"מ, מסתבר' שאין שמואל חולק בדבר זה, שלא יועיל תנאו וחיובו שקבל עליו, בשע' הלואה. ועוד, דלכאורה אי הא בהא תליא, כלומר: כל מאן דאמר: צריך לפרעו בעדים; אית ליה: דאין יכול לומר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני. וכל מאן דאית ליה, דיכול לומר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני; אית ליה דאין צריך לפרעו בעדים, ומשו' מגו. אם כן, למסקנא למה ליה לרב פפא למימר: צריך לפרעו בעדים. ואם אמר לו: פרעתיך בפני פלוני ופלוני; אינו נאמן. פשיטא! דכיון דצריך לפרעו בעדים, שאינו נאמן לומר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני. ולא היה צריך למימר, אלא רב פפא משמיה דרבא אמר: אם אמר לו: אל תפרעני, אלא בעדים; צריך לפרעו בעדים; ותו לא. וכדברי רב אסי, דאנא ידענא דמעתה, אין יכול לומר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני; אלא שהן שני דינין מוחלקין, ואינן תלויין זה בזה. וכל שכן, לגרסת הספרים, דגרסי במסקנה: נאמן. שהגירסא ההיא, מעידה על הסברא שכתבתי, דאין מגו בזה מועיל, לבטל את התנאי. ואל תשיבני: א"כ, מאי קאמר רב יהודה: כי אמריתא קמיה דשמואל, אמר לי: יכול לומר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני. דמשמע מינה, דשמואל פליג אדרב יהודה אמר רב אסי, וסבירה ליה: דאין צריך לפרעו בעדים. דאי לא שייכן אהדדי, ומאי: כי אמרת'; דקאמר? דאין הכי נמי, דמפליג פליג בה. דמדרב אסי משמע: דלעולם צריך לברר בעדים. וכל /בד"ל זה אינו/ ועוד, שאינו מברר בעדים, אינו נאמן. דלהכי אמר ליה: אל תפרעני, אלא בעדים. כי היכי דלא לידחייהו. ועל דא, פליג שמואל. דודאי, כיון שהוא אומר שקיים תנאו, נאמן.
וטעמא דמלתא, דלא מהימן הכא למימר: פרעתיך ביני לבינך; אף על גב דיכול לומר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני; והלכו להם למדינת הים, כדאמרן. שכך קבל על עצמו, ותנאי שבממון הוא, וקיים. ועוד, דלאו מגו מעלי' הוא. דעכשיו אינו יכול להכחישו, ואילו אמר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני, יכול להכחישו לביאתו. ועוד נראה, דשמואל דוקא כשיחד עדיו, ואמר: פרעתיך בפני פלוני ופלוני. דאילו אינו מיחדן, איערומי מערים. דלהכי אמר ליה: אל תפרעני אלא בעדים; וקבל הלה על עצמו, כי היכי דלא לדחיה לגמרי, ולימא ליה: כבר פרעתיך. וכי לא מיחד ליה עדיו, דחויי הוא דקא דחי ליה לגמרי. דמה לי: פרעתיך ביני לבנך; מה לי: פרעתיך בפני עדים, ואינן מכירין; או: פרעתיך בפני פלוני ופלוני, ומתו. הא לא הועיל בתנאו, ועדיין יכול הוא לדחותו. ונר' דלהכי נקט שמואל בהאי לישנא: פרעתי' בפני פלוני ופ', והלכו להם למד"ה. דאי לא, כיון דמלוה לא אמר לי': אל תפרעני אלא בפני פ' ופלוני, אמאי נקט שמואל פרעתיך בפני פ' ופלוני? לא הוה ליה למנקט, אלא בההוא לישנא דקא אתני בהדי' מלוה, ולימא: יכול לומר: פרעתיך בפני עדים, והלכו להם למדינת הים. ומיהו, ודאי דוקא בדאיכא עדים בתנאי. אבל אי ליכא עדים, אלא שהוא מודה, שכן התנה עמו: שלא יפריענו אלא בעדים; ומ"מ נזדמן: ופרעתיך שלא בעדים; אין הכי נמי, נאמן משום מגו. דכל עצמנו, אין אנו חיין בעיק' התנאי, אלא מפיו. והרי כאן קול, ושוברו עמו. כך אני מדמה, ואתה בידך אמת הבנין. גדול בחכמה, וגדול במנין.
<h2>סימן רנב</h2>
עוד שאלת: גר שמת בלא בנים, והיתה לו אשה, ובא אחר וקדם וזכה בנכסי'. אם תטול האשה כתובת' מאותן הנכסים, או לא? אי אמרי': הפקר כהקדש. וכי היכי דהקדש מפקיע מידי שעבוד, אף הפקר מפקיע. ובת' דאיבעיא ליה למר, איפשיטא ליה, דאינו מפקיע. מדאמר בפרק שור שנגח את הפרה. משכונו של גר ביד ישראל, ומת הגר. ובא ישראל אחר, והחזיק בו. זה קנה כנגד מעותיו, וזה קנה את השאר. אלמא: לא פקע שעבודיה שיש לישראל עליו. וכתב רבינו עוד: ומיהו נראה לי, שאם תפס מטלטלין של גר, דלא גביא לכתובתה מהם, ואפילו לתקנת הגאונים ז"ל, דתקינו שתגבה כתובתה מן המטלטלין. אלו דברי רבינו.
תשובה: אנא קטרי קא חזינא בהא מלתא. דבתר דפשיט מר, מההיא דמשכונו של גר ביד ישראל, דאין שעבודו של ישראל המלוה נפקע, היכי הדר פשיט: אבל במטלטלין, אם קדם וזכה, אין מוציאין מידו? וכי משכונו של גר ביד ישראל, לאו משכון מטלטלי הוא! ואף על פי שאין הדבר צריך הכרע, ממקומו הוא מוכרע. דאמרינן התם: זה קנה את השאר. אמאי, תקנה לו חצרו? דאמר רבי יוסי: חצרו של אדם, קונה לו שלא מדעתו. אמרי: הכא במאי עסקינן, דליתיה וכו'. אלמא: משכון מטלטלי, קאמר. ואפילו הכי, קאמר: זה קנה כנגד מעותיו. ואם כן, לפי מה שהיה מדקדק ממנה רבינו, שאין השעבוד נפקע, היה לו להוכיח משם גם כן, אפילו במטלטלין. ולעיקר הדין, אני דן לפניך. שאם הניח קרקע, ודאי האשה גובה כתובתה ממנו, לפי שכבר חל שעבודה על הקרקע, ונכסי בחזקת אלמנה קיימי. כדאסיקנא, בריש פ' אלמנה ניזונית. והוא הדין, כשכתב מטלטלי אגב מקרקעי, ואין הפקר ולא הקדש דמים, מפקיעין מידי שעבוד, כדעת הגאונים ורש"י ז"ל. ואפי' לדברי רת"ם =רבינו תם=, שלא חלק בין הקדש דמים להקדש מזבח, מכל מקום אהקדיש קרקע מודה, דאינו מפקיע מידי שעבוד. וכדתנן: מוסיף עוד דינר, ופודה את הנכסים הללו.
אבל מה שהביא רבינו ראיה, ממשכונו של גר, אינה ראיה. דשאני התם, דקני לי' למשכון, מדרבי יצחק, ואפילו משכנו בשעת הלוואתו. כדמוכח בפרק השולח, ופרק קמא דקידושין. ואיברא, במטלטלין, ולא כתב לה: מטלטלי אגב מקרקעי; יש לי לדון לחוב ולזכות. ואמינא: דמטלטלין דגר, משמע: דהוו ליה לאחר מיתה, כמטלטלי דיתמי, ולא משתעבדי לבעלי חוב. וכל הקודם, זכה בהן. ודייקנא לה, מעובדא דאיסור גיורא, דבפרק מי שמת. דהוו להו תליסר אלפי זוזי, ביה רבה. ורב מארי בריה, הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה הוה. כי הוה שכיב, אמר רבא: היכי קנו להו, רב מארי? בירושה, לאו בר ירושה היא. במתנה, מתנת שכיב מרע כירושה שויוה. דתנן, וכולה כדאיתא התם. ואם איתא, יכתוב לו חוב על כל נכסיו, בכדי שיצטרף לגבות בחובו, כל אותן תריסר אלפי זוזי, דבי רבא. אלא משמע: דאי עבד, לא מהנה. דהוו להו כמטלטלי דיתמי, דלבעל חוב לא משתעבדי. אלא דקשיא לי, הא דתניא בתוספתא, דבפרק מי שהיה נשוי, ואף רבינו כתבה. גר שמת, ובזבזו ישראל נכסיו, ויצא עליו כתובת אשה ובע"ח, גובין מן האחרון. אין בהן, גובין משלפניו. אין בהן, גובין משלפני פניו. ובודאי: בזבזו: מטלטלי; משמע. ואפי' כן, קתני: היתה עליו כתובת אשה ובעל חוב, גובה מן האחרון. ואל תשיבני, ההיא רבי מאיר, דמחמיר בכתובה, ואמר דכתובה גובה, אפילו ממטלטלי דיתמי. דתינח כתובה, בעל חוב מאי איכא למימר? דהא לכולי עלמא, מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב.
ועל כן, אני אומר: דמטלטלי דגר, כל שהיו ביד אחרים, עם גמר מיתתו קנו אותם, הללו המופקרים /אולי מופקדים/ אצלם. וזה פירוש למיתה, וזה זוכה והוו להו כמטלטלי דיתמי, ולא גבו מינייהו כתובת אשה לרבנן, ובעל חוב לכולי עלמא. והיינו דאיסור גיורא, ודרבא. אבל היכי דבזבזו אותן ישראל, לאחר מיתה, כבר חל עליהם שעבו' הכתובה ובע"ח. בגמ' מית' וקיימי ברשותייהו. דהא לא קאי באפייהו, זכות אחרים. דבמטלטלי דיתמי גופייהו, אי לאו דירוש*ה ממילא קא הויא, ועם גמר מיתה קמו להו נכסי בחזקת יתמי, היו כתובת אשה ובעל חוב גובין מהן. דתנן, פרק הכותב: מי שמת, והניח אשה, ובעל חוב ויורשין, והיו לו פקדון, או מלוה, ביד אחרים. רבי טרפון אומר: ינתנו ליורשיו, שכולן צריכין שבועה, ואין היורשין צריכין שבועה דאלמא: לרבי טרפון, כל שאינו ברשות היורשין ממש בשעת מיתה, כתובת אשה ובע"ח גובין מהן. ואע"ג דמטלטלי דיתמי, לא משתעבדו לבע"ח. ועד כאן לא פליג עליה רבי עקיבא, אלא שהן יורשין וזוכין ממילא, דבר תורה, כדאיתא בירוש'. הגע עצמך! שפטר' מן השבועה, ומשני זו תורה, וזו אינה תורה. הא לאו הכי, מודה הוא לרבי טרפון. הלכך גבי גר, דבשעת מיתה לא היתה זכות אחרים מעכבת ועומדת בני שעבוד אשה והבעל, עם גמר מיתה. ואף על פי שקדמו אחרים, ובזבזום, מוציאין אותן מידם. ואף על פי שאין מוציאין מיד יורשין, שקדמו וזכו, אפילו לרבי טרפון. יורשין שאני, כדאמרן, דאלים כחם שהן יורשין דבר תורה. אלא דקל הוא שהקל רבי טרפון, בשקדמו בעלי חוב, ונטלו מרשות הרבים, או מסמטא שאינו רשות יורשין. אבל גר, אפילו קדמו ובזבזו, כמו שכתבתי. וכל שכן אחר תקנת הגאונים ז"ל, שהמטלטלין כקרקע.
<h2>סימן רנג</h2>
ועוד תשובות שהשבתי, לחכם הגדול רבי שלמה צרפתי, בעל ישיבת טוליטולא י"א. תנן בסוף פרק קמא דמציעא: מצא שטר בין שטרותיו, ואינו יודע מה טיבו, יהא מונח עד שיבא אליהו. פרש"י ז"ל: מצא שטר שאינו שלו בין שטרותיו, ואינו יודע אם הלוה הפקידו אצלו, או המלוה, או שמא מקצתו פרוע ומסרוהו לו להיות שליש כו'. ועתה יש לשאול: אי מיירי מתני', אפילו בשחייב מודה, ומשום דחיישינן לפרעון ולקנונייא. כי ההיא דמצא שטרי חוב, דאוקימנא אפילו בשחייב מודה, ומשום דחיישינן לפרעון וקנוניא. או דלמא לא דמי. דהתם משום דנפל, איתרע ליה ורגלים לדבר, שנפרע. ולפיכך, לא נזהר בו. אבל הכא שנמצא במקום המשתמר, לא נחוש לפרעון, אלא דוקא בשאין חייב מודה /בד"ל: עד כאן/.
תשובה: מתני', אפילו כשחייב מודה היא. דלעולם חיישינן לפרעון ולקנונייא, מדלא קתני. בזמן שחיי' מודה, יחזי'. אין חייב מודה, לא יחזיר. כדקתני בבריית', באינך כלהו. מצא שובר: בזמן שהאשה מודה, לא יחזיר לבעל. אין האשה מודה, לא יחזיר: לא לזה, ולא לזה. ומתניתין, מילי פסיקתא קתני. מצא איגרות שום, איגרות מזון וכו', יחזיר. כלומר: בין חייב מודה, בין אין חייב מודה. מצא שטר בין שטרותיו, יהא מונח: בין חייב מודה, בין אין חייב מודה. ואל תשיבני מתני', דמצא שטרי חוב. דאף על גב דקתני סתם: אם יש בהן אחריות נכסים, לא יחזיר. אפילו הכי, דייקינן עלה בגמרא. אילימא כשחייב מודה, כי יש בהן אחריות נכסים, אמאי לא יחזיר, הא קא מודה? אלא בשאין חייב מודה. דהתם היינו טעמא, משום דלא אשכח לה פיתרי למתני', לא בשחייב מודה, משום רישא. ולא דשאין חייב מודה, משום סיפא. ומשום הכי, דייק עלה: היכי דמי? ואפילו הכי, אסקוה: דאפילו כשחייב מודה, היא; כסתמא דמתני', דבשחייב מודה לא, משום קנוניא. ולא בשאין חייב מודה, משום דחיישינן לפרעון. ועוד, דהתם קא שקלי וטרו בה אמוראי, בגמרא. הא בכל מקום ששנו סתם, ולא שקלי וטרו בה, בין בשחייב מודה, בין כשאינו מודה, היא. דאי לא, הוה להו לאקשויי עלה: היכי דמי? ולגלוייה, דבשאין חייב מודה, דווקא היא, כדשקלי וטרו בה היא, לברורה.
והא קתני נמי סתם: מצא גיטי נשים, ושחרורי עבדים, דייתיקי, מתנה ושוברין, הרי זה לא יחזיר. ואפילו הכי, אמרינן עלה בגמרא. הא אמר: תנו; נותנין. התם הוא, משום דמפרש בה טעמא. דקתני במתניתין בהדי', שאני אומר כתובין היו, ונמלך עליהם שלא ליתנן. הא אמר: תנו; נותנין כלומר: כיון דמפרשינן בברייתא, דדייתקי: דא תהא למיקם, ולהיות. כלומר: מתנת שכיב מרע. ותנא דידן, לא תלי טעמא, אלא בנמלך עליהן, שלא ליתנן, כלומר: לזה. על כרחיך, כיון דלא תלי אלא בהאי טעמא, ושכיב מרע בר מהדר הוא, והלכך הוה ליה כאלו פירש במתני', כל שהמלכתו מליתנה לזה אלא לאחר, מעכבת מלהחזיר. ואפילו בשאמר: תנו; אין נותנין. וכל שאין המלכתו ליתנה לזה אלא לאחר, מעכבת, אם אמר: תנו; נותנין. כיון דפריש טעם החשש במתני'. ובגט אשה, ושחרורי עבדים, הא ליכא למיחש להמלכתו, כשאמר: תנו. דאי משום פירי, הא אמרי': דכי מפקא ליה, אמרינן לה: אייתי ראיה אימת מטא גיטא לידיך; כדאיתא בהדיא בגמרא.
ועוד ראיה, דלעולם לפרעון ולקנוניא חיישינן, ואפילו בשלא נפל, דהא אשכחן האי חששא דפרעון וקנוניא, אפי' שלא במקום ריעות נפילה. דאמרינן בשלהי גט פשוט. אמר רב הונא: שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו, ואמר: מנה לפלוני בידי, נאמן. חזקה: אין אדם עושה קנוניא על ההקדש. ודוקא על ההקדש ובשע' מיתה, כדאמרינן עלה בערכין. שאין אדם חוטא, ולא לו. הא שלא בשעת מיתה, חוטא הוא, ועושה קנוניא לצורך עצמו, ואפילו לגבי הקדש. ואי נמי, אפילו בשעת מיתה. לגבי הדיוט. ואף על פי ששטר חוב יוצא מתחת יד מלוה, ואפילו במקוים, חיישינן לקנוניא מועטת כזו, שאינו בא אלא לפטרו מידי שבועת הבא ליפרע מנכסים משועבדין. כדאוקימנא לה לההיא דרב הונא, בפרק גט פשוט. וכל שכן בזו, שיש לחוש לקנוניא, שאין שטר החוב יוצא מתחת ידו. אלמא: בכל מקום דאיכא למיחש לקנונייא, חיישינן, אפילו שלא במקום נפילה. וזו ראיה שאין עליה תשובה.
ועוד, דאיכא למיחש, שמא מלוה על פה הוא חייב לו, או מלוה בשטר מאוחרת, ואין בידו כדי לפרעו. וזבין נכסי שלא באחריות מפורש. וניחא ליה דליפרע האי, בהאי שטרא דקדים, משום דלא ניחא ליה דלקריוה: לוה רשע ולא ישלם. ולחוב שאינו יודע, חיישינן. וכה"ג חיישינן, בההיא דמכר לו פרה, מכר לו טלית. וה"ה כאן, דאיכא למיחש להם, משום לקוחות שאינן ידועין. וכל שכן, אי איכא לקוחות ידועין, דחיישינן. ועוד, דאמרינן בפרק האשה שנתאלמנה. האומר: שטר אמנה הוא זה; אינו נאמן. ואוקימנא: דקאמר מלוה, וכגון שחב לאחרים. אלמא: בשחב לאחרים, אינו נאמן לפסול, אפילו את השטר שבידו. כל שכן הכא, שאינו נאמן להחזיר לזה את השטר שאינו בידו, במקום שחב לאחרים. ואפילו במקום דלא ידעינן בהדיא, אי חב לאחרים אי לא, חיישינן נמי. דלקנוניא שאינה ידועה, נמי חיישינן. והתם הוא דבעינן חב לאחרי', ממש, משום דאי לאו הכין, אי אמר: אמנה הוא, או פרוע; ובעי לאהדוריה, מאן מעכב. אבל הכא, דלאו בידו לאהדורי' ניהליה, כל שאין בידו, חיישינן לקנוניא.
<h2>סימן רנד</h2>
עוד שאלת: שטר הנמצא גרר בין שטה לשטה, אי נמי מאחוריו, אם חוששין לו, שמא שובר כתוב היה וגררו, או לא?
תשובה: נראה ודאי, שאין חוששין לו לכלום. ולא מרעי לשטרא בחששא כזו, לפי שהשטר מוחזק הוא ביד מלוה, וכאלו הממון הכתוב בו, מוחזק בידו. כדמשמע בההיא דשבועת הדיינין. דסיטראי נינהו, דאסיקנא. דאי פרעיה בין דידיה לדידיה, אי נמי באפי סהדי, ולא אדכר ליה פרעון, דנאמן לומר: סיטראי נינהו; משום מגו דאי בעי אמר: לא היו דברים מעולם. אי נמי, לא נתנן לי בפרעון, אלא במתנה. ואף על גב דקיימא לן: דמגו לאפוקי ממונא, לא אמרינן; וטעמא דמלתא משום דשטרא מוחזק הוא, וכאלו ממון הכתוב בו, מוחזק ביד המלוה, ואוקומי ממונא הוא.
ונראה לי, שזו היתה סברתו של רמי בר חמא, בפרק הכותב, גבי פוגמת כתובתה. דקאמר: שבועה דאורייתא, דקא טעין לה מאתים, וקא מודה לה במנה. וקשיא לי: היכי אפשר דטעי בהכין, דהא מתניתין היא: דכל הנשבעין שבתורה, נשבעין ולא משלמין. וכדאקשי ליה רבא. ועוד, דלישנא דקאמר: טעין מאתים, מודה ליה במנה; נמי קשיא. דאדרבא! איהי דקא טענה, ותבעה מאתים. ואיהו, מודה לה במנה. אלא דטעמיה דרמי, משום דשטר מוחזק הוא, ובעל דאמר לארועי שטרא, חשבי' ליה כמוציא ותובע. ואיהו, כמודה במקצת, ממה שהוא מוחזק בידה. וכאלו טען הוא: שטר פרוע הוא, של מאתים יש לי בידך. ואיהי קא מודה: שטר פרוע של מנה. וכיון שכן, הטילו עליה שבועה, כעין דאורייתא, ולא דאורייתא ממש. והכין איתא בירו', דגרסי' התם: אמר רבי זעירא: וכלהון כעין שבועת התורה, ירדה להן. כתובת אשה, הוחזקה בידה להגבות, כמי שגובתה, והוא כתובע שטר של מאתים, פרוע. והוא אומר: מנה. ולאו כמי שגבתה ממש, קאמר, דליכא למימר דשבקי ב"ה =בית הלל=, ואמרו כב"ש =כבית שמאי=. אלא כדאמרן. וזו היא דאמר רמי בר חמי. אלא דרבא טעי בה, וסבר: דשבועה דאורייתא ממש; קאמרי. והא דאמרינן: סבר רמי בר חמא למימר; משום דרבא טעי בה, ולמאי דשמע מינה רבא, לא קיימא הא דרמי. אבל לדעתיה דרמי, ודאי קיימא. ואי נמי, דטובא איכא סברא, וסברוה בבתרא, ובנדרים, דקיימו. וכיון שכן, כל שטר זה מקוים, מוחזק הוא ביד מלוה, ובכדי לא מרעי' ליה, ולא מפקי' ליה מחזקתיה, אלא בראיה ברורה. ולא יהא האי גרר, כב' עדים. דאפי' בעד א' מעידו שהוא פרוע, לא מפקינן ליה מחזקתיה. ודבר תורה לא מרע ליה כלל, אלא מדרבנן. כל שכן גרר, דלא ידעינן אי תברא הוה כתיב ביה, או דיוטא היה ביה, דלא מרעינן ליה לשטרא כלל. ולא דמי למחק שבכתב, דצריך קיום. דחיישינן ליה. אי נמי לשטר, שיכול להזדייף. משום דהתם, לאו שטרא מעליא הוא, דאימר: זיופי זייף. אבל הכא, דשטרא מעליא, מאן דמפיק ליה מחזקתיה, עליו הראיה. ובהדיא תניא בתוספתא, בבא בתרא בסופו. שטר שיש בו מחק, או תלוי: מגופו, פסול, שלא מגופו, כשר. ואם איתא, ליחוש אפי' בשלא מגופו, דילמא תנא /תנאי/ הוה ביה לריעותא, ומחקי', וכתיב ביה האי. וכענין שאמרו במקושר: וליחוש דלמא מתרמיא ליה ריעותא בשטה אחרונה, וגייז לשטה, אלא ש"מ, שלא אמרו במחק שפסול, לפסול על ידו כל השטר, אלא לפסול מקום המחק לבדו, לומר: שאין למדין ממנו.
והא דאמר רבי יוחנן: מחק, פסול, ואף על פי שמקיים. ההוא, במקושר דוקא, ומשום דסבירא כרב הונא, דאמר: שהעדים חותמין בו, בין קשר לקשר מבראי. הא בפשוט, לעולם אין פסול ואפילו כשאינו מקוים, אלא המחק בעצמו. ועוד, דאיבעי לן גבי הרי זה גיטיך, על מנת שתחזירו לי את הנייר בין שטה לשטה, מהו? ואקשי': ותיפוק לי /ליה/, דספר אחד אמר רחמנא, ולא שנים ושלשה ספרי'. ואוקימנא, במעורה. אם אית', אפי' במעורה תיפוק לי', דלכי מפקא ליה, חיישינן דלמא תנאה הוה רמי ביה לריעותא, וגזיתיה. ואם תאמר: התם לא חיישינן, אלא למאי דמיפסיל ביה השתא, דהיינו משום שנים וג' ספרים. דמעתה, אינו ראוי לגרש בו, כיון שהוא משייר הנייר שבין השיטין. אבל למחק לא חיישינן, דהא יהביה קמן, ולית ביה תנאה, וראוי הוא לגרש בו עכשו, לא היא! דהא מחק מגופו, אי לאו מקוים, מיפסל פסיל ליה לגיטא. ואף על גב דיהביה קמן, וקריעתיה מיד. וטעמא, משום שהגט יש בו פסול מצד עצמו, לכשתשהא אותו. והא נמי, אלו השהתה אותו, פסול. אלא אם תדחוק, דאבעיא ליה אליבא דרבי אלעזר, וכשנתנו לה בעידי מסירה, דהוה ליה ככתבו על נייר מחוק.
ועוד, דאמרינן: ההוא שטרא, דהוה כתוב ביה: תלתא בפרדיסא. גרריה לגגה דבית, ושוייה: ופרדיסא. אתא לקמיה דרבי פלוני. אמר: מאי דמרחק כולי האי, כפתיה ואודי. ואם איתא, למה לי למיכפיה? הא כיון דאית ביה מחק, ליחוש מנפשיה, דילמא בפרדיסא הוה כתיב ביה. אלמא: כיון דבמאי דכתיב בשטרא ממש, לית בה מחק, למחק שבין אות לאות ובין שטה לשטה, לא חיישינן. אלא אם תדחוק: דלא הוה מחק ניכר בו.
ועוד, דאם איתא, נמצאת אומר: שאין כותבין שטרות, אלא על הגויל, הא בקלף הגרור, פסול, משום חששא דשובר. ואי קשיא לך, הא דאמרי' בשלהי השואל פרה. המשכיר בית לחבירו לעשר שנים, ואמר ליה: נקטית אגרא דחמש שנין. אמר רב נחמן: נאמן. ואקשי' עלה: אילו אוזפיה מאה זוזי בשטרא, ואמר ליה: פרעי' פלגא, הכי נמי דנאמן. ופרקינן: התם, לגוביינא קאי. אי איתא דפרעיה, הוה ליה למכתב אגביה, אי נמי, למכתב עליה: תברא. כך היא הגרסא ברוב הספרים, ובהלכות הרב אלפסי ז"ל. ומדקאמר: אי נמי למכתב עליה: תברא; האי למכתב אגביה דקאמר, אגביה ממש קאמר. ואי איתא, דאי מחיק ליה, לא מיפסי' שטרא. כי כתיב אגביה, מאי מהני ליה, דלמא מחיק ליה? י"ל: דהשתא לא מעיל נפשיה בהכין. והכי קאמר: מדנפיק שטרא, כדלא כתיב: תברא; אגביה. אי נמי, באנפיה נפשיה. כי אמר: פרענא; לא מהימן.
ותדע לך, דהא על גביה ממש, על כרחין לא מהני, ולא מידי. דהאמר רבי ירמיה בר אבא, אמר רב: סימפון היוצא מתחת ידי מלוה, אע"פ שהוא כתוב בכתב ידו, אינו אלא כמשחק ופסול. אלא על גביה דקאמר, בפנים כלפי הכתב, קאמר, ולאחר חתום השטרות. דבכי האי גוונא, הוא דכשר. וכדתניא: סימפון היוצא לאחר חתום שטרות, כשר. דאי לאו דפרע, לא הוה מרע ליה לשטריה. וההוא ודאי, אי בעי גייז ליה. אלא לאו, פירושא כדאמרן. ומקצת ספרים יש, דגרסי: הוה ליה למקרעיה, אי נמי למכתב אגביה תברא.
ואי קשיא לך עוד, הא דאסיקנא בריש פרק גט פשוט. דמקושר, עדיו מאחוריו, ועדיו כלין בשטה אחת. כלומר: כנגד שטה אחרונה שבשטר. ואם איתא דמחק שבאחורי הכתב, לא מרע לה לשטרא, ליחוש דלמא מחיק מאי דכתי' מגואי, וכתיב מאי דבעי מאבראי, ועדים חתומין לו מלמטה. הא ליתא. דהתם, בדטייט ליה מאברא היא, דאי מחיק ליה לדיוטא, הוה על המחק ועדיו על הנייר, ופסול. ובזה פירשו רבותי, ואף על גב דאמרי' התם, הרחיק העדים מן הכתב, פסול, ואע"ג דמטייט ליה, משום דאמרינן ליה: דילמא עדים, אדיוטא הוא דחתימו. התם הוא, דווקא בפשוט, דכיון שעדיו נקרין עמו, וכתובין מתוכו. אם דיוטא מפסיק בין שטרא לסהדי, אמרי סהדי אדיוטא הוא דחתימו. אבל במקושר, כיון שאינו מעידין, אלא על מה שכתוב מגואי לדיוטי, מאותו צד שהעדים חתומין בו, לא חיישינן.
ואם תאמר: אם כן, כי אקשינן התם: וליחוש דלמא כתיב מאי דבעי? ואיצטריך לשנויי: מי סברת עדים כסדרן חתימי? לא, עדים מלמטה למעלה חתימי. אמאי איצטריך לשנויי הכי? לוקמה בדטייט לה לגליון שלבסוף. ואף על גב דבעי לשיורי לגליון, כדי לכתוב בו אשרתא. וכדתני' בתוספתא דשביעית: פרוזבול המקושר, עדים חתומים מאחוריו, דיינין חותמין מתוכו. מכל מקום, יכול הוא לטייט קצת מן הגליון, סמוך לסוף השטר, כדי שלא יוכל לזייף, ולהוסיף בשטר, ויניח שאר הגליון בלא דיוטא, כדי לכתוב בו האשרתא. וכדאמרינן: דדייני אדיוטא, לא חתימי. י"ל: דאין הכי נמי. אלא דבעא לתרוצי, אליבא דמקשה ליה, ובענין מאי דמקשה ליה. דהתם נמי, כי אוקמוה, כדכתיב: ראובן בחד דרא, ויעקב עד מתתאי. ואקשי': אכתי דלמא גייז ליה לראובן, וקא מתכשר ביעקב עד. ופריק: דלא כתיב ביה: עד ה"ה דהוה מצי לשנויי, דכתיב: ראובן בן עילאי, ויעקב, עד; כנגדו למטה, ממש.
ועוד יש לפרש, דהא דאסיקנא התם: כל מקושר שאין עדיו כלין בשטה אחת; היינו פירוש': כגון שהן חתומין מלמעלה למטה, והן חותמין ערבי. ובראש השטר, בשטה ראשונה, הוא כותב ראובן בן, ובסוף השטר אחרונה, הוא כותב: יעקב, עד. וכן כלן, זה תחת זה. וכן פי' בתוספות. ותו ליכא למיחש למידי. ומה שהבאת ראי', מהוא על הנייר, ועדיו על המחק, דדחקי' ומוקמי', בדכתב בין סהדא לסהדא. ולא אוקמוה, בדכתיב מאבראי, ראי' היא. אלא דאי משום הא, איכא למימר: דחדא מינייהו נקט. וניחא ליה בהא, משום דכל היכא דמצי לאוקמה בדכתיב מגוואי, לא בעי לאוקומ' בדכתיב מאבראי. אבל אידך ראיה, דאתי מר מפלוגתייהו דרבי יהודה ורבי יוסי, במי שפרע מקצת חובו, נראית לכאורה ראיה גדול ממנה. אלא שאף היא, אינה. דאיכא למימר, דלרבי יהודה, אף בין שטה לשטה, לא כתבי' שובר, משום גזרת שובר דעלמא. ובודאי, דהכין הוא, לא כתבי' שובר, אף במקום דליכא למיחש לעכברים, לא כתביה, משום גזרת שובר דעלמא. ויש לי ללמד עליה, מדתנן בכתובות, פרק אף על פי. רבי יהודה אומר: אם רצה, כותב לה מאתים; והיא כותבת לו: התקבלתי ממך מנה. ואקשינן עלה בגמרא: למימרא דקסבר רבי יהודה: כותבין שובר? והתנן: מי שפרע מקצת חובו, רבי יהודה אומר: יחליף. ר' יוסי או': יכתוב שובר וקשי' לי: מאי קושיא? דהא רבי יהודה, בדיני כפייה מיירי. דאי לא בעי לוה למשקל תברא, לא כפינן ליה. הא בעא למפרע ולמשקל? לישקול וליפרע, ומה בכך. והא מלתא הוא דקא עבדא איהי בהדיה, ואיהו מינח ניחא ליה בכתיבת שובר, דלא סגיא ליה דלאו הכין? וניחא לי דהתם, ה"ק: מדקא מתקן להו רבי יהודה הכין, אלמא כותבין שובר סבירא ליה. דאי לא, היכי מתקן מלתא, דאתיא לידי תקלה בעלמא. ופריק: רבי ירמיה, בששוברתה מתוכה. ואביי אמר: אפילו בשאין שוברתה מתוכה, והכא שאני, דמלתא בעלמא הוא דקא עבדא בהדיה. ואמרי': אביי לא אמר כרבי ירמיה, בששוברתה מתוכה, ולא קתני. רבי ירמיה לא אמר כאביי, גזירה שובר דהכא, אטו שובר דעלמא. אלמא: כל מאן דסבר: אין כותבין שובר, מיסבר סבר נמי, דאפילו במקום דליכא למיחש לעכברים, לא כתבי': גזרה אטו שובר דעלמא. ואביי נמי, אית ליה הא גזרה. אלא דקסבר, דבשובר דהכא, ליכא למגזר, דכולי עלמא ידעי, דמלתא מלתא היא דקא עבדא בהדיה, ולא גמרי' מיניה, לעלמא. מעתה, אין כאן ראיה, מיהא דרבי יהודה, לנדון לפנינו, כדאמרן. ואם באנו להוכיח, מכמו' זה שהביא מר, היה אפשר להוכיח, מיהא דאמרינן בשילהי הכותב. אמר ליה רב נחמן; לר' הונא דאמר: הוציאה גט, גובה עיקר; ליחוש: דלמא מפקא גיטא בהאי בי דינא, וגביא, והדרא ומפקא בבי דינא אחרינא. וכי תימא: דקרעינן ליה וכו'. ודחקי', ומוקמי' דקרעי' ליה, וכתבי' עליה: גיטא דנן, כדקרענוהי, לא משום דגיטא פסילא הוא, אלא דלא תהד' ותגבי ביה, זימנא אחרינא. ואם איתא, למה לן למקרעיה? אי משום פרעון, לכתוב תברא ביני שיטי. אי נמי: אגבו אלא דאיכא למימר נמי בהא, כדאמרן משום דרב, כרבי יהודה סבירא ליה בעלמא: דאין כותבין שובר. ומכל מקום, אף על פי שמעיקר הדין, אין אני רואה לחוש לשובר זה. אף על פי כן, יש לאיים על בעל השטר, מאחר שהורגלו לכתוב שם שובר בין השטות, דרגלים לדבר. ולא גרע מוא"ו דואחי, דרחיקא לה עלמא טובא, דאכפיוה ואודי. ומהוא"ו דחיקא דופרדיסא.
<h2>סימן רנה</h2>
עוד שאלת: מי שקנה קרקע על מצר חברו, ובלא אחריות מפורש, ובעל המצר מסלקו, משום דינא דבר מצרא. מי מחייבי' ללוקח, לקבל הוא עליו אחריות? כיון דקימא לן: דשלוחו הוא. וכדאמרינן גבי זבן במאתים, ושויא מאה: דאי לאו דאמרינן: דאין אונאה לקרקעות; לא יהיב ליה, אלא מאה. משום דמצי אמר ליה: לתקוני שדרתיך, ולא לעוותי. והילכך, הכא הוה מצי אמר ליה הכין. וכאותה שאמרו, בפרק גט פשוט, גבי ההוא שליחא דזבן לההיא איתתא ארעא, בלא אחריות. דאמרינן ליה: זיל זבון את בלא אחריות, והדר זבנה ניהלה באחריו'. ופלפלת בזה הרבה.
תשובה: נראה לי, שאין מחייבין אותו לקבל עליו אחריות כלל, שאין דין בן המצר, אלא משום עשיית הישר והטוב. ואין מן היושר, שיפסיד הלוקח, ויקנה בלא אחריות, וימכור באחריות. ואינו דומה לזבן במאתים, ולא שויא אלא מאה. דהתם, לוקח הוא דאפסיד אנפשיה, כשלקח ביוקר כל כך. ואין על בן המצר לשלם לו, מה שהפסיד הוא על עצמו. אבל כאן, שאתה בא לחייבו, במה שלא חייב הוא את עצמו, זו אינה תורה. ולא עוד, אל /אלא/ מה שאמרת, מההיא דגט פשוט, בההוא דזבן לההיא איתת. דאמרו ליה זבון את שלא באחריות, וזבין לה באחריות. אינו כן, כמו שעלה בדעתך. שאין השליח חייב לקנות ולמכור בעל כרחו, דבמה נתחייב בזה לקנות ולמכור. אלא כך היא הצעה של שמועה. שהאשה עשאתו שלי' לקנות, ונתנה לו מעות. והוא קנה שלא באחריות, והיא תובעת ממנו מעותיה, שהרי עיוות שליחותו. ואמרו לו: שהדין עמה. ואם ירצה להפטר מתשלומין, מה שנתנה לו, יקנה הוא בלא אחריות, שאין מכר זה שלה, שלא עשה שליחות'. אלא יקנה הוא, וימכור לה באחריות, או יחזיר לה מעותיה. ואע"פ שיראה מדברי הרב ר' משה ז"ל, שמחייבין את הלוקח לכתוב לבן המצר את האחרי', אינו מחוור בעיני. וכן קבלתיה מרבותי, נ"ע. וכדי להתלמד במקום אחר, אני אומר: שאתה יפה פלפלת, במה שהוקשה לך, בין ההיא דגם /צ"ל: דגט/ פשוט לאותה שבקדושין, ולאותה שבבן המצר. אלא שהקושיא ששמעת בההיא דגט פשוט, ובההיא קדושין, ליתא. ואם הקושיא קושיא, התירוץ ששמעת אינו עולה כהוגן. שהם פירשו לך, דההיא דקדושין, כשהמוכר יודע שאינו קונה לעצמו, אלא שלוחו של בעל המעות הוא. ולפיכך, אפילו בפחות משתות, בטל מקח. וההיא דגט פשוט, בשאין המוכר יודע, ולפיכך המכר קיים. והא ודאי ליתא! דההיא דגט פשוט, נמי בשם, האשה שעשאתו שליח, קנה וכדאמרינן התם: אזל זבן לה שלא באחריות. ומדקאמר: זבן לה; שמע מינה, דבשמ' קנה. ועוד, דסתמא דמלתא, כך הוא דכשעשתו שליח, לא לקנות בשמו, אלא בשמה. ועוד, דאי בשמו, מאי זיל זבון את, שלא באחריות? והלא כבר זבן, ושלא באחריות! אלא שהקושיא אינה. וטעם הדבר, כי כל קונה מדקדק הוא בקנינו. ופעמים שהוא מוחל מן הסתם, בכל שאין באונאתו שתות. והמחילה אינה, אלא במה שאדם קנה לעצמו. אבל במה שקונה לאחרים, לא. כי מן הסתם, אילו היה כאן משלח, היה מדקדק בקנינו, ואפילו בפחות משתות. אבל בענין האחריות, לא מדרך האונאה הוא, אלא דברים מפורשין הן ועל תנאי כן, קנה בפי'. ואני אומר: שהמשלח, כך אמר לו לקנות, אפי' שלא באחריות. דעביד אינש דזבין ליומיה. והשליח והמוכר, בדברים מפורשים התנו ביניהם. ולפיכך, המקח קיים אצלם, שאין כאן אונאה של כלום. אלא שהשליח שעשה פשע. והילכך: או ימכור למשלח באחריות, או ישלם מעות שמסר בידו. והרי זה נכון.
<h2>סימן רנו</h2>
עוד שאלת: אלמנה שאין ממשכנין, אם מנתחין? ואמרת: שדעתך שאין מנתחין, כדרך שאין ממשכנין. דלרבי שמעון, טעמא דקרא דאין ממשכנין, משום שאתה מחזיר לה, ואתה משיאה שם רע בשכנותיה. והילכך, לדידיה אף בנתוח, איכא למיחש לשם רע. ולפיכך, אין מנתחין. ומדרבי שמעון, נשמע לרבי יהודה.
תשובה: יפה אמרת, וכן ודאי נראין הדברים. ותדע לך, דהא לשמואל דאמר: שליח ברבי מנתח נתיחי, הא אמרינן מתניתין דקתני: אין ממשכנין? תני: לא ינתחנו, אלא בבית דין. אלמא, כולה מתניתין בניתוח קא מיירי, וקתני: אלמנה, אין ממשכנין אותה. אלמא: אלמנה אין מנתחין אותה. דמה שהותר באיש, נאסר באשה. ועוד, דהא אלמנה וכלים שעושין בהן אוכל נפש, תרווייהו: בלא תחבול; נינהו. וכי היכי דרחים ורכב לא יחבול כלל, אף בגד אלמנה כן. ויותר מזה כתב הרמב"ם ז"ל, שאפילו בשעת הלואה אסר רחמנא, שלא ליקח ממנה כליה במשכון, אף על פי שנותנת מדעתה. ואף על פי שאין דבריו בזה מחוורין. ואף הרב רבינו אברהם ז"ל, תפס עליו בדבר זה. מכל מקום, מכלל דבריו שמענו, דאינה בכלל נתוח. וכל שכן.
<h2>סימן רנז</h2>
שאלת על מה שכתבתי אני, בפרק לא יחפור, זה לשוני: ואפשר לחלון שיש בו היזק ראיה, דלעולם אין לו חזקה. דסתם חורבות, עשויות ליבנות. ולכשבנה, גירי נינהו וצריך לסלקן. וקשיא לן על זה דהא גפת וסיד וזבל, גירי נינהו, ומהשתא מצי למחויי. מדאמרינן לא אף על גב דליכא כותל, לא סמיך. ואפילו הכי, אמרינן: דאם לא מיחה, החזיק. ואף על גב דלכשיבנה, יזיקנו בגיריה. הילכך, חלון שיש בו היזק ראיה, אמאי אין לו חזקה מטעם גירי! ואם יש חלון /חלוק/ בין גירי לגירי, תודיעני.
תשובה: איברא, חלוק יש בין גירי לגירי. דגפת וסיד ושאר נזיקין, יש להן חזקה, חוץ מקוטרא ובית הכסא. והילכך, כל שהיה לו למחות ולא מיחה, עלתה לו חזקה. דהא אילו החזיק בהכי, בסמיכתן לכותל ממש, עלתה לו חזקה. וכן הדין לחלון העשוי לאורה; וכ"ש, דליכא גירי כלל. אבל חלון שיש בו היזק ראיה, לעולם אין לו חזקה, דכגירי דנזקא דגופא נינהו. ואילו אחזיק כמה שנים בנזקו ממש, לא עלתה לו חזקה. הכא נמי, אף על גב דבזמן שהחזיק לא אהנהו גירי כלל, לא אהנו לו אחזקה דשאינו בנוי. דסתם חורבות עשויות ליבנות. וחזקה: לא מכר, ולא נתן, ולא מחל. וזו היא שהצרכתי אני לחדש ולכתוב.
<h2>סימן רנח</h2>
עוד שאלת: להודיעך דעתי, הלכה למעשה, כדברי מי שאומר: דכל חזקה שאין עמה טענה, אינה חזקה. ואפילו במה שאין בה, איסור קרקע עולם. וכן, מה שאמר הגאון ז"ל: דכל שבא מחמת טענה, אינו חייב שבועה. דחזקה, כשמה. אם דעתי מסכמת בכך, אם לאו, הלכה למעשה.
תשובה: כבר ראיה /ראית/ מה שכתבתי אני, בכמה מקומות, שהדבר מוכרח כדברי מי שאומר: שאין שם חזקה לעולם, בלא טענה. וכדמוכח בהדיא, בפרק לא יחפור, גבי שובך. שאמרו: שאם לקחו אפילו פחות מרובע, הרי הוא בחזקתו. ואמרינן עלה בגמרא: זאת אומרת: טוענין ללוקח. ומה אני חוזר ומאריך, ודברי והסכמתי והכרעתי בזה אצלך. ואחר זה מה אתה שואלני.
וחזקה כשמה. שאמר גאון ז"ל, כך נראין הדברים, ששבועה זו קלושה מאד. חדא, שאין נשבעין על הקרקעות דבר תורה, אלא מרבנן. וזה שהחזיק שלש שנים, חזקתו חזקה, ואין מוסרין אותו לשבועה, כדברי גאון ז"ל. מיהו, אם רצה להחרים חרם סתם, על כל מי שמחזיק בשלו שלא כדין, הרשות בידו. ואפשר נמי, וקרוב הדבר בעיני, שלא אמר גאון, אלא בחזקת הקרקעות, שהיא על שלש שנים. אבל חזקת המטלטלין שהיא לאלתר, לא אמר.
<h2>סימן רנט</h2>
עוד שאלת ממני: אם דעתו מסכמת שאין להיזק ראיה חזקה, אם לאו?
כבר ראית בחידושין שיש אצלך, שכך דעתי נוטה, וכדברי אלפסי ז"ל. וכן דעת מורי הרב רבינו משה ז"ל. והכל תמצא שם מבואר, גם ממה שחלקתי בין חלון העשוי לאורה, ובין חלון שיש בו היזק ראיה. כמו שכתבתי למעלה, תראה שכן דעתי.
<h2>סימן רס</h2>
ומה שאמרת בבני חבורה, ששכרו חכם לשנה לדרוש כל שבת ושבת. ועכשו חזרו בהם בני חבורה. ואמרת: שאינן רשאין, וחייבין ליתן לו שכרו משלם, מההיא דהשוכר את הפועלים.
כדין אמרת! ולא שייך למימר, אינו דומה: הבא טעון, להבא ריקן. עושה מלאכה, ליושב ובטל. דאדרבה! לב הדורש, שמח יותר בדרשו בקהל, להשמיע את המצות ופקודי ה'. וכתיב: פקודי ה' ישרים, משמחי לב. ועוד, כי המתעסקים בלמוד התורה, נינוחים הם. ואם אינן עושין מלאכתן, יעפו ויגעו. והרי הן כאכלוזי דמחוזא. דאי לא עבדי, חלשי.
<h2>סימן רסא</h2>
לארורה /בד"ל: לארידה/.
שאלת: הנותן מתנה לחברו, על מנת להחזיר סתם, ולא קבע לו זמן. והנותן אומר לא נתכוונתי, אלא שתחזירהו מיד. והמקבל אומר: סתם אמרת, ואין לי להחזירו לך, כל ימי חיי. וכל שאחזירנו לו, המתנה קיימת, ונמשכת והולכת. הדין עם מי?
תשובה: הכל תלוי לפי הלשון, ולפי מה שהוא ענין. שאם אמר: על מנת שתחזירהו; הדין עם המקבל, שהמתנה מתנה, אלא שתלויה בקיום התנאי. וכל שמחזיר, כבר קיים תנאו. ובכל תנאים דעלמא, וכהרי זה גיטך, על מנת שתתן לי אצטליתי, והרי את מקודשת לי, על מנת שתתני לי מאתים זוז. שמקיימת תנאה, כל זמן שתרצה, ואין יכול לומר לה: לא היה דעתי, אלא שתתני לי מיד. וכן הדין, אפילו באתרוג. כשאמר לו: על מנת שתחזירהו /בד"ל: ולא אמר לי. אבל אם אמר על מנת שתחזירהו/ לי, בזה יש לחלק, לפי מה שהוא ענין. שאילו היתה המתנה, כמה שהדעת מכרעת, שצריך עכשו. אנו אומרין לא נתכוון זה, אלא שיחזירו לו, למה שהוא צריך לו עכשו, לאחר שעה. והיינו מה שאמרו באתרוג: על מנת שתחזירהו לי; החזירו יצא. ולכאורה משמע, דכשאמר לו: שתחזירהו לי; שיהא ראוי לצאת בו למצותו, קאמר. ולא שיהא צריך להחזירו לו מיד, שיצא בו. וכאילו לא נתנו לו בפירוש, אלא לצאת בו בלבד. אלא שיצא בו, ואם ירצה גם הוא, נותנו לאחר, ואחר לאחר, ובלבד שיחזור לבעלים הראשונים. וכמעשה של רבן גמליאל וזקנים, שהיו באים בספינה. שנטלו רבן גמליאל ונתנו לאחר, והוא לאחר, ואחר לאחר, והחזירוהו לרבן גמליאל. אבל אם אינו צריך לו עכשו למצותו, וכיוצא בזה, כל שלא קבע לו זמן, מקיים תנאו והולך, ובלבד שתחזירהו. הקדישו והחזירו, הרי זה מוקדש ומוחזר. על מנת שתחזירהו לי, מאי דחזי לי, קאמר. ומכאן, גם כן אנו למדין, שאי אפשר לו לומר: לא נתכוונתי, אלא שתחזירהו מיד, קודם שתקדישנו, ודבר שאינו שלך הקדשת, והרי זה מוחזר, ואינו מוקדש. אלא שאינו אלא כשאר תנאין בעלמא, שמקיים תנאו לכשירצה. ולמ"ד: בעל מנת שתתני לי מאתים זוז; ומת, נותנה לאביו, או לאחיו, או לאח', מן היורשין. דלי, לי וליורשי, קאמר. אף הכא נמי, מחזירו לו, ואם מת, מחזיר ליורשיו. ואיני רואה בזה, שום הפרש בין מטלטלין וקרקעות. והחזיק בהן, בין זיכה אותן לו בשטר, או באגב, דבין כך ובין כך, כבר זכה מקבל במתנתו. ואין הפרש בין זוכה בחזקה ובמשיכה, לזוכה בשטר. ואע"פ שטרחת לחלק ביניהן.
<h2>סימן רסב</h2>
עוד שאלת: השואל כלי מחברו, והחזירו בביתו, ליד אשתו ובניו הסמוכין על שלחנו, ונגנב או נאבד עד שלא ידעו המשאיל, מהו?
תשובה: משנה שלימה שנינו, בפרק השואל. השואל את הפרה, ושלחה לו ביד בנו, ביד עבדו, או ביד שליחו. ביד בנו, ביד עבדו, ביד שלוחו של שואל, ומתה, פטור וכו'. וכן, בשעה שמחזירה. אלמא: חזרה ליד אשתו ובניו, אפילו סמוכין על שלחנו, אינו מוציאתו מיד תשלומין. דשואל, חזרה לדעת משאיל, צריך. וכדרבי אלעזר, דאמר: הכל צריכין דעת, חוץ ממשיב אבידה, שהתורה רבתה בה השבות הרבה.
<h2>סימן רסג</h2>
שאלת: הא דאמר שמואל, בפרק נוחלין. הכותב נכסיו לאשתו, לא עשאה אלא אפטרופא. וכן, הכותב כל נכסיו לבניו. אם דוקא בלא קנין, או אפילו בקנין? לפי שקשה, הא דאמר רבי יוחנן בן ברוקא: אם אמר על מי שראוי ליורשו, דבריו קיימין. והר"ם, וכן הראב"ד ז"ל, פירשו הא דשמואל, בשלא ברר את דבריו. כלומר: בלא קנין, ובלא יפוי לשון, כשאר המתנו'. ורב אלפסי ז"ל, חלק בהלכות, בין כותב, לאומר. ולא שמענו מדבריו, אם הא דשמואל אפילו בקנין וביפוי לשון, אם לאו.
תשובה: תחלת הדברים, צריך אתה לדעת, כי מה שהרכבת דברי הר"ם ודברי הראב"ד ז"ל, ואמרת: בשלא ברר: בלא קנין, ובלא יפוי לשון, כשאר מתנות; אינו כן. אלא בירר דבריו, הוא שכתב בפירוש: שאינו לאפטרו*פסות, אלא למתנה גמורה. אבל כל שלא בירר שהיא מתנה גמורה, ולא לאפטרופסות, לא קנו. אלא שהראב"ד ז"ל, הוסיף: שאפילו לא בירר, אלא דכתב להם מתנה בקנין, מתנה גמורה היא, לפי שאין קנין לאפטרופסות. ונראה, שהרב אלפסי ז"ל, אינו סבור כן. אלא אפילו בירר, ואפילו בקנין, אינו אלא לאפטרופסות. דכל שכתב: כל נכסיו; ולא שייר כלום, מוכחא מלתא דלאפטרו*פסות אינון. וכל שבירר, ואפי' קנו מידו, אינו אלא לכבו*ד בעלמא, דלשתמעו מלייהו.
ויש מרבותי נ"ע, שהביאו ראיה על זה, מדבעי התם: בבריא, היאך? ואתו למיפשטא, מדרבי יהודה הנחתום. ואמרינן: במאי? אילימא בשכיב מרע, והא אמרת: לא עשאה, אלא אפטרופוס. ואם איתא, דכשברר דבריו, ואי נמי בשקנו מידו, למתנה גמורה אינון, מאי קושיא? לוקמה לההיא: כשבירר, אי נמי כשקנו מידו. וכי תימא: דשאני התם, דקתני לה סתם, דמשמע דבכל ענין היא, דאפילו בשלא בירר, ולא קנו מידו, היא מתניתא. לא היא! דהא מתניתין דר' יוחנן בן ברוקא, סתמא הוא. ואפ"ה, מוקמת לה דוקא, כשלא בירר, ולא קנו מידו.
ועוד, דהא סתמא תנן: כותבין שטר ללוה, ואף על פי שאין מלוה עמו. ואפילו הכי, אוקימנא לה בפ"ק דמציעא, דוקא בשטרי אקניית'. ומיהו, אני אומר: שאינה קושיא. דאין הכי נמי, שהיה יכול להעמיד ההיא דר' יהודה הנחתום, בהכין. כלומר: כשבירר, אי נמי כשקנו מידו. אלא דניחא ליה טפי לפרוקה, אפילו אליבא דרבינא, דמייתי מינה וראיה /ראיה/. והוה שמיעא לה, דמתניתא סתמא קאמר, בשלא בירר ולא קנו מידו.
ועוד, דהאי פירוקא, רויחא טפי היא, דאוקמוה לברייתא כסתמא. ולא לדחוקה, ולאפוקה ממשמעותה. ומכל מקום, לא נתברר לנו דעת הרב אלפסי בזה. ואלא מיהו, הדין נראה לנו דין אמת. כל שבירר, שאינו מתכוין לאפטרופוס. אלא למתנה גמורה, שמתנתו מתנה, וקנו. וכן כל שקנו מידו, שאין קנין לאפטרופסות. והלכתא בלא טעמא היא, ולא מוספינן עלה.
<h2>סימן רסד</h2>
עוד שאלת: מאי דבעי רבא עלה: בבריא, היאך? ולא אפשיטא. וקיימא לן: כל תיקו דממונא, קולא לתובע, וחומרא לנתבע. אם יצא עליו בעל חוב, שלוה לאחר שכתב נכסיו לאשתו, מי אמרי': נכסים בחזקת הבעל קיימי, ובעל חוב גובה מהם? או דילמא, עליו להביא ראיה, שאין מתנתו מתנה?
תשובה: ודאי נכסים בחזקת הבעל, ויורשיו, קיימי. וכל שהן בחזקת היורשין, בעל חוב גובה מהם, וזה דבר ברור. שהרי היורשין מוציאין אותן מיד האשה. ואין לטעון אצל בעל חוב, שמתנת האשה מתנה: ואין זה צריך לפנים.
<h2>סימן רסה</h2>
ולענין מה ששאלת, מה אני, במה שכתב הרב בעל המאור ז"ל, דלא אמרו באשתו ובניו, שלא עשאן אלא אפוטרופין, אלא דוקא כשיש בנים קטנים, שצריכין לאפטרופא אבל גדולים, מה להם אפטרופא. דע: שאין דבריו מחוורין בעיני. שאפילו באשה, וכן אצל הבנים הגדולים, יש לומר כי להחשיבן הוא מתכוין, כדי שישמעו דבריהם. דאי לא, מאי שנא בנו ואשתו, אפילו אחר נמי, נימא דלהנאת בניו הקטנים הוא מתכוין, למנות עליהם אפטרופין. ולא כתב לו כן, אלא להחשיבו, כדי שישמעו דבריו. ועוד, מדבעי רבא: בבריא, והיאך? דוקא בשצריכין אפטרופא, האי' קאי איהו. ופשיטא דבבריא, לאו לאפטרופסות נתכוין, דהא לא צריכי.
<h2>סימן רסו</h2>
גם לענין מה ששאלת, לדעת הרב בעל המאור ז"ל, אם כתב לאשתו במקום שיש לו בן גדול, ובת קטנה. אם נאמר: שלא עשאה אפטרופיא, כיון שאין הבת יורשת, אם לאו! דע, שזה דבר ברור הוא, שאין אומרין בכי הא, לפי דעת הרב ז"ל, שעשאה אפטרופא. דהיאך כתב לה כל נכסיו, משום אפוטרופסות, ויורש הנכסים אינו צריך אפטרו'!
<h2>סימן רסז</h2>
עוד, הא דאמר רב יהודה אמר רב כותבין עשרה שטרות על שדה א'. ואוקמא ר' יוסף, בפרק גט פשוט, בשטר מתנה. והנה, אפי' בשטר מתנה שאין בו אחריות, אם ב"ד דאלימי, או אפי' העדים, ואין בו משום עדים שעשו שליחותן. דמסוגיא דשמעתא דהתם, משמע: דאפילו עדים. ואם דוקא כשנאבד השטר הראשון, או אפילו לא נאבד.
תשובה: איברא, לעולם כותבין, אפילו העדים מעצמן, ואפי' עשרה ביחד. דכל שאין בו אחריות, אפילו מאה, כחד, דאין בכלן אלא ראיה שנותן לו אותו שדה. ואין לחוש, שמא חזר מקבל המתנה, ומכרו או נתנו לבעלים הראשוני', ותחזיר להן המתנה. שאפילו עשה כן, לא עשה ולא כלום. דהא קיימא לן, כמאן דאמר: שאם החזיר את השטר, לא חזרה מתנתו, עד שיכתוב וימסור, דאין אותיות נקנות במסירה. וכדאיתא התם, בפרק גט פשוט. הילכך, אם חזרו הבעלים הראשונים, ולקחוה ממקבל מתנה זה, איבעי לי' למכתב עליה שטר זביני. ואם לא עביד הכי, איהו הוא דאפסיד אנפשיה, וכדאמר בפ"ק דמציעא. אמר שמואל: המוצא שטר הקנאה בשוק, יחזירנו לבעלים. או משום שמא כתב ללוות ולא לוה, הא שעבד נפשיה. ואי משום פרעון, לפרעון לא חיישינן. אמר רב עמרם: אף אנן, נמי תנינא. כל מעשה ב"ד, הרי זה יחזיר. כל; לאתויי מאי? לאו לאתויי שטרי הקנאה. אמר רבי זירא: לא! בשטרי חלוטאתא ודרכתא, דלאו בני פרעון נינהו וכו'. עד אמר רבא: התם היינו טעמא, דאמרינן: אם איתא דפרעיה, איהו דאפסי' אנפשי'. דבעידנא דפרעיה, איבעי ליה לאקרועיה שטרא, אי נמי למכתב שטרא אחרינא עליה. דמדינא, ארעא לא בעינא למיהדר. ומשום: ועשית הישר והטוב; הוא דאמור רבנן, דתהדר. הלכך, מרישא הוא דקא זבין ליה, ואיבעי ליה למכתב שטר זביני גביה. הלכך, כל שבא ואמר לעדים, לכתוב שטר מתנה, אחר מזמן ראשון, כותבין ואין חוששין לכלום.
<h2>סימן רסח</h2>
שאלת: מנהג, באיזה ענין ראוי להסמך עליו?
תשובה: לא הודעתני, על איזה מנהג אתה שואל: אם על מנהגי איסור והתר, או על מנהגי דיני ממונות, או על שניהם. על כן, אצטרך להרחיב עמך בזה. דע: כי דרכי המנהג באיסור והתר רבים. יש מנהג פשוט בכל ישראל, ואסור לעבור עליו בכל מקום, כשל תורה, ואי אפשר לישאל עליו, כמו שאי אפשר לישאל על אסורין של תורה. והרי הגדרים והתקנו', שגדרו ותקנו בבתי דינין של ישראל, לעשות סייג תקנו. כגון תקנות גזרות שגזר. דניאל וחבריו, ושמנה עשר דבר אשר גזרו תלמידי שמאי והלל. ובשולי נכרי', וגבינה שלהן, ושמנן: לולי שהיא גזרה שאין רוב הצבור יכולין לעמוד בה, ולא פשט איסורן ברוב ישראל. ועמדו בית דין של אחריהם, והתירוהו. ואחרים רבים, כיוצא באלו. שכל אלו גזרות ומנהגים, הנהיגו חכמי ישראל ובית דין הגדול, את ישראל.
ויש מי שגדר ותקן, אפילו חכם אחד, להרחיק מאיסורי תורה, ופשט איסורו בכל ישראל, כגון כחל. שאמרו: רב בקעה מצא, וגדר בה גדר.
ויש מנהג, נהגו ברוב מקומות, הנהיגם גדולי הדור. ועם כל זה, יש מקום שהנהיג בו גדול המקום התר, והעמידו על דינו. ואותו המנהג, אסור בכל המקומות, ובאותו המקום מותר לאנשי המקום. כבשר עוף בחלב, שנהגו איסור בכל המקומות. ובמקומו של רבי יוסי הגלילי, העמידו אותו על דינו. והיו אוכלין אותו, לפי שאין לו חלב אם.
ויש מנהג שנהגו מעצמן, שלא בתקנת חכמים, לגדר ולהתקדש במותר להם, ואסור לעבור עליו כגופי תורה. כשומני /כשומנן/ של גיד, שאמרו: שמנו של גיד, מותר. וישראל קדושים, נהגו בו איסור. ובנות ישראל, הן החמירו על עצמן, שאפילו רואות טפת דם כחרדל, יושבות עליה שבעה נקיים.
ויש שנהגו בו מעצמן, במקצת מקומות; ולא, במקצת. ובמקום שנהגו בו איסור /אסור/ לנהוג בו היתר, אפילו מבני המקום שנהגו בו היתר. והוא ששנינו: מקום שנהגו לעשות מלאכה בערבי פסחים, עושין. מקום שנהגו שלא לעשות, אין עושין. וכן, בתשעה באב. וכן מקום שנהגו להדליק בלילי יום הכפורים, מדליקין. מקום שנהגו שלא להדליק, אין מדליקין. וכל אלו, אפילו נשאל אין מתירין לו.
ויש מי שנהגו איסור בדבר, והוא אסור בו ג"כ, אע"פ שגל ממקום למקום. דגרסי' בירוש*למי, בפרק מקום שנהגו. חכמי טבריה, גרוסי צפורי, ישישי עכו, שלא לעשות מלאכה בחולו של מועד. ואיבעיא להו התם: גלו ממקום? אתון ושאלון לרבי אליה. אבותינו נהגו שלא להפריש בים הגדול. מה אנו? א"ל: מכיון שנהגו בהם אבותיכם באיסור, אל תשנו ממנהג אבותיכם נ"ע. ומ"מ, ביוצא בזה, אם איסור בדבר, נשאלין לחכם ומתירין להם, כדרך שאדם נשאל על נדרו לחכם, ומתיר לו. וכמו שאמרנו שם בירו*שלמי: ואין אדם נשאל על נדרו? והשיבו תמן: מי שנדר, נשאל. ברם הכא, אבותינו נדרו. והקשו: כל שכן יהו מותרין? ואמר רבי חנינא: לא מן הדא, אלא מן הדא. דרבי אליה, תלמידיה דרבי יודה הוה. ורבי יודה אמר: אסור לפרוש בים הגדול. וכן, מי שיודע בדבר שהוא מותר, והוא נוהג בו אסור, לגדור עצמו בדבר, אסור לו לעבור עליו. ואם נשאל, אם הוא מותר לנהוג בו התר, אין מתירין לו, אלא אם כן נשאל לחכם, ומתירי' לו הנדר. וכמו שאמרו: דברים המותרין, ואחרים נהגו בו איסור, נשאל ואין מתירין לו.
ויש מנהגין, נהגו בהן הנשים מעצמן, ואסורות לעבור עליו, ובלבד אם נהגו בו על צד הראוי. וגרסי' בירושלמי, בפרק מקום שנהגו. כל הדברים, תלו אותן במנהג נשין, דנהגן דלא למעבדא עובדא במפקי שבתא, אינו מנהג. עד דיפני סדר, מנהגי. בתנינא ובחמי סתא, אינו מנהג. עד דתתפני תעניתא, מנהג. בערביתא, אינו מנהג. ממנחתא, ולעיל, מנהג. אמר רבי זעירא נשיא: דנהגן דלא למשתיא חמרא מן דאב עליל, מנהג, שבו פסקה אבן שתיה. מה טעם? כי השתות יהרסון. אמר רבי חנינא: כל הדברים מנהג. עין דשטין, הוו במגדל צבעיא. אתון ושאלון לרבי חנינא. חברן דרבנין, מהו? מעבד בהו עובדא. אמר לון: מכיון שנהגו בהן אבותיכם באיסור, אל תשנו ממנהג אבותיכם, נוחי נפש.
ויש דברים נהגו במקצת המקומות לשבח, כגון קריאת ההלל בראשי חדשים, ובחולו של מועד בפסח. מקום שנהגו, נהגו. מקום שלא נהגו, לא נהגו. והיינו דרב, דסבר לאפסוקינהו. כיון דחזא דמדלוגי דלוגי, אמר: ש"מ מנהגא הוא, ומנהג אבותיהם בידיהם.
ויש מנהג לענין רמוז בו, הנהגו הנביאים בערבה, ביום שביעי של חג. כדאמר: חביט חביט, ולא בריך. שמע מינה: מנהג נביאים. וכל אלו, אסור לעבור עליהם. והמנהג בעניני דיני הממונות: כל מנהג שהנהיגו ביניהם בני המדינה בהסכמת גדוליהם, היא הסכמה, ודנין עליה כשל תורה. וכדגרסינן: רשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי, ותמחוי קופה, ולהציע /ולהסיע/ על קיצתן /ב"ב ח:/.
אבל אם נהגו ביניהן, קצת בני המדינה, אינו מנהג. ואפילו התנו ביניהן יושר, צריכין קנין, ושאר דרכי הקניות, כשאר תנאין דעלמא. אבל אם התנו ביניהן בעלי אומניות, כל בעלי אותה אומנות בענייני אומנותם, תנאם ומנהגם תנאי. ובלבד שאם יש שם תלמיד חכם, שיתנו בפניו.
ואם אין שם, תנאם ומנהגם מנהג, ודנין בו ביניהם, כדין תורה. דכיון דהתנו ונהגו בו כל בעלי אותה אומנות, הרי הן כבני עיר אחת. והיינו דגרסינן בפרקא קמא דבבא בתרא /ט/. הנהו טבחי דאתנו בהדי הדדי, לכל דעביד ביומא דלאו דידיה, ליקרעיה למשכיה. אזל חד, ועביד ביומא דלאו דיליה. אתא לקמיה דרבא. חייבינהו. איתיביה בר יימר בר שלמי', לרבא. ולהציע על קצתן? ולא אהדר להו, ולא מידי. א"ר פפא: שפי*ר עבד, דלא אהדר ליה. הני מילי, היכא דליכא אדם חשוב. אבל היכא דאיכא אדם חשוב, לאו כל כמינייהו, דמתנו. ועלה גרסי' בתוספתא. רשאין בני העיר לומר: כל מי שיראה אצל פלוני, יהא נותן כך וכך. וכל מי שיראה אצל מלכו', יהא נותן כך וכך. רשאין לעשות קיצתן. ורשאין הצמרין והצבעין, לומר: כל מקח שיביא לעיר, יהא כלנו שותפין בו. רשאין הנחתומין לעשות רגיעה ביניהם. רשאין החמרין לומר: כל מי שתמות חמורו, נעמיד לו חמור אחרת. מתה בבוסיא, אין צריכין להעמיד לו חמור אחר. דלא בבוסיא, צריכין להעמיד לו. אם אמר: תנו לי, ואני לוקח לעצמי; אין שומעין לו, אלא לוקחין ונותנין לו. רשאין הספנין לומר: כל מי שתאבד ספינתו, נעמיד לו ספינה אחרת. אבדה בסוסיא, אין צריכין להעמיד לו דלא בסוסיא, צריכין להעמיד לו. ואם פירש לו, מקום שאין בני אדם פורשין, אין צריכין להעמיד לו.
ויש שהנהיגו הגאונים ז"ל, ועליהם סומכין כל ישראל, ודנין בהם כדין תורה, במטלטלי דיתמי, וכיוצא בזה.
עוד יש מנהגין, שהוא נותן ואף על פי שלא הסכימו עליו, לא בית דין הגדול ולא אפי' בני המדינה במקומם, אלא שהוא מנהג לעשות כן, ואין אדם מקפיד עליו. והוא מה ששנינו, בפרק הגוזל בתרא. מוכין שהכובס מוציא, הרי אלו שלו וכו'. כדאיתא התם. ותניא עלה בבריי*תא: אין לוקחין מן הסורק מוכין, מפני שאינן שלו. ובמקום שנהגו להיות שלו, לוקחין. ותניא: החייט ששייר את החוט, פחות מכדי לתפור בו מטלי', שהיא פחותה משלש על שלש, בזמן שבעל הבית מקפיד עליו, הרי אלו של בעל הבית. אין בעל הבית מקפיד עליהן, הרי אלו שלו. ותניא אחריתי: מסתתי אבנים, מפסגי אילנות, ומפסגי גפנים, ועודרי ירקות, בזמן שבעל הבית מקפיד עליהם, הרי אלו של בעל הבית. אין בעל הבית מקפיד עליהם, הרי אלו שלו. ושנינו בתוספתא: הבן שהיה אוכל משל אביו, וכן עבד שהיה אוכל משל רבו, וקונה ונותן פרוטה לבנו ובתו, ולעבדו של אוהבו, ואינו חושש משום גזלו של ב"ה =בעל הבית=, שכך נהגו. ועל כלל כל האיסורין, בפרק הגוזל, שנו בתוספתא: אין משנין ממנהג מדינה. ומפני זה, אינו מנהג מוסכם, אלא מנהג נהגו מעצמ', להיות עושין תדיר כן, שלא מהקפדה. ועל הדרך הזה בעצמו, הוא מה ששנו בתוספתא, בפרק הבית והעליה של שני'. והרי בעל העליה, מבקש לעשות לו דיוטה אחרת, ואין בעל הבית מניחו. מקום שנהגו לעשות שתי דיוטות, עושה. שלש /שלא/, אינו עושה. ואין משנין ממנהג המדינה. כלומר: אם נהגו בני המדינה להיות עושין כן בשל עצמן, לומר: שאין מקפידין על בנין כאלו. וכן למדין ממנהג המדינה, אע"פ שלא הסכימו עליו. כאותה ששנינו: מקום שנהגו לבנות גויל, גזית, כפסין, לבני', בונין. הכל, כמנהג המדינ'. ופרשו: הכל; לאיתויי הוצא ודפנ'. ומ"מ, אם נהגו שלא להקפיד כלל, על היז*ק ראיה שעל הבתים, וחצרות, מנהג בטעות הוא, ואינו מנהג. שאין מחול' ההקפדה, אלא בממונות, שאדם רשאי ליתן את שלו, או ליזוק בנכסיו. אבל אינו רשאי לפרוק גדרן של ישראל, ושלא לנהוג בצניעות, ובגורם להסתלק שכינה מלישראל הוא. דתנן: לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין. וגרסינן עלה בגמרא: מנא הני מילי? אמר רבי יוחנן, דאמר קרא: וישא בלעם את עיניו, וירא את ישראל שוכן לשבטיו. מה ראה? ראה שאין פתחיהן מכוונין זה לזה. אמר: ראויין אלו שתשרה שכינה ביניהן.
וזהו שאמרו בגמרא: הכל; לאתויי מאי? לאתויי הוצא ודפני. ולא אמרו: לאתויי כל מילי, ואפילו פחות מהוצ' ודפנא. דאלמא: עד הוצא ודפנא, תלי במנהגא. אבל פחות מכאן, מנהג בטעות הוא, ואינו מנהג. וכן פר"ת ז"ל. וממנה אתה למד, למקום שנהגו שלא להקפיד כלל, שאינו מנהג; וכל שכן! גנה ובקעה, שתלו אותן במשנתינו במנהג ממון, הוא משום עין הרע שאסור. ועומד על שדה חברו, בשעה שהיא עומדת בקמותיה, והרי אלו אינן מקפידין, ורשאין.
ואפשר לומר, דהיינו נמי דתנו ההוא דינא, דמקום שנהגו ומקום שלא נהגו, גבי גנהו /מנהגא/ ובקעה. ולא תנן ליה, לעיל מנייהו, בחצר השותפין, למ"ד היזק ראיה שמיה היזק. וקרוב אני לומר, שאפילו מוחל לו בפירוש, לא יועיל, שיוכל לומר לו: סבור הייתי לקבל, ואיני יכול. ובקוטרא ובבית הכסא, דייני ויותר כבר לסבול מהם. ויש לי על מה שאסמוך בסברא זו, מן הירושלמי. אלא שאין זה מקום אריכות. וזו צריכא רבא /בד"ל: רבה/, מההיא דפרק המדיר, בפלוגתא דרבי מאיר וחכמים, במתניתין: דאלו שכופין להוציא. וכן מנהג התגרים, שנוהגים כן תמיד, אף על פי שלא הסכימו בכך, ולא התנו כן, לא הם ולא בני העיר, אלא שנוהגים לעשות כן תמיד. מן הסתם, על מי שנושא ונותן סתם, על הדבר הנוהג, הוא עושה, וכאלו התנו ביניהן בפירוש, או שתקנו להם בית דין.
וזו היא שאמרו, בשלהי פרק איזהו נשך. אמר רב פפא, משמיה דרבא: האי סיתומא קניא. למאי הלכתא? רב חביבא אמר: למקנא ממש, ורבנן אמרי: לקבולי עליה, מי שפרע. והלכתא: לקבולי עליה: מי שפרע. ובדוכתא דקני ממש, קני. והרב אלפסי ז"ל כתב, בהל' פרק הגוזל, גבי אין משלחין בדיוקני. והיכא דשדר ליה לחבריה כתבא, ואמר ליה: שדר לי ההוא מידי, דאית לי גבך. ושדרינהו ניהליה. לא מחייב באחריותייהו, דהכי נהגו האידנא תגרי. וקיי"ל מיהגא /מנהגא/ מלתא היא. והכי שדרו ממתיבתא. וכן אתה דן בכל מקום, במה שנהגו בממונות בכ"מ. ואפי' לא נהגו כן במקום אחר, אתה נוהג כן במקומו, כאלו הוא תנאי גמור, מוסכם ביניהן. ואפילו לא הסכימו בפירוש בני המדינה, אלא שנהגו כן סתמא, הוא מנהג חזק, כאלו התנו בו בפי'. ואפילו לא כתבו, הרי הוא מן הסתם, כאלו כתבו בו, ודנין בו כאלו הוא תנאי ב"ד, כיון שנהגו לעשות כן תדיר, ואפילו הוא כנגד ההלכ'. שמנהג מבטל הלכה, ודנין בו כדרך שדנין בתנאי ב"ד. דתניא, בריש פרק המקבל. ר' מאיר היה דורש לשון הדיוט. אי אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא. ר' יהודה הי' דורש לשון הדיוט. דתניא: ר' יהודה אומר: אדם מביא קרבן עשיר על אשתו, וכן כל הקרבנות כלן שהיא חייבת, שכך כותב לה: אחריות דאית לך עלאי, מן קדמא דנא. הלל היה דורש לשון הדיוט. דתניא: אנשי אלכסנדריא מקדשין, ובשעת כניסתן לחופה, באין אחרים וחוטפין אותם. בקשו חכמים לעשות בניהם ממזרין. אמר להם הלל הזקן: הביאו לי כתובות אמותיכם. מצא שכתוב בה: לכשתכנסי לחופה, הוי לי לנתו /לאנתו/, ולא עשו ביניהן, ממזרין. פי': לא כתובת אמותיהן של אלו הביאו לי /לו/, אלא כתובת בני המדינה. וכשראה כן, הכשיר את אלו. ואע"פ שלא קדשום הראשונים סתם, ואלו קדשום סתם. שהמקדש סתם באותו מקום, על סמך המנהג שנוהגין לקדש, בתנאי זה, קדש: שלא תהא מקודשת לו, עד שתכנס לו לחופה. רבי יהושע בן קרחה היה דורש לשון הדיוט. דתניא: רבי יהושע בן קרחה אומר: המלוה את חברו, לא אשמכננו יתר על חובו. שכך כותב לו: תשלומתא דאית לך עלאי, כל קבל דיכי. ר' יוסי היה דורש לשון הדיוט. דתניא: ר' יוסי אומר: מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה, גובה. לכפול מלוה, גובה מחצה. וכל אלו בשפשט הענין ביניהם, ואפילו בלא תנאי מפורש, ובלא הסכמה. דמאחר שפשט הענין כן ביניהם, כל העושה שם סתם, אל /על/ דרך המנהג הפושט הוא עושה. ואף על פי שלא כתב ולא התנה, הרי הוא כמתנה וכותב. וכדרך שאמרו בתנאי ב"ד, שהתנו בכתובה, לא כתב לה: בנן נוקבן; ולא כתב לה: בנין דכרין; לא כתב: את תהא יתבא בביתי וכו'. לפי שהיא תנאי בית דין.
והא: דאם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא; מן הדין לא היה מועיל, ואפילו התנו ביניהם בפירוש, לפי שאסמכתא היא זו.
וכללא קאמר רבא: כל דאי, לא קני. וכל שכן בשלא כתב זה, בפי'. ואפ"ה, מכיון שהורגלו הכל להיות כותבין ונותנין כן, ואין בזה שום גוזמא, שהרי מה שגרם לו להפסיד, מחמת בטולו הוא משל', היה דן רבי מאיר בו, ואפילו לא כתב, כמי שכתב.
אבל אם התנה אחד ביתר ממה שהפסיד, מעמידין אותו על דינו, ואפילו התנו וכתבו, לא עשו ולא כלום. דאסמכתא היא, ולא קניא; ולא בזה נהגו. וכאותה שאמרו שם. ההוא גברא דקביל ארעא מחבריה. אמר: אי מובירנא לה, יהיבנא לך אלפא זוזי. אוביר תלתא. אמרי נהרדעי: דינא הוא דיהיב לי' תל' מאה ותלתין ותילת'. רבא אמר: אסמכתא הוא, ואסמכתא לא קני'! ולרב', מ"ש מהא דתנן: אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטב'. התם, לא גזים. הכא, גזים. וגרסינן בפרק איזהו נשך אמר רב סימאי: מאן דיהיב זוזי לחבריה, למזבן ליה חמרא, אפירואתא דבל שפט. כלו': והתנה עמו: שאם לא יקנה לו, שישלם. ופשע, ולא זבן ליה. משלם כחמרא, דאזיל אפרוות' דביל שפט. א' אמימר: אמריתה לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעא. אמר לי: ה"מ, ביין סתם. אבל ביין זה, לא. דמי יימר דמזבני ליה ניהליה. רב אשי א': אפילו ביין סתם נמי, אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרב אשי, מ"ש מהא דתנן: אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא? כלומר: מאי שנא, שאין אנו אומרין שאותו המנהג פשוט, אפילו באותו, בזה שביטל כיסו, כמו שפשוט במי שמבטל שדהו. אי נמי, מפני מה לא נהגו כאן כן, כמו שנהגו שם. ואהדר ליה: התם בידו, הכא לאו בידו. ושם, בפ' איזהו נשך, אמרו בירושלמי. א"ר יצחק: הדא אמר', המבטל כוסו של חברו, אין לו עליו אלא תרעומת. המבטל שדה חברו, צריך לשפות לו. המבטל ספינתו של חברו, מהו? המבטל חנותו של חברו, מהו? כלומר: אם נאמר שהמנהג הזה פשוט אפילו במטלטלין, בכדין שהן כעין קרקע, דהיינו ספינה. ואם תמצא לומר בשום מטלטלין אינו פשוט, המבטל חנותו מהו? אע"פ שהיא קרקע, כיון שאין פירותיו יוצאין ממנו ממש, כשדה, לא. או דלמא, כל שיטול קרקע בכלל זה, לא איפשיטא ולא עבדינן בהו עובדא. זהו שנראה בענייני, דיני הממונות.
<h2>סימן רסט</h2>
עוד שאלת, להודיעך העניינין והלשונו' שראוי להשתמש בהן, בדין יד בעל השטר על התחתונה.
תשובה: כלל גדול אמרו: המוציא מחברו, עליו הראיה. ולפיכך, כל בעל שטר מוציא, וכל שיש לדונו בשני עניינים, אתה דנו קולא לתובע וחומרא לנתבע. ולא יד בעל השטר דוקא אמרו, אלא כל מוציא, כבעל שטר. ושנינו: האומר לבניו: שטר בין שטרות פרוע, ואיני יודע איזהו. שטרות כלן פרועין. נמצא לאחד שם שנים. הגדול פרועין /פרוע/, והקטן אינו פרוע. ואמרו על' בגמ'. אמר רבא: שטר לך בידי פרוע. הגדול פרוע, והקטן אינו פרוע. חוב לך בידי פרוע. שטרות שעליו, כלן פרועין. א"ל רבינא: אלא מעתה, שדה מכורה לך, שדה גדולה מכורה לך, שדה שיש לי מכורה לך, כל שדותיו מכורת לו. אמר ליה: התם יד בעל השטר על התחתונה כלו' שהלוקח בא להוציא, ועליו הראיה. אבל גבי חוב, הלוה מוחזק והמלוה בא להוציא, וידו על התחתונה. ופעמים, שיד בעל השטר על העליונה, בזמן שהלשון שאמר כולל, לפי דעת השומעים. ולפיכך, מי שכתב סתם, על דעת משמעות הוא כותב, שאילולי כן, היה לו לפרש, כיון שהוא יודע שסתמן של דברים, משמע בהפך כוונתו. וכאותה שאמרו, בפרק חזקת הבתים. ההוא דאמר ליה לחבריה: ארעא דבי סיסין היא. ואקרויי היא דמקריא דבי סיסין. אתא לקמיה דר' נחמן. אוקמה בידא דלוקח. א"ל רבא: דינא הכי. המוציא מחבירו, עליו הראיה. ואסיקנא התם, דכיון דכולי עלמא קרו ליה דבי סיסין, והאי אמר לאו דבי סיסין היא, עליה דידיה רמיא לאיגלויי, דלאו דבי סיסין היא. ה"מ, כדאמר ליה: נכסי דפלוניא; שהוא לשון כולל. אבל א"ל: ארעא דבי סיסין, חדא ארעא בלחוד יהבינן לי'. תרתי תל', לא יהבינן ליה. אפילו א"ל ארעתא, דמשמע טובה, אפ"ה לא יהבינן ליה, אלא מיעוט ארעתא, דהיינו שתים בלחוד. כדאמרינן בפרק המוכר את הבית. ההוא דא"ל לחבריה: ארעא דבי חייא מזבנונא לך הוו ליה תרתי ארעאתא דמיקרין דבי חייא. אתו לקמיה דרב אשי. א"ל: חדא ארעא אמר לך תרי ארעתא, לא אמר לך. ואי א"ל: ארעתא; מיעוט ארעתא שתים. ודוקא שתים. הא תלת וארבע, לא, משום דיד בעל השטר על התחתונה, עד דאמר: כל ארעתא. ותנן בפ' גט פשוט. כסף זוזי דאינון; ונמחקו, אין פחות משני דינרין כסף. דכיון דאמר: כסף זוזי, כסף טבוע קאמר. ולפיכך, אין פחות משני דינרין כסף. וכל שלא אמר כסף זוזי, אלא שאמר כסף סתם, אינו נותן לו אלא מעט כסף. דתניא: כסף, אין פחות מדינר כסף. ואקשי' עלה: ואימא נסכא? א"ר אלעזר: דכתיב: מטבע. ואימא: פריטי? באתרא דלא סגו בה פריטי דכספא. והילכך, מי שמחייב עצמו לחברו במאה די', ויוצאין באותו מקום מטבעות הרבה, אינו נותן לו אלא לפחות שבהן. ואלא מיהו, מן המטבע שהוא יוצא שם, הוא מחייב עצמו. ואין אומרין בכי הא: יד בעל השטר על התחתונה, כדאמר בההיא. ואימא: פריטי? באתרא, דלא מסגו פריטי דכספא. ותניא בכתובות, פרק שני דייני גזירות. המוציא שטר חוב על חברו: כתוב בבבל, מגבהו ממעות בבל. בארץ ישראל, מגבהו ממעות א"י. כתוב בו: כסף, סתם; מה שירצה לוה מגבהו. ואפי' היכא דאיכא תרי לישנא בשטרא, סמוכין זה לזה. לעולם דנין יד בעל השטר על התחתונה. ואפילו היה הלשון האחרון לתועלות בעל השטר, בעל השטר על התחתונה. והני כל הנך דאיסתירא מאה מעי ומאה מעי אסתירא. ומדה בחבל, הן חסר הן יתר. ומדינר זהב לחדש, בשנים עשר זהובים לשנה. בכלן אין אומרין: תפיס לשון ראשון, ולא ל*שון אחרון. אלא הולכין אחר פחות שבלשונות, וכדאמרי' בפרק בית כור, גבי: מדה בחבל, הן חסר הן יתר וכו'. אמר רב יהודה אמר שמואל: זו דברי בן ננס. אבל חכמים אומרים: הלך אחר פחות שבלשונות. ומיהו, אם מטלטלין נינהו, שתפס מדעת הבעלים, קננהו, דאין מוציאין מידו אלא בראיה. וכדאקשי' התם, עליה דשמואל דאמר: זו דברי בן ננס. ואקשינן: זו, ולא סבירא ליה. והא רב ושמואל, דאמרי תרווייהו: כור בשלשים, אני מוכר לך. יכול לחזור בו, אפילו בסאה אחרונה. כור בשלשים, סאה בסלע, אני מוכר לך, ראשון ראשון קנה. ופריקו: משום דתפס. והיכא דאיכא תרי לישני, ואנו רואין שטעו בחשבונות, לכולי עלמא אומרין בזה, יד בעל השטר על התחתונה. ואפי' רב מודה בזה, שאין אומרין בכי הא: תפוס לשון אחרון. וזו היא ששנינו: כתוב בו זוזין מאה, דאינון סלעים עשרים, אין לו אלא עשרים סלעים. זוזין מאה, דאינון תלתין סלעין, אין לו אלא מנה. ומיהו, אם יש בשטר שני עניינין, מופרדין זה מזה בשני מקומות שבשטר, לעולם הולכין אחר התנאין, או אחר החיוב המאוחר. דחזר' היא זו בבירור. וזו היא ששנינו: כתוב בו מלמעלה: מנה; ולמטה: מאתים; מלמעלה: מאתים, ולמטה: מנה; הכל הולך אחר התחתון.
<h2>סימן רע</h2>
עוד שאלה: באיזה ענין ראוי להשתמש במימרא: דכל מלתא דלא צריך, לטפויי מלתא קאמר?
תשובה: בזה אין כח בידינו לדון בו, בדמיונות, אלא מקום שאמרו, אמרו. במקום שלא אמרו, לא ידענו מהו, אין כח בידינו לדון בו. ותדע לך, שהרי שנינו: ומודה ר' עקיבא בזמן שאמר לו: חוץ מאלו; שאין צריך ליקח לו דרך. ולא אמרינן דאע"ג דלא צריך, שופרא דשטרא הוא, כדי שלא יבאו לידי מחלוקת. שמא זה יאמר: סבור הייתי שהכל בכלל מקחי. וזה יאמר: לא כי. אלא חשיב ליה רבי עקיבא, למלתא יתורתא, ולטפויי מלתא קא אתי. וקימא לן כוותיה דאלו רב יהודה אמר: האי מאן דזבין ארעא לחבריה, צריך למכתב ליה: קני לך דיקלין, תאלין והוצין. ואע"ג דאי לא כתב לה, קני, אפ"ה שופרא דשטרא הוא. וכ"ת, שאני בין משייר, לנותן ומוכר. דכשהוא משייר, מה שאינו צריך לשייר, לטפויי בשיווין קא אפילו. אבל במוכר ונותן, לא, דליפות כחו של מקבל מתנה או לוקח קאמר, ולא אמר לטפויי. לא היא. דהא אמרינן בשלהי פרק נוחלין. תנו מאתים זוז לפלוני. בעל חובי, בראוי לו. נוטלן ונוטל את חובו. ואקשינן: ודלמא בראוי לו, בחובו; קאמר? ופרקינן: אמר רב נחמן, אמר לי הונא: הא מני, רבי עקיבא הוא, דאמר: כל מלתא יתירתא, לטפויי מלתא קאתי. הילכך, אנן לא בקיאינן במלתא שפיר, ולא עבדינן עובדא, אלא בהנך דאתפרשו בגמרא. דאינון: ההיא דחוץ מאלו, דבמשנת המוכר את הבית. וההיא דבראוי לו, דברייתא דפרק נוחלין וכן המוכר שדה לחברו, ואמר לו: שדה זו אני מוכר לך, חוץ משדה פלוני, או חוץ ממצר שדה פלוני, או חוץ מסדן פלוני, דאמרינן: דלשייר בממכרו זה, כשיעור דמי אותה שדה ששייר. או דמי הסדן פלוני קאמר. כדאיתא בשלהי פרק המוכר את הבית, וטעמא מדרבי עקיבא. ואף על פי שלא כתבה לההיא, הרב אלפסי ז"ל בהלכות. ובאמת דהיא גופא לא איברירא, דמחו לה מאה עוכלי בעוכלא. ואין זה מקום אריכות בזה, מן הדקדוקין שבא באותה הל'. והוי יודע: דלר"ע, לאו לטפויי דוקא אמר. אלא כל לישנא יתירא, לא לצורך מלתא אתי דפעמים לטפויי, ופעמים לגרועי. דגרסינן בערכין, בריש פרק האומר משקלי עלי. אמר רב יהודה קומתי עלי נותן שרביט שאינו נכפף. מלא קומתו עלי; נותן שרביט הנכפף. מתיבי: קומתי עלי, מלא קומתי עלי; נותן שרביט שאינו הנכפף. ופריק: הוא דאמר כרבי עקיבא, דדייק לישנא יתירא. דתנן: לא את הבור, ולא את הדות כלומר: בהא נמי, רב יהודה דייק לישנא יתירא. דמאי דקאמר: מלא; לגרועי קאתי. מדהוה ליה למימר: קומתי עלי; ואמר לישנא יתירא: מלא קומתי. לא לחנם אמר כן, דלגרוע קאתי, שלא יתחייב לתת, אלא מלא קומתו, ואפי' דק שהוא נכפף.
<h2>סימן רעא</h2>
שאלת: רחל היתה נשואה ליעקב ובעודה תחתיו, קנתה בית, ואוצר, ועליה, ודרו בהם שניהם שנים רבות. ויעקב, היו לו קרקעות אחרים רבים, שקנה לעצמו. ובשעת פטירתו, צוה ונתן מקרקעותיו בסימניהן ובמצרניהן, לפלוני ופלוני. וכן צוה: שימכרו יורשיו /בד"ל: סתו/ ביתו, והאוצרות, והעליות, ויעשו מן המעות כך וכך. ולא סיים אותו בית, והאוצר, והעליות, ולא כתב להם שום מצר. ורחל אשתו, נטלה קנין באותה צוואה. ואחרי מות יעקב, דרה רחל באותו בית, והאוצר, והעליה, שקנתה ונתנה אותם ליוסף קרובה בשטר מקויים כראוי. ונתחסד עמה, והניחה לדור שם כל ימי חייה. וכשנפטרה רחל, באו יורשי יעקב למכור אותו הבית, והאוצר, והעליה הנזכרי', שקנתה רחל. ורצו למכרם ולעשו' מן המעו', מה שצוה יעקב. ויוסף מיחה בהם, מחמת מתנת רחל שנתנה לו. טענו הם: שכבר נטלה רחל קנין בשטר הצואה, ואבדה זכותה. השיב יוסף: שאותו קנין שנטלה אינו על ביתה, אלא על ביתו של יעקב בעלה. שכך כתוב בשטר הצואה: שצוה יעקב על ביתו, וזה אינו ביתו אלא ביתה. הודיעני: הדין עם מי? וזה נוסח שטר הצואה: ביום פלוני, נכנסנו אנו העדים, לבקר את יעקב וכו'. וצוה והניח ואמר: שימכרו יורשי ביתו, עם האוצרות והעליות הסמוך לו, אשר יש לו בעכו, במגרש היהודים. וזה אחר פטירת רחל אשתו. וצוה ונתן לראובן, לינתן לו ממעות הבית הנזכר ראשונה, כך. ואחריו, לפלוני כך. ואחריו, לפלוני כך וכו'. וכל הכתוב למעלה מזה, נתנו רחל ובעלה הנזכרי', לאנשים הנזכרים למעלה מזה, וזה אחר פטירת רחל ובעלה הנזכ'. העידונו על עצמם, בקנין שלם מעכשו, רחל ובעל הנזכרים, שהם רצו ברצון נפשם, ונתנו לאנשים הנזכרים, כל הכתוב למעלה, מתנה שלימה, אחר פטירתם. וקנינו מרחל ובעלה על כל זה, לאנשים הנזכרים, קנין שלם מעכשו, במנא דכשר למקניא ביה.
תשובה: נראה שהדין עם יוסף, מקבל מתנת רחל, מכמה טעמים. האחד, מן הטענה שטען הוא. דכיון שלא סיימו הבתים, ויעקב אמר שמכרו הבתי' שלו, אין אלו בתים שלו, אם הם נכסי מלוג של רחל אשתו. ואפילו נתכוין יעקב על בתים אלו, יכולה היה לומר: אני לא נתכוונתי לכך, אלא לבתים שלו, כמו שאמר הוא. ועוד, כי יעקב לא נתן גוף הבתים, אלא שצוה שימכרו אותם אחר פטירתו, ויתנו מדמיהן כן וכן, לראובן ושמעון, וע"ז קנו ממנו, ומרחל. ולפיכך, אתה בא לקיים דבריו, אם מחמת כח הצואה, רחל בריאה היתה באותה שעה, ואין בדבריה כלום. ואם מחמת הקנין שקנו מידה, דמי הבתים דבר שלא בא לעולם הוא. ולא עוד, אלא שהיא לא נתנה כלום, אלא שעשתה יורשי בעלה שלוחים למכור אחר פטירת שניהם הבתים, וליתן לאלו כמו שצוה הבעל. וכיון שמתה, נתבטלה שליחותם. ולא עוד, אלא משעה שנתנתם ליוסף קרובה, אין לך בטול שליחות וחזרה גדול מזה.
ועוד, כי ענייני שטר הצוואה, מעורבין ביותר. פעמים שהוא נותן מעכשו בקנין, ועכשו המעות אינם בעולם. ופעמים שהוא נותן אחר פטירת שניהם, ואין קנין לאחר מיתה. וחוזר ומתהפך עוד, מענין לענין. סוף דבר, איני רואה ממש, בכל מה שאמרו יעקב ורחל אשתו, בענין בתים, ואוצר ועליה אלו. ואם נכסי מלוג של רחל היו, מתנה ליוסף מתנה.
<h2>סימן רעב</h2>
עוד שאלת: יעקב הקנה בקנין גמור מעכשו, לראובן, מקום ישיבה אחד שהי' לו בבית הכנסת הגדולה, בסמניו ובמצרניו. ומיד החזיק בו ראובן, כמה שני חזקה, עד היום. ובאותו יום, צוה יעקב בשטר צואתו, ונתן לבני שמעון, שני מקומות שהיו לו בבית הכנסת הגדולה. ולא סיים ולא מצר אותם. ולא זכר, אפי' שם העיר. שמעון אומר: כי זה המקום שנתן לראובן, הוא בכלל מתנתו. וראובן אומר: שאינו בכלל מתנתו. ומקומות אחרים, הוא שנתן לו. הדין עם מי? זה נוסח לשון הצוואה. ונתן שני מקומות שיש לו בבית הכנסת, לבני שמעון, אם יהיו לו בנים זכרים. ואם לאו, לזכרים ממשפחת ראובן.
תשובה: איני רואה לשמעון, עסק בדבר זה. כי לא /לו/ הוא נתן, אלא לזכרים שיהיו לשמעון, ולא לשמעון. ואפילו היו לו לשמעון, והוא תובע מחמתן, אפילו כן, הדין עם ראובן. ולא מן הטענה שטען הוא: דכל שאומר ביתי אני נותן לפלוני, אע"פ שלא סיימו, אין היורשין רשאין לומר: שמא בית אחר היה לו, ואותן /ואותו/ נתן, צא ובקש. אלא חזקה: הידוע לו נתן, ואין המצרים מעכבין במכירה ובמתנה. וגרסינן בסוף פ"ק דמסכת גיטין. אמר רב: שכיב מרע שאמר: תנו מנה לפלוני מנכסי. מנה זה; נותנין. מנה, סתם; אין נותנין. חיישינן: שמא מנה קבור קאמר. והלכתא: למנה קבור, לא חיישינן. אלא טעמא, משום דראובן משעת קנין, זכה, דמתנת בריא בקנין מעכשו היא. ומתנת בני שמעון, לאחר מיתה ולא מהשתא. וכל כי הא, לא איפליגו רב ושמואל בשני שטרות היוצאין ביום אחד, שם בפרק מי שהיה נשוי, אלא בשני שטרות מקח, או מתנת בריא, ובלא קנין. וקא מפלגי, בפלוגתא דר' מאיר ור' אלעזר, כדאיתא התם. אבל בקנין, כל הקודם זכה. ואי אתו סהדי, ואמרי: דחד מנייהו קנו בצפרא, ולאידך ברמשא. ההוא דצפרא דקדים קניניה, זכה. ועוד, דהכא מה נפשך. אם מתנת בריא של ראובן קדמה, הרי זכה. ומעתה, אינו יכול לחזור בו. ואם מתנת בני שמעון קדמה, הרי מתנת שכיב מרע הוא, ויכול לחזור בו. דכל שעמד, חוזר במתנתו. הלכך, כשנתן לראובן, הרי חזר בו ממתנ' בני שמע'. ולא עוד, אלא שאפי' לא חזר בו, לא קנו בני שמעון. שהרי לא נולדו. דמדקאמר: אם יהיו לו בנים זכרים; ואם לאו, לזכרים ממשפחת ראובן. אלמא: עכשו לא היו לו לשמעון, בנים זכרים. והמזכה אפילו לעובר שכבר נוצר, אלא שמחוסר לידה, קי"ל דלא קנה. וכדאסיקנא בריש פרק מי שמת. והילכך, המזכה לעובר, לא קנה. וכל שקנה, במזכה למי שאינו נוצר עדיין, וכההוא דאמר לה לדביתהו; נכסי לבני דיהוו ליכי מנאי. ואמרינן התם, דלכולי עלמא הנהו לא קנו. וכ"ש למזכה למי שעתיד להיות. וזה פשוט.
<h2>סימן רעג</h2>
שאלת: הבא מחמת ירושה, או מחמת מקח, צריך להביא ראיה שהוא היורש או שהוא לוקח, או לא?
תשובה: הראשונים, ומכללם הרב רבי' אברהם בר דוד ז"ל, הסכימו: שכשם שאמרו הבא מחמת ירושה, אינו צריך טענה: הא ראיה בעי. כלומר, שאותו שהורישם לו החזיק בה יום א'. הא לאו הכי, אע"ג דהחזיק בה האי שלש שנים, לא טענינן ליה. הכא נמי, צריך ראיה שהוא יורש. הא לאו הכי, אין טוענין לו. והא דאתינן למפשט ממתניתין, דהבא מחמת ירושה, אינו צריך טענה; טענה הוא דלא בעי, הא ראיה בעי. ולא דחינן: דלמא לא טענה בעי, ולא ראיה, שדר בה קמא חד יומא. דבעי: והיכי קתני טענה הוא דלא בעי, הא ראיה שהוא יורש בעי. כבר תירצה הרב רבי' אברהם בר' דוד ז"ל: דאנן במוחזק לן ביורש, איירינן. וכדקתני: הבא מחמת ירושה. ונראין דבריהם, דטוענין ליורש, וטוענין ללוקח. קאמרינן: בזמן שהוא נודע ביורש ולוקח. וכי תנינן במתני', דטוענין להם, בלוקח ידוע, ויורש ידוע, תנינן. לוקח, דתנן בפ' בית כור: ואם לקחו, אפי' פחות מרובע, הרי הוא בחזקתו. ותנן בפ' חזק': לקח חצר בה זיזין וגזוטראות, הרי היא בחזקתה. ויורש נמי, דתנן: הבא מחמת ירושה. כלומר שבא מחמת ירושתו, ולא תניא: האומר, יורש; אינו צריך טענה.
ועוד, דודאי כל שאמרו טוענין ליורש, טוענין ללוקח, טוענין להם, ומעמידין בידן הוא. ומעתה, הגע עצמך! הבא מחמת מקח, ואין לו ראי' שקנאה, היאך מעמידין אותה בידו? והרי אין לו שום טענה אצל ראובן, שיש לו עידי אבות. אלא שיאמר לו: לאו בעל דברים דידי את, שאכילת שמעון שאכלה ג' שנים, ראיה שקנאה ממך. כיון שכן, אף לכשתמצא לומר: שכל אכילת שנים בלא מחאה, ראיה גמורה היא על קנייתה לשמעון, מ"מ מי שמחזיק בזה עכשו, אין לו בזה שום טענה להעמידה בידו. ואם אתה בא להחזיקה לשמעון, אתה מוציאה מיד זה, ומעמידה ביד יורשי שמעון. ואם אתה מחזיקה ביד זה, איזה ראיה יש לזה, יותר מאחר. שיורד גם הוא, ומחזיק בה. וכ"ש ראובן, שיש לו עדי אבות. ואם ירד בה, אין אתה מוציאה ומוריד בה, זה שטוען שלקחה. וא"כ, כ"ש, כשבא מחמת ירושה, דטפי חמור לוקח, מיורש, בכל כי הא. משום דלוקח שדי זוזי בכדי. וכדאיתא התם, בההוא שמעתתא, דטענה הוא דלא בעי, הא ראיה בעי. דהא אתינן למימר התם: דלמא ה"מ? ביורש, דלא יהיב זוזי. אבל לוקח, דיהיב זוזי, לא. משום דחזקה: לא שדי זוזי בכדי. אלא ודאי מסתברא: דבין בא מחמת ירושה, בין מחמת מכירה, צריך הוא להביא ראיה, שהוא יורש או שהוא לוקח. הא לאו הכי, מעמידין אותה ביד הראשון, שיש לו עדי אבות. ויכול הוא לטעון לפירות הורדתיו. ואלו היה כאן, היה מודה. ואין מוציאין מיד הראשון, אלא בחזקה שיש עמה טענה. ולא מצאנו כאן, מפי מי שמחזיק בה, ולא מפי מי שבא מכחו. שאלו בלוקח ידוע, אין לך טענה גדולה מזו, שאין אדם מוכר מה שאינו שלו. ואפי' יורש, כל שהוא יורש, ודאי כעין כדעת המורישו הוא, והרי אנו רואין אותו, כאילו מורישו קיים, והרי הוא בפנינו, ופומי' הא דכאיב ליה, דלא מצי טעין. וטענינן ליה, בכל כי הא. אבל כשאין מחזיק בה, לא הוא ולא הבא מחמתו, ידוע לא. ומיהו, ה"מ, היכא דלא אחזוק בה, האי בתרא, תלת שנין. אבל היכי דאחזיק בה קמא, אפי' חד יומא, ואחזיק בה האי תלת שנין, וטוען: שהוא היורש או הלוקח, בזה מסתבר' שא"צ ראי', מכמה טעמים. חדא, דחזקתו מוכחת עליו, בחזקת שלש שנים בקרקע, דתפיסת מטלטלין היא.
ועוד, משום דאיכא מיגו. מגו דאי בעי אמר: מינך זבינתא, ואכלתא שני כזקה /חזקה/. כי אמר יורש של מוחזק אני, או לוקח ממנו אני, נאמן. ואע"פ שיש לבעל דין לחלוק על טעם זה, ולומר: דאין כאן מגו. משום דטענה זו, יפה לו יותר. דאין כאן מי שיכחישנו עליה, ויכול להעיז פניו בכך. משא"כ בטוען: מינך זבינתה; דאין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו. וכדרבה, דאמר: מפני מה אמרה תורה, מודה מקצת הטענה ישבע? וכשאמרו בגמרא: נאמן. מיגו דאי בעי אמר: מינך זבינתה. לא אמרו, אלא כמי שטוען: קמאי דידי זבנה מינך. דדא ודא, אחת היא. דאם מעיז בכך, מעיז בכך. אבל כאן, דליכא למימר הכי, לא. מ"מ, כל שבא להחזיק בדבר הידוע לחברו, אם אתה חושדו דשלא כדין בא להחזיק בו, כל שמעיז פניו בכך, יעיז ויעיז בכל טענה, ואף בטענת מינך זבינתה.
ויש לנו כיוצא בזה, בראש פרק חזקת, גבי הנהו עיזי דאכלן חושלא בנהרדעא. תפס בהו, מרי חושלא. קא טעין בהו טובא. ואמר אבוה דשמואל: יכול לטעון עד כדי דמיהן, משום מגו דלקוחות הן בידו. ואע"פ שאין בטענה עזות, כעזות מי שטוען: אתה מכרתם לי. שבנזק, אין הבעלים יכולין להכחישו. ובטענת המכירה, יכולין להכחישו. אלא דכל שבא להחזי' בעזים הידועות לזה, אם בשקר הוא מחזיק בהם, כל שאתה מחזיקו בעזות זה, אנן סהדי דיעיז ויעיז, לומר: לקוחות הן בידי. ודוגמא לזו קצת, יש עוד בריש פרק שבועת הדיינן, גבי שכיר. דרב ושמואל, דאמרי תרוייהו: לא שנו, אלא ששכרו בעדים. אבל שכרו שלא בעדים, מתוך שיכול לומר לו: לא שכרתיך מעולם; כי אמר לו: שכרתיך, ונתתי לך שכרך; נאמן. אע"פ שטענת פרעון, יותר יפה לו. שיכול לתלות בה, משום דבעל הבית טרוד בפועליו. משא"כ בטענת: לא שכרתיך. דבאותה שעה, אין בה טרדא, שיהא יכול לתלות בה. ואפ"ה, חשבינא ליה במגו, משום שכל שטוען: נתתי לך שכרך; ובא להוציאו בפחי נפש, משכרו הידוע, ומלאכתו בידו. ועוד, דחזקה שאין שכיר תובע, אלא אם כן יש לו. ואפילו כן, אתה חושדו בכך, יעיז פניו לומר: לא שכרתיך מעולם.
<h2>סימן רעד</h2>
לטוליטולה. שאלת: יהודי, הכו לסטים בדרך רחוק מן העיר, כפרסה וחצי. ובא הקול לעיר, י"ט שני. ואמרו נכרים הבאים בדרך: שעדיין היה חי. ואם ימהרו ללכת, שעדיין יגיעוהו חי. ונסתפקו קרוביו: אם הם רשאין ללכת שם בי"ט, אם לאו? ואמרת: שהתרת. כיון שעדיין ספק חי הוא, דספק נפשות להקל. אבל אם ימצאוהו מת, נסתפקת: אם מותר להביאו לעיר לקברו, אם לאו. דמה תועלת למת בהבאתו, יקברוהו במקומו. ואמרת: להעמידך בזה, על דעתי.
תשובה: איברא מותר הוא, להביאו ולקברו בקברי ישראל. וכ"ש אם יש בעיר, מקום קבר לאבותיו. די"ט שני לגבי מת, כחול שויוה רבנן, אפילו למיגז ליה אסא. כ"ש ליקבר בקברי ישראל, וכ"ש בקברי אבותיו! דזו, הקפדת האבות היתה, וכל גדולי הדור.
וגדולה מזו שנינו. המוכר קברו, ודרך קברו ומקום מעמדו, והספדו. באין בני משפחה, וקוברין אותו על כרחו, משום פגם משפחה. ומעשים בכל יום, ואין אנו משגיחין בתחומין כלל, במת ביום טוב שני. וכן מעשים, ומביאין אותו מעיר שאין שם שכונת קברות לישראל, לעיר שיש שם שכונת קברות.
<h2>סימן רעה</h2>
עוד שאלת: מעשה היה באחד שנשתטה, ובקשו ממנו ליתן גט לאשתו וכשראו שנשתטה, נמנעו ממנו. לימים, באה אשתו וגיטה יוצא מתחת ידה. והבאים ממקום שהוא דר שם, אומרים שכבר הבריא, והרי הוא בחזקת בריא. וכשנכתב גט זה, היה בחזקת בריא. אם יש לחוש לעדים שלא דקדקו יפה, אם לאו?
תשובה: כל שהגט יוצא מתחת ידה, ונתקיים בחותמיו, אין חוששין לו. דקיימא לן כריש לקיש, דאמר: חזקה: אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה גדול.
וכלל גדול הוא, לכל מה שאין לעדים לעשות וכדאיתא בכתובות, פרק האשה, ובסנהד*רין, פרק זה בורר. והלכך, כל שהגט יוצא מתחת ידה, ונתקיים בחותמיו, חזקה לא חתמוהו עד שהבריא. ואפילו ראינוהו עכשו שחזר לקלקולו, אין חוששין לו, דהוה ליה עתים שוטה, ועתים חלים. שבשעה שהוא חלים, הרי הוא כפקח לכל דבריו. וכדתניא בראש השנה, פרק ראוהו ב"ד עתים חלים ועתים שוטה, כשהוא חלים הרי הוא כפקח לכל דבריו. וכשהוא שוטה, הרי הוא כשוטה לכל דבריו. וכל שכן זה, שאמרת שעדיין הוא חלים.
<h2>סימן רעו</h2>
עוד אמרת, שנסתפקה בזה, מפני שאמרו: שבשעת הגט, איימוהו ב"ד שאם לא יגרש, יאסרוהו בנחושתיים. ומחמת איומם, צוה לכתוב ולחתום. והיה אומר: כי מפני איומם, אני מצוה לכתוב. והיו חוזרין ואומרין לו: אל תאמר כן. אלא מדעת עצמך צוה, לא משום כפיה. וחוזר ואומר: כן מעצמי אני מצוה. היקרא זה אונס?
דע: כי כל שיש בידן כח לאונסו, ואיימוהו על האונס, הרי הוא אנוס. דתלוה וזבין, אינו צריך להמתין עד שיתלה. וכן מוכיח בפירוש, מעשה דר' דוסתאי בשם רבי יוסי, דפרקא קמא בגיטין. וכן אומרין בכי הא, משום מצוה לעשות דברי חכמים, גמר ומגרש. שלא אמרו, אלא בגט מעושה כדין, בישראל. שאם אין אתה אומר כן, אלא שאתה, תולה אותו בטועה, וסבור: שכל שאומרין לו לגרש, מן הדין אומר לו כן. אם כן, אפילו גט מעושה בישראל שלא כדין, כשר.
ומכל מקום, אם נהגו באותן המקומות, להיות עושין כהרמב"ם ז"ל, הנח להם. כי גם הגאונים ז"ל, ידעת שאמרו: שכופין לגרש, כל שהיא מורדת. ובמקומות שנהגו על פיהם, אין בנו כח לחלוק עליהם, ולבטל דבריהם.
<h2>סימן רעז</h2>
עוד שאלת: גט שאין כתוב שם עירו, ושם עירה. ובאו העדים, והעידו: שראובן זה, הוא שצוה לכתוב גט זה, ובפניהם נתנו לה וגירשה. מי איכא למיחש למידי? מי נימא: כיון שאין כתוב כתקון חכמים, פסול או נאמר: כלום הצריכו לכתוב בגט שם עירו ושם עירה, אלא כדי שלא יוכל הבעל לערער, הכא, כיון דאיכא עדים, ומעידין בב"ד: שבפניהם נתגרשה; שוב לא נשאר מקום לערעורי. דאפילו לא כתב, אלא: הרי את מותרת לכל אדם; וחתמו עליו עדים, ונתנו לה בעדי מסירה, הרי זה גט, כרבי אלעזר. וכל שכן בזה, שיש בו זמן, ושמו ושמה.
תשובה: בכתיבת: שמו, ושמה שם עירו ושם עירה; ליכא פלוגתא בין רבי מאיר לרבי אלעזר, שאין מחלקתם, אלא בכתיבה ובחתימה: איזה עיקר, ואיזה מהם צריך להיות לשמה. דבוכתב לה דקרא, פליגי. דלר' מאיר, מאי: וכתב; וחתם. ואפילו מצאו כתוב ומושלך באשפה, וחתמו ונתנו לה, כשר. ולרבי אלעזר, מאי: וכתב? כתיבת הגט. והוא הוא שצריך לכתוב לשמה. הא בחתימה, לא קפיד קרא. אלא אפילו לא חתמו, אלא שנתנו לה בפני עידי מסירה, כשר. ומפני תיקון העולם, הוא שהתקינו שיהיו העדים חותמין על הגט. אבל במה שצריך לכתוב מנוסח הגט, לא אשכחינן דפליגי. בין למר בין למר, צריך לכתוב בגט: שם עירו, ושם עירה; כמו שצריך לכתוב שמו ושמה. וכבר ידעת: שאפילו דרו בשנים ושלשה מקומות, צריך לכתוב את כלן, וכדמוכח בירושלמי, וכן עיקר. ואם שנה שם עירו ושם עירה, בודאי פסול, כאילו שינה שמו ושמה. וכמו ששנינו בפרק הזורק: שינה שמו ושמה, שם עירו ושם עירה, פסול. וכל הדרכים האלו בה. וכן בודאי, אם לא כתב שמו ושמה, פסול. אבל בשלא כתב שם עירו ושם עירה, אני מסופק: אם הוא כשמו ושמה, לפסול בדיעבד. לפי ששנינו, בפרק כל הגט. הכותב טופסי גיטין, צריך שיניח: מקום האיש, ומקום האשה, ומקום הזמן. ולא קתני: מקום עיר האיש, ומקום עיר האשה. וההיא מתניתין, רבי אלעזר היא, דבעי כתיבת הגט לשמה. דאילו לרבי מאיר, אין צריך להניח כלום. דאפילו מצאו כתוב באשפה, כשר. וכרבי אליעזר, מוקמינן לה בהדיא בגמרא. אלמא: שם עירם אינו עיקר. ואינו צריך להכתב על שמה. אלא שיש לדחות, דדלמא יש בכלל שם האיש ושם האשה, שם עירו ושם עירה. שאם אינו כותב שם המגרש והמתגרשת, איך יכתוב שם עירם. ששמם עקר, ושם עירם טפלה להם.
ועוד, דבמתני', תנא ושייר. כדאמר רב יהודה משמיה דשמואל: צריך שיניח אף מקום: הרי את מותרת לכל אדם. וספקני עוד יותר על זה, אותה שאמרו בפרק המביא תניין. ההוא גברא דעאל לבי כנישתא, שקל ספר תורה, יהב לה לדביתהו. אמר לה: היך גיטיך. אמר רב יוסף: למאי ניחוש לה? אי משום: מי מילין? אין מי מילין על גבי מי מילין אי משום כריתות דאית בה, הא בעינא: שמו, ושמה, שם עירו, ושם עירה; וליכא. אלמא: שמו, ושמה, שם עירו, ושם עירה; כהדדי נינהו, ותרווייהו בעינן, ותרווייהו מעכבין בגט. אלא, שגם זו יש לדחות, דעיקרא משום שמו ושמה נקט לה, ושם עירו ושם עירה בגררא נקטינן, משום דבהדדי תננהו במתניתין, דפרק הזורק. שינה: שמו, ושמה, שם עירו, ושם עירה; תצא מזה ומזה. ומכל מקום, בשביל שאני מדמה, לא אעשה מעשה. ואף על פי שהדבר יותר נראה, שאינו מעכב בדיעבד, אם אינו כותב שם עירם כלל, ובלבד שלא ישנה. וכן דעת הרב בעל העיטור ז"ל: שאין שם עירו ושם עירה, מעיקר הגט. אבל הרב רבי' אברהם ברבי דוד ז"ל, בפרק גט פשוט: שמה: שם האיש בגט, ושם עירו, ושם עירה; מעכבין. כמו שתמצא בפירושיו /בד"ל: שם/.
<h2>סימן רעח</h2>
שאלת: ראובן הפקיד בלא שטר ובלא עדים, אצל שמעון, מעות להלוותם ברבית. ולזמן אמר אליו: תן לי מה שיש לי בידך. ואמר שמעון: אין לך בידי כלום. אבל עשה לי מחילת שמים מחילת בריות, ואתן לך מנה. הרבה עליו ראובן רעים, ולא הועילו ראה ראובן שאין לו על שמעון שום ראיה, ושהוא כופר לו בכל. וכדי שלא יאבד את הכל, עשה לו מחילת שמים מחילת בריות. אם נפטר שמעון בכך מדיני שמים, אם לאו: שמחמת אנסו, כתב לו ראובן כך?
תשובה: דברים אלו ברורים. אני רואה בכאן, שאין שמעון יוצא ידי שמים בכך. שלא כתב לו ראובן, אלא מתוך האונס. ואילו גוזל את חברו מנה, ואנסו עד שמחל לו, מי הויא מחילה! ועוד, דבר תורה: יש טענת אונס בכל דבר, מולנערה לא תעשה דבר. וכיון שכן, הא נמי שמחל לו מחילת בריות, נמצא עכשו דמחילה באונס היתה. ומי שאנסוהו ליתן, ונתן, מתנתו בטלה. והנדון שלפנינו, הרי הוא כאנסוהו ליתן. שאע"פ שקבל קצת מעות, לא אמרו בכי הא: אגב אונסיה וזוזי, גמר ומקנה. שלא אמרו, אלא בזוזי של דמי המכירה. אבל כאן, קצת גזילה הוא דהשיב לו, ולא דמי הגזלה: הגע עצמך! הרי שגזל שדה מחברו, ואנסו למכור לו מחציתו, ובמחיר שיחזיר לו מחציתו האחר. הנאמר בכי הא: אגב אונסיה, וחצי שדהו שהוא מחזיר לו, גמר ומקנה החצי האחר. והא נמי, דכותה היא שהרי גזלו מאתים, ונתן לו מנה, כדי שימחול לו המנה האחר. לא עשה ולא כלום!
ועוד, דאף לכשתמצא לומר, גבי תלויה וזבין, שאמרו: אגב אונסיה וזוזי, גמר ומקני דאפילו בנותן זוזי כל דהו, קאמר, כדעת מקצת הגדולים נ"נ. בודאי בכל מי /כי/ הא, מודו דלא גמר ומקנה. דלא אמרו, אלא בקרקע שאין לו אונאה, ונקנה אפילו בפרוטה, דומיה דאשה. הא במטלטלין, שיש מהם אונאה, לא! ועוד תדע, כי הנדון שלפנינו, פשרה הוא זו. ופשרה בטעות, אינה פשרה. סבור היה זה, שלא ימצא ראיה, והרי מצא. ולגבי מחילת שמים, הנה עדים נאמנים יש לו הנה בשמים עדו וסהרו /וסהדו/, שלא מחל מדעת אלא באונס. ואפילו לא נאנס כלל, וסבור שאין לו בידו יותר, ונמצא שיש לו, מחילתו בטלה. דכל דלא ידע, לא מצי מחיל. וכדאיתא במציעא, ובבתרא, ובשאר דוכתי. ואע"פ שהוא כותב לו: הריני מוחל לך, כדלא שגוי ודלא אנוס; כדרך שנהגו כותבי טופסי שטרות לכתוב, אין בדבריו כלום, עד שיאמר: מרצונו, שלא בשום אונס, יודע אני שיש לי בידך יותר. וכדתניא: מוכר שאמר ללוקח: חפץ זה שאני מוכר לך במאתים, יודע אני בו שאינו שוה אלא מנה, על מנת שאין לך עלי אונאה; אין לו עליו אונאה. וכן, לוקח שאמר למוכר: חפץ זה שאני לוקח ממך במנה, יודע אני בו שהוא שוה מאתים, על מנת שאין לך עלי אונאה.
<h2>סימן רעט</h2>
שאלת: ראובן היה משתדל בתוך המדינה, לבער עבירות, וליסר העוברים. והיתה לו יד בחצר המלך, לבקש מאתו חותמות על זה. וקמו אנשים מבני המדינה, מקריאי העדה, והחרימו: שלא יקח חותם על כך מאת המלך. וכונתם: לבטל המצוה הזאת. הודיעני: אם יש על ראובן להמנע מחמת החרם, כיון שהחרם הזה לבטל המצוה, ולפרוק עול? ועוד, שאפילו בשעת החרם, מיחו בידם מקצת בני אדם, חכמים וכשרים יותר מהם, ורבים יותר מהם. עם היות שאינם ממי שהקהל עושה מעשה על ידיהם. ועוד, שאחר מכאן, נקבצו מן הקהל קהל רב, והתירו אותו חרם. אלא שלא היה בהם איש, מאותם שהחרימו, ולא מאותן שהקהל מתנהג על פיהם.
תשובה: כל שרוב צבור נסכמים על דבר, ומחרימין, אסור לעבור על החרם שלהם, ועל תקנותיהם. כי רוב הצבור, ככל הצבור. ומי שעובר על התקנות שהתקינו הרבים, ועל החרם שהסכימו עליו כל הצבור. אבל אם מיעטו של צבור, אין הרב חייב לנהוג על פי מיעוט. ואפילו, תקנו תקנות, וגדרו גדרים למצוה, כל שלא קבלום הרוב, יכולים הם שאר הקהל לבטלם. דגרסינן בע"ז, פרק אין מעמידין. אמר רב שמן בר אבא אמר רבי: ישבו רבותינו ובדקו על השמן, ולא פשט איסורו ברוב ישראל. וסמכו על דברי רבן שמעון בן גמליאל, ועל דברי רבי אלעזר בר צדוק: שאין גוזרין גזרה על הצבור, אלא אם כן רוב הצבור יכולין לעמוד בה. ואמר רב אדא בר אהבה: מאי קראה? במארה אתם נארים, הגוי כולו. אי איכא הגוי כולו, אין; ואי לא, לא. וכל שכן אלו, אין חרמם לתקנה ולגדר, שהרוב יכולין לבטלו. וכל שכן, אם היא לבטל המצוה, כמו שאמרת, שהיא גזרה שאי אפשר לרוב הצבור לקבלה. ואע"פ שעשאוה האנשים, שרוב צרכי הצבור נעשין על ידיהם, תקנות הקהל נעשין על ידיהם, ולא פרוצותיהן. ואינן רשאין לפרוץ גדרי התורה, אלא אם כן יאמרו: יעשה הדבר על יד פלוני, ולא על יד פלוני; כי זה אפשר. אם יש תקנה יותר על יד השני, מן הראשון. אבל אם אינו כן, וכל שכן: אינו נעשה: לא על יד הראשון, ולא על יד השני זולתו, לא! ושבועתם וחרמם, אינן. וכל שכן, אם עמדו יותר חכמים וכשרים מן הראשונים, ויותר במנין אנשים, והתירוהו, שהתרתם התר. דהולכין בכל מקום, אחר רב חכמה ומנין.
<h2>סימן רפ</h2>
/עיין תשובה הקודמת/ ולענין מה שאמרת: אם מותר לראובן לקללם בשם, ולהענישם בגוף או בממון, כל שיש ספק בידו?
תשובה: אחר שאין ראובן צריך להמנע מחמת חרמם, למה יקללם ולמה יענישם? והא דאמרינן במועד קטן, פרק אין מגלחין. ומנא לן דניצינן, וליטינן, ומחינן, ותלשינן שער, ומשבעינן? דכתיב: ואריב עמם ואקללם וגו'. התם הוא, במאן דלא ציית. אבל בכל כי הא, לא. ולמסרם למלכות, נמי לא! דכל שנופל בידם, אין מרחמין עליו. דכתיב: היתה כתא מכמר. וכדאיתא בהגוזל בתרא. וכדאמרינן וגרסינן בפ"ק דגיטין. שלח ליה מר עוקבא לר"א: בני אדם העומדים עלי, ובידי למסרם למלכות, מהו? שרטט וכתב ליה: אשמרה דרכי מחטוא בלשוני וגו'. כדאיתא התם.
<h2>סימן רפא</h2>
עוד שאלת: הקמיעין, אם מותר לכתוב אותם ולהתרפאת: בהם בין שיהא בהם שמות, בין בפסוקים בלא שמות?
תשובה: ודאי מותר להתרפאות בהם, אפילו יש בהם שמות. ובהדיא שנינו, בפרק במה אשה יוצאה. ואל בקמיע, בזמן שאינו מן המומח'. הא במומח', יוצאין בו בשבת לכתחלה. וכל שכן בחול, מתרפאין בו. ותניא: איזהו קמיע? כל שרפא ושנה, ושלש. אחד קמיע של כתב, ואחד קמיע של עיקרין. א' חולה שיש בו סכנה, ואחד חולה שאין בו סכנה. ולא שנכפה, אלא שלא יכפה. כלומר: ולאו דוקא במי שנכפה כבר, אלא שלא יכפה.
וכן נראה, שהוא מותר לישא קמיעין, שיש בהם פסוקים. ודוקא להגן שלא יחלה. אבל להתרפאות בהן, מי שיש מכה או חולי, לא. דגרסינן בשבוע', פרק ידיעות הטומאה. שיר של פגעים, בכנורות, ובנבלים, ובתופים. אומר: יושב בסתר עליון; עד: כי אתה ה' מחסי. וחוזר ואומר: מזמור לדוד, בברחו מפני אבשלום בנו; עד: לה' הישועה. רבי יהושע בן לוי, הוא אמר להו להני קראי, וגני. ואקשי: היכי עביד הכי? והא אמר ר' יהושע בן לוי: אסור להתרפות בדברי תורה? ופרקינן: להגן שאני.
ואקשינן: אלא כי אמר אסור, דאיכא מכה, אסור ותו לא. והא תנן: הלוחש על המכה, אין לו חלק לעולם הבא! ופריקנן: הא אמר רבי יוחנן בן ברוקא: לפי שאין מזכירין שם שמים על הרקיקה. אבל לכתבן עם פסוקים, אסרו במסכת שבת, פרק כל כתבי הקדש. דתנו רבנן: הברכו' והקמיעין, אע"פ שיש בהם אותיות של שם, ומענינין הרבה של תורה, אין מצילין אותן מפני הדליקה, אלא נשרפין במקומן. כלו': אין מצילין אותן בשבת, כשאר כתבי הקדש, שמצילין אותן למבוי, אע"פ שלא שתפו בו. אלא מניחין אותן במקומן, אף על פי שהן נשרפין. ותשלום אותה ברייתא: מכאן אמרו: כותבי ברכות כשורפי תורה. ואע"פ שעכשו כותבין סדורי הברכות והתפלות, שיש בהן פסוקים של תורה נביאים וכתובים, היינו טעמא משום דנתקצרו הלבבות, ומותר משום עת לעשות לה'. וכן אנו קורין ומטלטלין ספרא דאפטרתא בשבתא, וקרינן ביה, ומצילין אותן עכשו מפני הדליקה. וכן כתב בעל הלכות גדולות ז"ל. ומדרבי יוחנן, דאמר עת לעשות לה'. ובמס' סופרים אמרו: דמצילין ספרא דאגדתא. אבל העמיקין /הקמיעין/, מסתברא שבאיסור הן עומדים כל שיש בהם פסוקים, ואין מצילין אותם. שאין אומרין בהם: עכשו עת לעשות, יותר מן דורות הראשונים. והלכך, אף עכשו אנו אומרין בהם: הכותבן כשורפן.
<h2>סימן רפב</h2>
שאלת: ישראל שלקח מן הנכרי שטר חוב, שחייב לו ישראל, משמטתו שביעית או לא?
תשובה: נראין לי דברים פשוטים, שאינו משמט. שכל שאינו בר השמטה בהתחלתו, שוב אינו משמט, אלא אם כן זקף כגזלה, כהקפת החנות, והפקדון, שכלן אין משמיטין אלא אם כן זקף. וכמו ששנינו בספרי: שמוט כל בעל; יכול אף בגזלה ובפקדון, תלמוד לומר: משה ידו. וכו' כדאיתא התם. עד, אם סופנו לרבות את כלם, מה ת"ל: משה ידו? מה משה ידו, בזקוף, אף כלם זקופין.
ויש שאפילו בזקיפה, אינה משמטת, ככתובה וכדקיימא לן, דדוקא פגמה וזקפה. הא פגמה, ולא זקפה. אי נמי זקפה, ולא פגמה, אינה משמטת. והלואת הנכרי, ואפילו גר תושב, אינה בת השמטה. לא מהם לנו, ולא ממנו להם, כמו ששנינו שם /ספרי/: את רעהו; פרט לאחרים. ואת אחיו; פרט לגר תושב. וכיון שכן, כל שלא זקף, מלות הנכרי היא, ואינה משמטת. ולא עוד, אלא שישראל זה לא קנה, דבר תורה. ומהו משמט דבר תורה, מלוה שאינו של דבר תורה. וזה נראה לי ברור, אלא שאין אנו צריכין לכך.
<h2>סימן רפג</h2>
עוד שאלת: בית דין שזכו לבעל חוב את חובו, וכשבא להגבותו מקרקע של לוה, עמד הלוה והקנהו לבנו קטן. אם יש כח ביד בית דין, כגון אנן דהדיוטות אנן, להוציא מהן? הואיל ונראה לבית דין: שהדבר, הברחה בעלמא, וכמתנת בית חורין. וגם זה, לא נתנה אלא כדי להבריחה מבעל חוב. הודיענו: אם יש לעשות תקנה לכך?
תשובה: אע"פ שראיתי בימי הגדולים אשר בארץ, שהיו המערימין עושין כן, ונהגו הגדולים נ"ע ענותנות יתירה בעצמם, וחשבו מהם, עם כל זה אני אומר: כי זו מצוה רבה. וכל אשר דן בזה, דין אמת לאמיתו, שתורתינו אמתית, ודחפ' בשתי ידים עושה רשעה. וכדקאמר ליה, רב חסדא למרי בר איסק: הכי דאיננא לך, ולכל אלמי חברך.
ומכל מקום, בנדון שלפנינו, מן הדומה להבין פשוט, לגבות ממנו. אף כשתמצא לומר, שהמתנה גמורה בלא שום הערמה. שלא אמרו אין נזקקין לנכסי יתומים, אלא משום חשש צררי. דקיימא לן כרב הונא בריה דרב יהושע. דגרסינן בערכין, בפרק שום היתומים: שמתיה, ומית בשמתיה. והלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע.
וזה, כיון שעמד האב בדין, נתקיים השטר. בחותמיו. ובין גביית ב"ד לגמרו של דבר, עמד זה ונתן, דבר ברור הוא זה, שאין כאן כלום: לא משום שובר, ולא משום צררי. והוה ליה כמית בגו זמניה, דגובין אפילו מיתמי קטנים. ואי נמי בשחיי' מודה, ושמתוה ומית בשמתיה. ואפילו מלוה על פה לדידן, דקיימא לן: שעבודא דאורייתא; גובה מן היורשין, ואפילו קטנים. והא שיש עדים שלא הגיעה זמנה של מלוה, וכדריש לקיש. אי נמי, כשהעידו עדים שעדיין הוא ביד אביהם. וזה נראה לי ברור, ואינו צריך לפנים.
<h2>סימן רפד</h2>
עוד שאלת: שטר מתנה שנמצא קרוע; שלא בקרע ב"ד אלא בחתך בעלמא. שנקרע כשבאו הרומיים, ובזבזו נכסי העיר. אם רשאין ב"ד להעמיד את השטר, ולקיימו, הואיל ונתקיים בחותמיו, אם לאו?
תשובה: גם זה נראה לי ברור, כל שהיא מתנה בקנין, כמו שנהגו עכשו הכל, דכיון שהיא מתנה בקנין, כבר זכה המקבל במתנתו, משעת קנין. וכל קרע שאינו קרע ב"ד, אינו קרוע; כמוזכר בגמרא. והלכך, כל שיוצא מתחת יד המקבל המתנה, פשיט. ואפילו בשטרי דלאו אקנייתא. ולא עוד, אלא אפילו בנמצא בשוק, אם יש בו קנין, מחזירין אותו לבעלים. וכדשמואל דמכריז המוצא שטר הקנאה בשוק, יחזירנו לבעלים. אלא דלא קיימא לן כוותיה, בשטרי הלואה, משום דאנן לפרעון חיישינן. אבל בשטרי מתנה ומכר, כולי עלמא לא פליגי. ותנינא בפ' קמא דמציעא: כל מעשה ב"ד, הרי זה יחזיר. ואוקמינא בשטרי חליטאתא ואדרכתא, דלאו בני פרעון נינהו. דאם איתא דפרעיה, איהו אפסיד אנפשיה. דבעידנא דפרעה, איבעי ליה לאקרועי שטרא כלו, או קרע ב"ד. אי נמי, למכתב שטרא אחרינא עילויה. דמדינא, ארעא לא הדרא. ומשום: ועשית הישר והטוב; הוא דאמור רבנן, דתהדר הולכך /הילכך/, מרישא הוא דזבין לה, ואיבעי ליה למכתב שטר זביני. והא נמי, דכוותה היא. ואי משום דחשש, שמא החזיר לו את השטר, הא קיימא לן: דלא חזרה מתנתו. וכ"ש כאן, שהוא שטר אקניתא, ויוצא מתחת יד בעלים.
<h2>סימן רפה</h2>
שאלת: שכיב מרע, ששאלו אותו חבריו וקרוביו בשעת מיתתו: ביד מי היה רוצה להניח את שלו? ואמר: ביד אשתי. ואמר עוד, כלשון הזה: המפתחות במקום פלוני, תנו אותם לאשתי פלונית. ולאחר מיתה, עמדו הקהל ולא בדקו לדברי המת, ולא על צוואתו, ומינו אפטרופין לפקח על נכסי היתומים. ועתה, נשאת האשה, והבעל אסף את היתומים הביתה, ורואה אותם כבניו. ועמדה האשה ואמרה: עד עתה, לא היה בידי כדי למחות. לפי שלא היו לי מסייעין, ומטעימין את דברי לפני ב"ד, ולא לפני הקהל. ובאה היא ובעלה ואמרו: כי חוששין הם לזלזול הנכסים, שמא יאבדו: השיבה הנכסים בידי, כדברי המת בעלי. שאין שום אדם מטפל בנכסים אלו כמוני, לטובת בני ולתועלתם. הודיעני אם יש ממש בדברי האשה, אם לאו?
תשובה: לא נתברר לי מתוך השאלה, מאיזה צד באו הקהל, לבטל דברי המת. שאם מפני שהוא לא מינה אותה אפוטרופיא בפירוש, אלא שעל ידי מה ששאלוהו: וביד מי אתה רוצה להניח את שלך? השיב הוא: ביד אשתי. זו אינה טענה של כלום. דכל ששואלין אותו, והוא משיב על דבריהם, מה שנראה מתשובתו, שהוא רוצה לעשותה אפטרופיא, כדרך שנתכונו השואלים לשאול, הרי הוא כאלו פתח הוא בדברים, ואמר בפירוש, ועשה אותה אפטרופיא. וגדולה מזו אמרו, בפרק יש נוחלין. ההוא דהוה קא שכיב אמרו ליה: נכסיך למאן? דילמא לפלניא? אמר להו: אלא למאן? אמר רב הונא: רואין אם ראוי ליורשו, נוטלן משום ירושה ואם לאו, נוטלן משום מתנה. ואם מפני ששנינו בברייתא, בפ' הנזקין: אין עושין אפוטרופין: נשים, ועבדים וקטנים. הא נמי ליתא דלא אמרו, אלא שאין ב"ד עושין אותן אפטרופין. אבל האב, אבי יתומים, רשאי. ועושין כדבריו. וכדתניא בהדיא: אין עושין אפטרופין: נשים, ועבדים וקטנים. ואם מינן אבי יתומים, עושין אפוטרופין. והטעם: שאין עושין אפוטרופ' נשים; מפני שאין סתמן של נשים, יודעות לפקח בנכסים כראוי. והלכך, כשמינ' אותו אבי היתומי' בעצמו, הרי העיד עליהם, שהן זריזות ויודעות לפקח בנכסים כראוי. ונאמן הוא על נכסיו. לפי', איני רואה טענה, למה עשו הקהל. והם שעשו, יודעים מאיזה טעם עשו. אולי ראו באשה, שהיא מפסדת בנכסים. ואפטרופא דמפסיד, אפי' מינהו אבי יתומים, מסלקינן ליה, כדאמרי' בגיט*ין, פרק הנזקין. והא אילו ב"ד, אביהם של היתומי', וחייבין הם להציל ממון היתומים, כאלו הם אביהם. אבל אם היא אינה מפסדת, הדין עמה.
<h2>סימן רפו</h2>
עוד שאלת: מי שלוה מעות על כסות אשתו, ואבדם בקוביא. מהו שתוכל האשה להוציא כסותה מיד המלוה, בלא כלום, ולומר: שהבעל הוציאו מביתה, שלא מדעתה?
תשובה: ומאן לימ' לן, שאין הבעל יכול למכור ולמשכן כסות אשתו ובניו, שלא מדעתם. דמה ששנינו: אחד המקדיש את נכסיו, ואחד המעריך עצמו, אין לו בכסות אשתו, ולא בכסות בניו, ולא בצע שבצע /בצבע שצבע/ לשמן, ולא בסנדלים שלקחן לשמן. דלמא טעמא, כדרבי אבא. דמפרש טעמא, בפרק הגוזל קמא, משום: דכל המקדיש, אין דעתו על כסות אשתו ובניו. אבל במקדישה בפירוש, שמא קדשו. ואפילו כלים שכבר נתנן להם, ונשתמשו בהם. דדלמא רבי אבא, לאו טעמא דצבע שצבען לשמן, וסנדלים שלקחן לשמן, בלבד קא מפרש. אלא אפילו טעמא דכסות אשתו וכסות בניו, נמי קאמר, דהוי משום אין דעתו עליהם. וכן פירש שם, הרב רבי' אברהם ז"ל: אין דעתו על כסות אשתו ובניו. וקודם שיקדיש, מזכה אותם להם. ותדע לך, מדקאמר: כל המקדיש, אין דעתו על כסות אשתו ובניו; ולא קאמר: על מה שצבע ושלקח לשמן. ועוד, דאי כלים שנשתמשו בהן קנאות הם לגמרי, למה הוצרכה משנתינו לומר: שאינן מוקדשין, ושאינן בכלל הקדשו? פשיטא! ועוד, שהרי שמין אותן לאלמנה, ושמא אף לגרושה. דאלמא: לא לחלוטין נתנן לאשה, ואפילו בגדי חול כן. ואין צריך לומר בגדי רגל ושל שבת. אלא שעדיין הדבר צריך הכרע. לפי שבפרק נערה שנתפתתה, משמע דלית להו טעמא דרבי אבא. אלא משום דקנויין הן לחלוטין לאשה ולבנים, ואפילו צבע שצבע לשמן, משום דאמרינן דשליחותא דידהו קא עביד, לזכות להן מיד הצבע. וכדמפרש רבי אבהו, בפרק הגוזל. ותדע, דמדאפליגו התם רב ושמואל: אם שמין לאלמנה כלים שעליה, אם לאו, דרב אמר: שמין; ושמואל אמר: אין שמין. ואמרינן התם. אמר רבא אמר רב נחמן: אע"ג דתנן מתניתין כוותיה דשמואל, הלכה כוותיה דרב. דתנן: אחד המקדיש, ואחד המעריך את עצמו, אין לו בכסות אשתו, ולא בכסות בניו, ולא בצבע שצבע לשמן. ואי טעמא כדרבי אבא, לא שייכא מתניתין בפלוגתא דרב ושמואל כלל. דהתם טעמא, משום דאין דעתו עליהם. והכי נמי, איכא למשמע, מדאמרינן בפרק קמא דבבא קמא. אמר עולא אמר רבי אלעזר: האחין שחלקו, מה שעליהן שמין. מה שעל בניהן ובנותיהן, אין שמין. דאלמא: לחלוטין הן מקנין להם, במקנה לאחרים.
ומיהו בירו*שלמי: בגדים שעל בניהן, ועל בנותיהן, של רגל, ושל שבת, שמין. ומדברי הרב אלפסי ז"ל, נראה: שאף בעל חוב של בעל, אינו גובה אותן. וכדרך שאין להקדש בהן כלום, אף בעל חוב אינו גובה מהם. לפי שהוא ז"ל כתב, בפרק המקבל, גבי סדורו של בעל חוב, אותה ששנינו בערכין. אע"פ שאמרו: חייבי ערכין, ממשכנין אותן, נותנין לו מזון שלשים יום וכו'. אחד המקדיש, ואחד המעריך את עצמו, אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו. ואין דרכו של הרב /הרי"ף/ ז"ל, לכתוב בהלכותיו, אלא מה שהוא נוהג עכשו. ולא כתב זה שם, אלא לומר: שאף בבעל חוב כן. ומכל מקום, נראה שלא הקנה לאשתו, אלא אדעתא למיקם קמיה, אדעתא למשקל ומיפק לא אקני ליה. וכ"ש בנדון שלפנינו, דמאן לימא לן, דלא אפקיה מדעתה למשכוניה, משום תחוביתא. ועוד, דשפיר קאמרת: דאף בזה, יש משום תקנת השוק. דאפילו במשכנתא דגזלן, עשו תקנת השוק. וכל שכן בבעל, בכסות אשתו.
<h2>סימן רפז</h2>
שאלת: מי שלוה מנה בשטר מראובן ולאה אשתו, ופרע הכל ליד האשה. ועשתה לו שטר: התקבלתי. ובא ראובן לתבוע את הלוה, וטען: שלא היה לו לפרוע ליד האשה כלום, ואפילו חלק'. לפי שיש לו, אפילו בחלקה, אכיל' פירות, כדין בעל בנכסי אשתו, והרי הוא כמזיק שעבודו של חברו; מהו? מי אמרי': הדין עם ראובן? או נאמר: שהלוה מאיש ואשתו, כלווה מן השותפין: שכל אחד יכול לתבוע הכל, ויכול לפרוע הכל, לאחד מהם?
תשובה: הדין עם הלוה. כי מה שטען ראובן: שאפילו חלקה לא היה לו ליתן לה, מדין אכילת פירות, והוה ליה מזיק שעבודו, אין בדבריו כלום. וכי מי שלוה מן האשה, אינו רשאי לפרוע אלא לבעלה. אין אלו, אלא דברי הבל! שאפילו לפי דבריו, הקרן שלה. ואדרבה! אם לוה מן האשה, ופרע לבעל, היה חייב לאשה, מפני שנתן מעותיה, שהקרן שלה, ליד הבעל. וכדקיימא לן: דבעל בנכסי אשתו, בעי הרשאה. כדאיתא בשלהי פרק השולח. וכלהו זוזי דיזיף מן האשה, קרן שלה הוא, ואין לבעל בהן כלום. ואינו רשאי להוציא מהן לעצמן /לעצמו/ כלום. ואם הוציא, הרי הוא כא' דעלמא, לענין מוציא הוצאות. כדאיתא בפ' האשה שנפלו לה נכסים, בעובד' דההיא אתתא, דנפלו לה ארבע מאה זוזי, בי חוזאי.
ועוד, שהרי שנינו בברייתא: קבל מן האשה, יחזיר לאשה. וכמו שכתבת אתה. זהו הדין במחצה שלה. ואפילו בחלקו, הדין עם הלוה. דאיש זה, ואשתו, כשותפין דעלמא הן, כיון שהלוו לו בכרך אחד. ושותפין: כל אחד יכול לתבוע מחמתו, ומחמת חברו. כדגרסינן בפרק מי שהיה שוי. הני תרי אחי, ותרי שותפי, דאית להו דינא בהדי חד. ואזל חד מנייהו בהדיה לדינא. לא מצי אידך למימר ליה: לאו בעל דברים דידי את. אלא שליחותיה עבד. וחבריה נמי, לא מצי אמר: לא הוה בעינן דיתיב ליה; כדמוכח חתם /התם/, בההיא דתרי שותפי. והכא נמי, לא שנא. ואפילו לא הוה בעל במתא. משום דהוה ליה כדינא דמתני': דהראשונה נשבעה לשניה, ושניה לשלישית. ואלו ראשונה לשלישית, לא. משום דשניה, שליחותא דראשונה עבדה. והא דאמרינן התם: דאי לא הוה חד מן שותפי במתא, מצי אמר: אי הואי אנא, הוה טעיננא טפי. לאו למימרא, דאי ליתיה במתא, לא מצי האי דאיתיה במתא, למתבעיה. אלא דאי ליתיה, ובעי למסתר דינא על חולקיה, מצי עביד. אבל מכל מקום, לא מצי למדחיה להאי, ולמימר ליה: לאו בעל דברים דידי את ואפילו אם תמצא לומר, דמצי דחי ליה, מכל מכל מקום אי בעי למפרע כוליה לחד מינייהו, פרע ומפטר. דהתם טעמא התם, לאו משום דלא מצי חבריה לאוקומי בדינא, אלא דאי אית ליה טענתא טפי, מקבלינן מיניה, ולא אמרינן: שליחא שוייא בטענתא. הא לית ליה טענתא טפי, לא.
<h2>סימן רפח</h2>
עוד שאלת: הא דתניא בריש פרק קמא דמכות. ארבעה דברים נאמרו בעדים זוממין וכו'. משום ר' עקיבא אמרו: אף אין משלמין ע"פ עצמן. ומפרשי' טעמא דרבי עקיבא, משום דקסבר: קנס הוא, ואין אדם משלם קנס על פי עצמו. ומכלל דת"ק סבר: לא קנסא הוא. ולקמיה פליגי בהא מלתא, רבי מאיר ורבנן. דתנן: מעידין אנו באיש פלוני, שהוא חייב לחברו מאתי' זוז; ונמצאו זוממין, לוקין ומשלמין, דברי ר"מ. וחכמים אומרי': כל המשלם, אינו לוקה וקאמרינן: דטעמייהו דרבנן, דאמר קרא: כדי רשעתו. משום רשעה אחת אתה מחייבו, ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות. וטעמיה דרבי מאיר, משום דיליף ממוציא שם רע, דכתיב ביה: וענשו, ויסרו. ואתיא לאקשויי, דשאני מוציא שם רע, דקסנא הוא. ואהדרינן: דרבי מאיר סבר לה כרבי עקיבא, דאמר: עדים זוממין קנסא הוי. ואסתפקא לי מלתא: הלכתא כמאן? דמדת"ק דמתני', וחכמים דברייתא, קיימי בהדא שיטתא, איכא למימר דהלכתא כותייהו. ורבי עקיבא ורבי מאיר, יחידאי נינהו לגבייהו. או דלמא, מדמפרשי רבא ורב נחמן התם טעמא דרבי עקיבא. דאמר רבא: תדע שהרי לא עשו מעשה, ונהרגין. וכן אמר רב נחמן: שהרי ממון ביד בעלים, ומשלמין. אלמא: כותיה קי"ל. אלא שהתמה בדברי הרב אלפסי ז"ל, שכתב טעמו של ר"ע בברייתא, דאלמא: קנסא הוא. ואילו במתניתין כתב טעמא דרבנן, משום דרשעה אחת אתה מחייבו, ואי אתה מחייבו שתי רשעיות.
תשובה: איברא, הלכתא כרבי עקיבא דאמר: קנסא הוא. מדפרשי רבא ורב נחמן טעמיה. ולאו טעמיה בלחוד הוא דקא מפרשי, אלא משמע דמפסק פסקי נמי כותיה. מדאמרינן: תדע: שהרי לא עשו מעשה, ונהרגין. תדע: שהרי ממון אצל בעליו, ומשלימין. אלמא: מדקאמרי: תדע, שהרי; משמע דדבר ברור הוא אצלם. וטעמא דמסתבר הוא. ואלא מיהו, הלכתא כרבנן, דממונא משלמי, מילקא לא לקי. משום דאמר קרא: כדי רשעתו. משום רשעה אחת אתה מחייבו, ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות. ואפי' ר"ע אית ליה דרשא דכדי רשעתו, כדאיתא בריש פרק הלוקין. ובמוציא שם רע, חדוש הוא, דכתיב: ויסרו, וענשו. ואע"ג דעדים זוממין, ומוציא שם רע, תרווייהו קנסא נינהו. לא גמרינן מנייהו, וממונא משלמי, מילקא לא לקי. בפי' רבתה תורה, עדים זוממין לתשלומין, ולא למלקות, היכא דאיכא ממונא, וכדרבי אילא. וכדגרסינן בפרק אלו נערות. תנן: מעידין אנו באיש פלוני, שחייב לחברו מאתים זוז. ונמצאו זוממין וכו'. וחכמים אומרים: כל המשלם אינו לוקה. ונימא: כל הלוקה אינו משלם. אמר רבי אילא: בפירוש רבתה תורה, עדים זוממין לתשלומין. והיכא רבתה? מכדי: כתיב: ועשיתם לו, כאשר זמם לעשות לאחיו. יד ביד, למה לי? דבר הנתן מיד ליד. ומאי ניהו? ממון וכיון שכן, אפילו תמצא לומר: קנסא; אינו משלם, ולוקה. דכדי רשעתו אמר רחמנא. וגלי הכא. מאי רשעה? ממון, ולא מלקות. ואם בן הכות הרשע, אפשר לקיומה בבן גרושה, ובן חליצה /חלוצה/. וכדאיתא התם, בפרק אלו נערות.
<h2>סימן רפט</h2>
שאלת ראובן ממלכות בבל לוה מעות לשמעון. ושמעון זה, יש לו נכסים בבבל, ובגליל. והיה שלום באותו הזמן, בין בבל וגליל. אחר כן, היה חירום בין שתי מלכיות אלו. ויהודה קנה משמעון הנכסים שהיו לו בבבל, ובא ראובן לגבות חובו מאותן נכסים שקנה יהודה. ויהודה טוענו: הנחתי לך מקום לגבות ממנו; שהרי יש לו לשמעון בני חורין בגליל. ועוד, שהנכסים בערבון, ואין נפרעין מן הערב, עד שיתבע את הלוה. וראובן טוען שאין לו לגבות מאותן שבגליל, כיון שיש חירום בין המלכיות. וגם בשעה שקנה הוא הנכסים שבבבל, כבר התחיל החירום. וכן אינו צריך לנדון עם שמעון, כל שאינו עמו בעיר, כאותה שאמרו בפרק הכותב. כדי שלא יהא כל אחד נוטל ממון חברו, והולך לו למדינת הים. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: הדין עם ראובן. בין שיש חרום בין המלכיות, בין שיש שלום ביניהם. שלא אמרו: אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין, אלא כשהן עמו במדינה, שלא יהא צריך להוציא מאתים על מנה. אבל כל שיש לו משועבדין כאן, ובני חורין בעיר אחרת, נפרע מן המשועבדין שבכאן, שלא יוציא מאתים על מנה. דמה שאמרו: אין נפרעין מן המשועבדין ששעבד לאחר שלוה, אינו משורת הדין, אלא תקנה התקינו משום תקנת הלקוחות, כל שיש לו נכסים אחרים בני חורין, ואפילו זבורית. אבל להפסיד על המלוה, לא תקנו. וכאותה שאמרו: אשתדוף בני חרי, גבי ממשעבדי. ומה לי הפסד כלו, מה לי הפסד מקצתו! ותדע לך, דהא קיימא לן, דלא שנא מכר, ולא שנא מתנה. ולמה יפסידו על המלוה, להפסיד מעותיו, ולהוציא מאתים על מנה, מחמת תקנת מקבל מתנה, שהתנה את הנותן קצת.
ועוד, שערבות הנכסים של לוה, בודאי אלים טפי, מערבות דעלמא. ואפילו בערב דעלמא, כך הסכימו רוב הגאונים ז"ל בתשובותיהם: דכל היכא דאזל ליה לוה למדינת הים, נפרעין מן הערב, ואין אומרין למלוה: צא אחריו, שאין נפרעין מן הערב תחלה. וכל שכן, בערב דנכסים. ולפיכך, אין הפרש בין שנעשית המלוה בבבל, לנעשית בגליל, שהמלוה ניתנה ליתבע בכל מקום. ועוד, שבעל חוב בכתובה /ככתובה/, כדעת רב נחמן. והכתובה נפרעת שלא בפניו, בין שכתב לה בבל והלך הוא לארץ ישראל, בין שכתב לה בבבל והלכה היא לארץ ישראל. והוא הדין, בבעל חוב.
<h2>סימן רצ</h2>
לטוליטולה.
לרבי יעקב בן קדשף. שאלת: הודיעני מה שאמרו: כל המעמיד דיין שאינו הגון, כאלו נוטע אשרה. כיצד נעשה בעיירות, שאין שם מי שיודע אפילו אות אחת. ואנו צריכין להעמידן: לדון, ולפשר, על כרחן של בעל דבר. ואם לא נעמיד, נמצאו הולכין לערכאות שה נכרים /של הנכרים/, ורבו האנסין. או אם נצטרך עכ"פ, שיהי' ברצון כלם או רובם, קודם מנויים. וכ"ש דיני נפשות. כי דרך העיר הזאת, לשלוח הזקנים שבעיר הזאת, והם ממנים זקנים במקום אחר, לדון דיני ממונות ודיני נפשות. אם נסכים עמהם, אם לא?
תשובה: שורת הדין: אי אפשר להעמיד דיינין שאינן מומחין, שלא מדעת בעלי הדין. אלא שהמומחין לבית דין שבעיר, יכולין לכוף בעלי הדין לדון לפניהם. כל שכן, גדולים מהם בחכמה בעיר; והוא, שבקיאין בדינין. על כן, צריכין אתם למנותם, לדעת אנשי העיר, ואף על פי שאינן בקיאין, שהכל לפי השעה! וכל מעשיך יהיו לשם שמים. ואם קבלום עליהם אנשי העיר, מותר, ואין אחד מהם יכול לפסלן. דהיני ערכאות שבסוריא, ותנן בפרק זה בורר: זה פוסל דיינו של זה; דברי רבי מאיר. וחכמים אומרים: אימתי? בזמן שמביא ראיה, שהן קרובין או פסולין. אבל אם היו כשרין, אינו יכול לפסלן. ואקשינן בגמ': זה פוסל דיינו של זה, כל כמיניה דפסיל דייני! ואוקמא רבי שמעון, בערכאות שבסוריא. והכי קאמר: אם היו כשרין, נעשו כמומחין מפי בית דין, ואינן יכול לפסלן. שלא כל הימינו, שיפסול דיין שהמחוהו רבים עליהם.
ומכל מקום, צריך לבדוק אחר אנשים כשרים, יראי אלהים, שונאי בצע, ואנשי מביני מדע. ולדיני נפשות, צריך שיהיו נזהרין לעשות בהסכמות זקני עירכם, כדי שיעשו מה שיעשו, אחר הצורך הגדול ובמיתון. ואחר כך, יעשו מה שיעשו כי מדעתי, אתם יש לכם רשות מאת המלך בכך. וכל מי שיעשה בהרמנא דמלכא, מותר. וכבר כתבתי לך, יותר מובן, בתשובתי שהשבתי לך אשתקד, בקונדריס התשובות. והראיתיך כמה ראיות, מרבי שמעון בן אלעזר דבבא מציעא, ומרב הונא, דקץ ידא. סוף דבר, הכל לשם שמים ולבער הרע מקרבכם. אחר אשר ראיתם שיש צורך בדבר, ואתה ירא אלהים, תצא את כלם.
<h2>סימן רצא</h2>
שאלת: כתבו הגאונים ז"ל, לקנוס סך ממון, המבייש תלמיד חכם, ואפילו בחוצה לארץ. וירוש*למי מצינו בפרק החובל. תלמיד חכם זה שאמרו, צריך שיהא כאותו שממנין פרנס על הצבור, ובאותו /וכאותו/ דחזרת אבידה, דלא משני בדבוריה, אלא בתלת מילי. או דילמא, אע"ג דלית ביה כל הנך מילי, שהוא מגדולי עירו לכל מילי דאורייתא, וקובע בה עתים, קרינא ביה: אל השופט וגו'. וקונסין אותו, כריש לקיש?
תשובה: בירושלמי לא גרסינן, במבייש את החכם, ולא את תלמיד חכם; אלא: את הזקן. והכין גרסינן התם: חד אמר בשם ריש לקיש: המבייש את הזקן, נותן לו דמי בשתו משלם. כהדה בר נש, דאקפיד לרבי יהודה בר חנינא. אתא עובדא קומי דריש לקיש, וקנסיה חד ליטרא דידהב, ע"כ. ומיהו, ודאי בירושלמי, נסיב חכם בלשון זקן במסכת עדים, ובכמה מקומות. וכן במקצת מקומות בגמרין, בפרק בתרא דיומא: זקן ויושב בישיבה. ולשון תורה הוא, דכתיב: והדרת פני זקן. והא בפירושו, במסכת קדושין: זה שקנה חכמה; דורשין אותו נוטריקון. ולפיכך כל שמכבדין אותו מחמת תורתו, מהדרין אותו, ועומדין מפניו בכלל זה. והטענה בזה, שכל שקובע עתים לתורתו, וחכם במקומו עד שמכבדין אותו, הכל בשביל תורתו. ובא אחר ובזהו, הרי זה כמבזה תורתו, שהרי הכל חוששין לתורתו, ומכבדין אותו מחמתה. וזה אינו חושבה, ומבזה אותו. הרי זה כאומר: שאינו חושש לתורתו. ואף תלמיד חכם זה, בשתו מרובה, שכל האחרים מכבדין, וזה מבזה, בשתו מרובה. והילכך נותן לו דמי בשתו משלם שאם אין אתה אומר כן, אנו נאמר שלא נאמרו דברים אלא בגדול, כרבי יהודה ברבי חנינא, שבו הוא שעשה כל מעשה.
ומכל מקום, צריך לדקדק בדבר היטב, שיהא אותו ת"ח נוהג כשורה, הולך בנחת עם הבריות, ומשאו ומתנו באמונה עמהם, כדרכין של תלמידי חכמים. הא לאו הכי, הוא עצמו מבזה עצמו, ומבזה תורתו, ומשניא עצמו ותורתו, ואין אחרים חייבים בכבודו. ואם תלמיד חכם שמניח עסקיו, ועוסק במלאכת שמים, זה דבר ברור הוא, שאף בני עירו חייבין לעשות מלאכתו. כדאיתא בסנהדרין.
<h2>סימן רצב</h2>
עוד, הא דתנן: אין עושין חלל תחת רשות הרבים. ועכשו, מנהג פשוט לעשותו, בלי שום רשות. ויש שנוטלין רשות מן האדון. ועכשו, בא שמעון לערער על ראובן בדין משנתינו. ומדאמרינן מצר שהחזיקו בו רבים, אסור לקלקלו. וגרסינן בפרק חזקת. ר' אמי, ה"ל זיזא דנפק למבואה וכו'. וא"ל: דידי דנפיק למבואה, בני מבואה מחלי. דידך דנפיק לרשות הרבים, מאן מחיל גבך. אלמא: רשות הרבים לא ניתן למחילה. וראובן טוען, מנהג מבטל הלכה. ועוד, דדרך הרבים דרך המלך הוא, ובידו למכרו או ליתנו.
תשובה: שורת הדין, הגמרא: כל שבא לעשות חלל תחת רשות הרבים, ואף על פי שראו הרבי' ושתקו, אין זו מחילה המועלת ברשו' הרבים, כההיא דרבי אמי. שאפשר לומר: שכל חלל ישן, שהוא ברשות הרבים, והרבים מחלו עליו במעמד אנשי העיר, שאנשי העיר יכולין לעכב. שהדבר ידוע: שאנשי העיר יכולין לפרוץ דרכים, ולגדור אחרי'. וכל מה שאנשי העיר רוצים לעשות בעירם, עושין. ואף כאן, אפשר שמחלו במעמדם, ונתרצו בכך. וכדמשמע פשטה דההיא דפרק לא יחפור, ששנינו: אם לקחו, אפילו בית רובע, הרי הוא בחזקתו. ואמרינן עלה בגמרא: אמר רב פפא: זאת אומרת: טוענין ליורש, טוענין ללוקח.
ואקשינן עלה: מאי קמ"ל? יורש, תנינא; וכולי. ופרקינן: לוקח, אצטריכא ליה. ואקשינן: לוקח נמי, תנינא. לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות, הרי היא בחזקתה. ופרקינן: צריכא. דאי אשמעינן התם, אימר כונס לתוך שלו הוא. אבל הכא, לא. ואי אשמעינן הכא, הוה אמינא כיון דיחיד הוא, אימר פיוסי פייסיה, אי נמי אחיל גביה. אבל התם, אימא לא, צריכא. כלומר: דאף התם, אימר פיוסי פייס בני העיר, ונתפייסו לו בפירוש. אלמא: אם מחלו בפירוש, מחילתם מחילה. וההיא דרבי אמי, במחילת שתיקה בלבד היא, אלא שאפשר לפייס. אבל התם, כיון דאי אפשר לומר בה: דפייס ואיפייסו ליה; דבני רשות הרבים אי אפשר להתפייס, ולמחול, שהדרך מסור הוא לכל העולם, אימא לא תהא בחזקתה. קמ"ל דאפילו הכי, אני אומר להקל עליו, דכונס לתוך שלו הוה.
ומכל מקום, עכשו נהגו בכל המקומות ובכל הערים, לעשות לעולם כל ביבין של העיר, חלולין תחת קרקע רה"ר, לקלח שם מימי גשמים, וכל מימי תשמיש בעלי בתים, ומכסין אותן. ואין אדם נמנע בכך, והכל הורגלו בכך, עד שכל מושב הערים, עליהם הוא סומך. ושמא בימי חכמים, היו ביביהן מגולין. וכן עושין ברוב המקומות, בורות בורות למגורות תבואה ברשות הרבים. וכבר הורגלו הכל בכך, ואינן נמנעין, והכל צריכין לכך. וכאלו הכל מוחלין בכך, ורוצין. ועשו בזה, את שאינו זוכה ואת שאינו רשאי, כזוכה וכרשאי. וכדאמרינן בעלמא: עשו את שאינו זוכה, כזוכה, בגיטין, גבי המלוה את הלוי ואת העני, על חלקם. ובמציעא, עניים גופייהו נמי, ניחא להו דללקטו בנייהו אבתרייהו, כי היכי דכי אגריי נמי לדידהו, ללקטו בנייהו אבתרייהו. והכי נמי, ניחא להו לכלהו, כי היכי דלכי מצטרכי אינהו ליעבדו, נמי הכי. וזיזין וגזוזטראות נמי, הא מפקי כלהו לכתחלה על דרך הרבים, מחמת טענה זו, ואינן נמנעין. ועוד, שעל דעת כן, מסר להם המלך את הרשות. ואפילו מן הסתם, כל שכן כשנתן המלך או אדני הארץ רשות, בפי' לזה, לעשות. שהדבר ידוע: שלדרכים, עם היותם מסורין לרבי', של אדני הארץ הם. והם רשאין לסתום דרכים, ולפתוח במקום אחר, ולהעמיד דלתות על ראש דרך, לפי שהדרכים שלהם הם. והרי זה ככונס לתוך שלו, על דעת שיוציא זיזין. או יעשה מחילות, לכשירצה.
<h2>סימן רצג</h2>
שאלת: יעקב נתן קרקע אחד לראובן בנו, מתנת בריא, מהיום ולאחר מיתה. אחר כמה שנים, צוה מחמת מיתה, וחלק כל נכסיו לבניו, והניח אותו קרקע לשמעון בנו. ולא פירש שום דבר, מן המתנה שכבר נתן לראובן. וצוה לכתוב בסוף הצואה: שכל מי שיסרב או יערער, בשום דבר מה שצוה ושנתן עכשו, לא יטול כלום בנכסיו, ויהיה הכל לאחיו האחרים. הודיעני: אם יחזיק עכשו ראובן באותו קרקע הנזכר, שנתן לו אביו, אם יאבד חלק ירושתו שנתן לו אביו עכשו, אם לאו? דאפשר ששכח יעקב בשעת צואתו, אותה מתנה שכבר נתן, ושלא בכוונה עשה זה, או לא?
תשובה: הדעת נוטה, ששכחה גרמה לו. שאילולי כן, בודאי היה מזכיר אותה מתנה עכשו, ואומר: אני מצוה שיהא קרקע פלוני לשמעון, אע"פ שכבר נתתיו לראובן. או היה נותן לשמעון, ממה שצוה עכשו לתת לראובן, כדי שלא יהא חלק ראובן, מרובה יותר מחלק שמעון. ואומדן הדעת הוא זה ובכמה מקומות אמרו בגמרא, שהולכין אחר אומדן הדעת. אבל מה נעשה, ואין אומדן הדעת הזה חזק כל כך בידינו, שנוכל לסמוך לבטל מה שצוה: שאם יסרב או יערער על מה שצוה, שלא יטול כלום, ויהי' הכל לאחיו. ושמא זכור היה באותה שעה. ובאמת אילו אמר בפי': וקרקע שנתתי לראובן, אני מצוה שיהא לשמעון. או: יתננו ראובן לשמעון, ואם יסרב ראובן, לא יטול כלום בנכסי, ויהיה הכל לאחיו. בלי ספק: אם יערער ראובן, לא יטול כלום באותו חלק, דומה לתנאי בני גד בני ראובן. אעפ"י שלא כפל תנאו, הא קיימא לן, דלית הלכתא כרבי מאיר, דאמר: בעי' תנאי כפול. אלא דלגבי גיטי, אתקין שמואל: אם מתי, ואם לא מתי; משום חומרא דגיטין. והוא הדין לקידושין. ואינו /ואיני/ צריך להאריך עמך בזה מדעתי, שכבר שמעת דברים אלו, ואמרנום פה לפה. ומכל מקום, אני אומר: שלא זכה שמעון באותו קרקע, ואין לו בו אלא כאחד מן השוק. דבמה זכה בו? שאילו מכח מתנת האב, מה שלא היה שלו נתן לו. וכדתנן: הכותב נכסיו לבנו לאחר מיתה, מכרן האב, מכורין עד שימות האב. מכרן הבן, מכורין לכשימות האב. דכותב מהיום ולאחר מיתה. הכי קאמר: גופא קני מהיום, ופירא לאחר מיתה. ואם כן נמי /בד"ל: ממי/ קנאן שמעון זה, אלא שראובן מעוכב מלירד לאותן קרקע, מכח אותו תנאי. וכאלו אמר האב: ואם ידור ראובן בבתים שקנה הוא, יהיו כל נכסי לשאר בני.
אבל אם מת ראובן, בניו או שאר יורשיו הנכנסין לנחלתו, נכנסין לקרקע זה ג"כ, ומי מעכב. והלא קרקע זה של ראובן מורישם הוא, אלא דכל ימיו, אריא דתנאו של זקן רביע עליה, ופומיה דראובן הוא דכאיב ליה. וקרקע זה, אינו הפקר שיזכה בהפקר. וכיון שראובן לא סירב ולא ערער, זכה בחלק ירושתו שהורישו אביו, שהרי לא בטל תנאו. אבל יורשיו יורדין לנחלת'. שהוא לא התיר על באי כחו כלו'. וכן, לא צוה שיתן ראובן אותו קרקע לשמעון, אלא שלא יערער. עוד אני רואה בל' צווא' זו, פטפוטי דברים. שכך אני רואה: שאם יערער א' מן האחי' כלום, בצוואת האב, אותו המערער אבד נכסיו, ויחזרו כל נכסי הזקן לאמצע שאר האחים, ויחלקו בשוה את הכל. שכך כתב הוא: ואם יערער או יסרב אחד מהם, לא יטול כלום בנכסי, ויהיה הכל לאחיו האחרים ומאי: לא יטול בנכסי הזקן; שנתן וחלק קאמר. שאלו רצה לומר: שיהא כך: אותו חלק של המערער, לשאר האחים, כך היה לו לומר: יהיה חלקו לאחיו האחרים. או יהיה כל אותן נכסים שנתתי לו, לאחיו האחרים. אבל עכשו שהזכיר נכסים, ואומר: לא יטול בנכסי, ויהיה הכל לאחרים: כל נכסי; קאמר. ואם כן, אם צוה ונתן ראובן נכסיו לשמעון, ונתן לו גם כן בתוך מתנותיו, אותו קרקע, ועמד ראובן, נמצא שמעון מפסיד אותו קרקע, ומפסיד יתרון חלקו. שחוזר וחולק את הכל, עם שאר אחיו. ונמצא קרח מכאן, ומכאן. ומפסיד מתוך שבחו. ואיני יודע אם אותו הלשון שכתבת לי, מדוקדק לקוח מתוך כתב העדים, ובלשונם נאמר. או העתק מלשון ללשון ולקוח מתוך: משמע שטר הנעשה בערכאות. שמענה, ואתה דע לך.
<h2>סימן רצד</h2>
עוד, /בד"ל: שאלת:/ ראובן שהשכיר בית לשמעון בכך לשנה, ודר בו שתים ושלש שנים לאותו סך. והשנה האחרונה, היתה שנת העבור. וראובן תובע ממנו, שכר חדש העבור. השיב שמעון: שאין בלשון בכך וכך לשנה, יתר משנה אחת. ויכול להוציאו כל אימת דבעי, משנה ראשונה ואילך. או לעלות בדמים, דליכא שכר קצוב. מעתה, יד בעל הקרקע על העליונה, לפיכך יתחייב בחדש העבור. ובפרק בית כור נמי אסיקנא, במעשה דצפורי, כרב נחמן דאמר: אפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר, דקרקע בחזקת בעליה עומדת. או נאמר: כיון ששתק המשכיר לאחר שנה ראשונה, וקבל אותו סך שתים ושלש שנים, גלה בדעתו שנתרצה באותו סך לכל שנה, שיעמדו שם. וא"כ, אין על השוכר אלא אותו סך הראשון, ולא יתן שכר חדש העבור?
תשובה: כל האומר: אני משכיר לך בית זו, בכך וכך לשנה; כל שיעמוד שם אינו חייב, אלא לפי אותו סך בלבד. ואפילו אייקור בתי. שלא לשנה בלבד השכירה לו, כאלו משכירה לו לשנה א' בפי'. אלא כך אמר לו: כל שתעמוד שם, ולא אוציאך משם, תעלה לי כך וכך בכל שנה ושנה. ולא עוד, אלא אפילו בא להוציאו משם משנה ראשונה ואילך, אינו רשאי, אלא אם כן הודיעו זמן קצוב בימות החמה, ובימות הגשמים, לפי מה שהיא מקום, או לפי מה שהוא אומנות. וכמה ששנינו בפרק השואל. המשכיר בית לחברו ביום הגשמים, אינו יכול להוציאו מן החג ועד הפסח. בימות החמה, שלשים יום; וכולי. ופריש רב יהודה צריך להודיעו, קתני. והכי קאמר: המשכיר בית לחברו סתם, אין יכול להוציאו מן החג ועד הפסח, אלא אם כן הודיעו שלשים יום מעיקרא.
ותניא נמי הכי. כשאמרו: שלשים יום; וכשאמרו: י"ב חדש, לא אמרו, אלא להודיעו. ומשכיר סתם, היינו משכיר בכך וכך לשנה. ואפי' אם בא להרבות בשכר מרבה, דוקא כשבא להרבות בשכר הזמן שהוא עתיד לבא, והוא דאייקור בתי. אבל להרבות בשכר הזמן שכבר עמד שם, לא יוכל, שלא הוציאו ולא מיח', הרי הוא בכלל תנאי השכ' הראשון. ואפילו בא לרבות בשכר בתחלת הזמן, כל שנכנס בתוך זמנו, אי אפשר. אלא דוקא כדאייקור בתי. ואפילו נכנס יום אחד בתוך זמן ההודעה. וכדאמר רב אשי: אם נכנס יום אחד. בימות הגשמים, מהנך שלשים יום, אינו יכול להוציאו מן החג ועד הפסח. ודאמר רב הונא: אם בא להרבות בדמים, מרבה. האמר ליה רב נחמן: האי נקטיה בכובסיה, דלישבקיה לגלימיה הוא. ואוקימנא: בדאייקור בתי.
ומעתה, אפילו נתעברה השנה, נתעברה לשוכר, והרי הוא בכלל משנתנו ששנינו. המשכיר בית לחברו לשנה. נתעברה השנה, נתעברה לשוכר. דכל שלא הודיעו, אינו יכול להוציאו וה"ה בכלל תנאי שכירות הראשון, ואינו יכול להרבות בשכר. ומעשה בצפורי, כשאמר לו בשנים עשר זהובים לשנה, מדינר זהב לחדש. דשני לשונות אלו, הפוכין זה מזה. ומספקא לן: אי תפסינן לשון ראשון, או לשון אחרון, וא"ר נחמן: דלעולם יהבינן למשכיר, משום קרקע בחזקת בעליה עומדת. אבל כאן; אין כאן ספק. שכל שאמר לו משנים עשר זהובים לשנה, ונתעברה השנה, נתעברה לשוכר. וכל שאמר בכך וכך לשנה, הרי הוא כאלו השכירה בכל שנה ושנה, בשנים עשר זהובים.
ומיהו, דברים אלו שאמרתי כדעת המפרשים, דכל אומר: בית זה בכך וכך לשנה, סתם: נתעברה השנה לשוכר, אע"פ שסתם שנה אינה אלא פשיטה /פשוטה/, משנים עשר חדשים.
אבל אני אומר להלכה, שכל שנה סתם, אינה אלא כשנים הפשוטות, שהם הרוב, ואין חדש העבור בכלל, אלא בבא בתחלת השנה, ואמר: שנה זו. שהרי במוכר בית בבתי ערי חומה, לא נתרבה חדש העבור, אלא מיתורא דקרא, דכתיב: עד מלאת לו שנה תמימה. ואמרינן: תמימה; לרבות חדש העבור. והדברים עתיקים, וכתבתים בארוכה בנדרים פרק קונם יין. ואתה דרוך על הדרך אשר דרכו בה הראשונים נ"ע. ועוד, דאפוקא ממונא הוא, ולראשונים שאמרו: שנתעברה לשוכר, ואין מוציאין מידו; שומעין.
<h2>סימן רצה</h2>
/בד"ל ובדפוס לבוב מסומנת שאילתא זו: רצ"ט/ שאלת: הא דאיפלגו ר"ע וחכמים, בפרק המוכר את הבית, במוכר: בעין יפה מוכר, או בעין רעה מוכר. ופסק רב כחכמים, ושמואל כרבי עקיבא. ואמרינן התם: דאזדו לטעמייהו. דאמר רב נחמן אמר שמואל: האחין שחלקו, לקוחות הן, ואין להם דרך זה על זה. ורב אמר: יש להן. ואיפסקא הלכתא התם, כשמואל, לקוחות הן. ואלו בפרק בית כור, איפסיקא הלכתא כרב, דאמר: יורשין הן; בפלוגתא דאחין שחלקו, ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהם. דרב אמר: בטלה מחלוקת, יורשין הוו. ושמואל אמר: מקמצין, לקוחות הוו. ואסיקנא: והלכתא: בטלה מחלוקת. אלמא: יורשין הוו כרב.
תשובה: זו ודאי שאלה. וכבר עמדו עליה הראשונים ז"ל, ונתחבטו בה הרבה, ומוסיפין בה דברים. שהרי בריש פרק קמא דבבא בתרא אמרו, גבי האחין שחלקו, אין להם דרך זה על זה. והזהרו בהן, שהלכות קבועות הן.
ועוד קשה מאד, מדאמרינן בשילהי פ' השולח גט. אמר רב יוסף: אי לאו דאמר רבי יוחנן: קנין פירות כקנין הגוף דמי; לא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש /בד"ל: המרחץ/. דאמר רב אסי אמר רבי יוחנן: האחין שחלקו, לקוחות הן, ומחזירין זה לזה ביובל. ואי סלקא דעתין, קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, לא משכחת דמייתי בכורים, אלא חד בר חד, עד יהושע בן נון.
ואם כן, אנו היאך אנו מוצאין ידינו ורגלינו בבית המדרש. דקיימא לן כריש לקיש, דאמר: קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי. וקיימא לן נמי, האחין שחלקו, לקוחות הן?
ואילו באתי לכתוב לך הדברים כהווייתן, יארך הענין, יצא אל דקדוקי הלכות מרובות. אבל אני כותב דרך כלל קצר על שאלתך. כי מה שאמרו שם, בפרק בית כור. והלכתא: בטלה מחלוקת; לא אסיקו: והלכתא בטלה מחלוקת, יורשין הן. אלא דינא דהכא, קא פסק כוותיה דרב, ולא מטעמיה. אלא אומדן הדעת הוא, דהכא לא ויתר אחד מהם על חלקו, אלא עדין כיורשין שלא חלקו הן, שלא על דעת כן חלקו. שאלו היה יודע זה, שיבא בעל חוב ויטול חלקו, לא היה נוטלו. הילכך, עדיין לענין זה, ירושתו כדקיימא קיימא, ונתבטלה חלוקתן. אבל לגבי חלונות, ואמת המים, ודרך, על דעת כן חלקו. ובהא ניחא להו, דכמו שזה אינו משייר. כלום בחלק המגיע לאחיו, מוכר לו כל זכות שיש לו בו, כך אחיו אינו משייר כלום בחלק המגיעו, ומוכר לו זכותו, וכלקוחות הן.
<h2>סימן רצו</h2>
עוד שאלת: עדות שהעידו בלילה: אם עדותם עדות, אם לאו? דע: כי קבלת עדות, הרי הוא כתחלת דין, וכדמוכח במסכת ראש השנה, בפרק ראוהו. ותחלת דין, אינו בלילה. ובית דין שקבלו עדות בלילה, אין עושין דין על פי אותו עדות. וזו היא ששנינו: ראוהו ב"ד, והם שלשה. יושיבו מחבריהם אצל היחיד, ויאמרו: מקודש מקודש. ואוקימנא, כגון שראוהו בלילה. והיינו נמי, כדאמרינן בבבא בתרא. שלשה שנכנסו לבקר את החולה ביום. רצו כותבין, רצו עושין דין. כלומר: כי מה ששמעו מפי החולה, הרי הן כמקבלי עדות. והיום כשר: בין לקבל עדות, בין לדין. אבל בלילה, כותבין ואין עושין דין, לפי שהלילה אינן בבית דין לקבל עדות /אולי צ"ל: שבלילה אינן כבית דין לקבל עדות, ולדין/ על פי אותו קבלת עדות, ואינן אלא כעדים.
<h2>סימן רצז</h2>
ולענין מה שאמרת: אם העדים אינן שוים בעדות, אם עדותם קיים? ולא נתברר מתוך כתבך, במה אינן שוין: אם מכחישין זה את זה, אם לאו. ואם מכחישין, אין בדבריהם כלום, שכל אחד מכחיש את חברו. ואפילו במקום שעד א' נאמן, אם יש אחד מכחישו, אינו נאמן. וכדאמרינן בקדושין: עד אחד בהכחשה, לאו כלום הוא. ואם אינן מכחישין זה את זה, אלא שהאחד מוסיף על דברי חברו, מקבלין מהם מה שהשוו בין שניהם. וזו היא שאמרו: עד אחד אומר מנה, ועד אחד אומר מאתים, מחייבין אותו מנה מתוך מאתים, דבמנה מיהת שניהם מעידין.
<h2>סימן רצח</h2>
שאלת: אשת איש, שהיה בעלה מתקוטט עמה תמיד, כדי שתמחול לו מקצת כתובתה, והוציאה מביתו, ונתפייס', ומחלה לו קצת מכתובתה. ונכר לכל, שהיא עושה כן כדי שתשוב עמו בשלום, אבל לא מסרה מודעא על מחילתה. ולזמן גביית כתובתה, אמרה: נחת רוח עשיתי לבעלי, שהרי יש לי עדים, כי מחמת קטטה שהיה ביני לבינו, ולפי שגרשני מביתו, מחלתי לו. ומחמת יראתו, לא צעקתו עליו בב"ד. והוא טוען: אע"פ שמחמת קטטה נתפייסה, מכל מקום הרי רצתה לבסוף, ומחלה, ואינו אנס. ולא מסרה עלי מודעא. ונחת רוח עשיתי לבעלי; לא מצית אמרה. דלא דמיא ללקח מן האיש, וחזר ולקח מן האשה. דהתם, במוכר בנכסים שלו, המשועבדים לכתובתה בלבד, היא דאמר לה: עיניך נתת במתה ובגירושין. אבל במחילת זכותה מעתה, לא, דהויא לה כמוכרת לו, או מוחלת נכסי מלוג שלה, דהויא מחילה. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: דע שבכל מקום דשייך למימר ביה: נחת רוח עשיתי לבעלי; אינה צריכה למסירת מודעא. לפי שהדבר מראה בעצמו, שאנוסה היא. ולפיכך, כל שלקח מן האיש, וחזר ולקח מן האשה באותן שלש שדות, ואי נמי בשאר נכסי הבעל, ואי נמי האשה שמכרה כתובתה לבעלה, לא עשתה ולא כלום. שהענין בעצמו מוכיח, שדרך הנשים לעשות כן, לנחת רוח. וכדאמרינן התם, בפרק חזקת, גבי מתני': ולא לאיש חזקה, בנכסי אשתו. הא ראיה, יש. ואמאי? תימא: נחת רוח עשיתי לבעלי, ולא אשכחינן לה פיתרי, אלא בנכסי מלוג דידה. דבין זבינו תרווייהו לעלמא, אי נמי דזבינה איהו לדידיה, הוו זביניה. אלמא: אף על גב דליכא מסירת מודעא, יכולה לבטל, משום טענת: נחת רוח. וזה דבר פשוט.
והא דאמרינן בכתובות, פרק נערה שנתפתתה. בעי רבא: מוכרת כתובתה לבעלה, כמוכר' לאחרים דמי, ויש לה כתובת בנין דכרין? או כמוחלת לבעלה דמי, ולית לה כתובת בנין דכרין? דאלמא: בין מוכרת, בין מוחלת כתובתה לבעלה, מעשיה קיימין, ואינה יכולה לומר: נחת רוח עשיתי לבעלי. לא היא! דהתם בשיש עדים שראו וידעו, שהיא מכרה לבעלה מרצונה, ומשום שהיתה צריכה למעות, ואי נמי במודה. ולא נאמרו דברים שם, אלא אלא מחמת דין כתובת בנין דכרין. לומר: מוכרת, בין לאחרים בין לבעלה, אם אבדה כתובת בנין דכרין, אם לאו. ומכל מקום, מוחלת כתובתה לבעלה, שאינה אלא כמסלקת שעבודה מעליו, ומוחלת לו את האחריות, מה שעשתה עשוי וקיים. ולא שייך בהא, טענת נחת רוח. וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל, בפרק אחד ועשרים מהלכות אישות. וכן בהשגות הרב ר' אברהם בר דוד ז"ל.
ומיהו, דווקא במוחלת שלא מחמת אונס ידוע. אבל אם נאנסה ומחלה, יש לה עדים על האונס, כגון זו, שגרשה בעלה מביתו, וקטטה בינו לבינה, אונס הוא זה. ואין לך דבר שנעשה מחמת אונס, שאין האונס מבטלו, אלא במכר. ומשום דאגב אונסי', שאין האונס מבטלו אלא זוזי, גמר ומקנה. ואי נמי במקום מצוה, כגון גט המעושה בישראל. ואי נמי בקרבן, שכופין אותו, עד שיאמר: רוצה אני. ובשום /ומשום/ דאנן סהדי, דבשעת מעשה, מתרצה ועושה מדעת, משום דמצוה לשמוע דברי חכמים. או דניחא ליה, דליהוי כפרה. וכדאיתא בפרק חזקת. הא בעלמא, כגון במתנה, מתנתו בטלה. דתלוה וזבין, זביניה אמרו. אבל תלוה ויהיב, אין מתנתו מתנה. ולפיכך, בתלוה וזבין, אם רצה לבטל את המכר, ואי נמי בגט, אם אינו מתרצה בכך, צריך למסירת מודעא. ואם לא מסר, אנן סהדי דנתרצה בשעת מעשה. אבל במתנה, אינו צריך למסירת מודעא, שהאונס מבטל את המתנה. וה"ה למחילה. ועוד אתה צריך לדעת, שכל שיש ספק בידו לעשות אותו אונס, שהוא מפחיד לאנוס אותו בו, הרי זה אונס. שלא תאמר שאינו אנוס עד שיעשה בו אותו אונס, משום דגזים איניש ואומר: שיאנוס; ולא יאנוס. וכענין שאמרו, בהאי דנקיט מגלא ותובליא. וא' אזיל ואקציה לדיקלא דפלונייא. ואזיל ואשכחי' דקטיל. לא אמרינן: האי הוא דקטליה, דעביד איניש דגזים ואמר, ולא עביד. דלא היא! דשאני הכא, דעביד איניש דמתירא שמא יאנסהו, כיון שיש ספק בידו, ואין אדם מביא עצמו לידי אונס. ותלוה וזבין לא, דתלאו קודם מכירה קא'. ומאן דא"ל זבין לי, אוהב לו, ואי לא, קטילנא לך. אפשר לומר: שאין זה אונס, עד שיהרגהו. והיינו נמי מעשה דפרדיסא. ודבר ברור הוא זה.
<h2>סימן רצט</h2>
עוד שאלת: ראובן, שזכה על יד שמעון, לקטן שאינו עמו במדינה. וכשבא הקטן לעיר, נתן שמעון אותן נכסים, לאותו הקטן. ולכשהגדיל הקטן, טען כנגד שמעון, ואמר לו: נכסים שזכית בהן לעצמי, נתתם לי בעודני קטן, ואבדתים. ויש לך לשלם לי, שלא היה לך ליתנם לי, עד שאגדיל. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: מסירת קטן בודאי פשיעה היא. ואילו שומר דעלמא, ואפילו שומר חנם, שמסר לקטן, חייב. וכדתנן בפרק המפקיד. המפקיד מעות לחברו, צררן והפשילן לאחוריו, או שמסרן לבנו ובתו הקטנים, חייב. שלא שמר, כדרך השומרין. וקטנים אלו שאמרו, כל קטנים במשמע, ואפילו הגיעו לעונת הפעוטות. ומיהא דווקא במוסר להם פקדון דעלמא, לפי שאינן בני שמירה בשל אחרים.
אבל במוסר להם נכסיהם המטלטלין, כל שהגיעו לעונת הפעוטות, אינו פושע. דאדרבה! התירו חכמים למסור לו המטלטלין משלו, כדי להתעסק בהם להתלמ'. ואמרו: שמקחו בהן מקח, וממכרן /וממכרו/ ממכר. אבל אם לא הגיע קטן זה לעונת הפעוטות, כשמסרן לו שמעון זה, יש בזה להקל ולהחמיר. שאילו אתה עושה שמעון זה כשומר דעלמא, ושומר שלקחן /בד"ל: של קטן/ זה בנכסים אלו הוא, ונתנו לקטן ואבדן, חייב, שהרי לא שמר כדרך השומרין. ואם תאמר: מכל מקום, הרי שמעון טוען עליו, ואומר לו: כשמסרתים לך, נמצאו הנכסים עומדים באחריותי, מאותה שעה ואילך. והרי הם כשלי. וכשאבדתם, נמצאת אתה מזיק בשלי, וחייב אתה לשלם לי מה שהזקתני. לא היא! דקטן, פגיעתו רעה, והוא שחבל באחרי', פטור לעולם, ואפילו הגדיל. אלא כל שמפקידין בידו נכסי קטן, נעשה אפוטרופוס לו, וכאפוטרו' שמינהו אבי יתומים הוא. ואפשר, דכל אפוטרופו' שלא מנוהו בית דין, פטור מלשלם את הפשיעה. דאי לא פטרת ליה, אתי לאמנועי. וכענין שאמר בגיטין, פרק הנזיקין, גבי שבועה דאפוטרופא שמינהו אבי יתומים, אינו נשבע. דאי לא, אתו לאמנועי. והכין נמי משמע בבא קמא, גבי מעמידין אפוטרופות לשור של יתומים, ומעידין בפניהם לשוייה מועד. וכן דעת הראב"ד, והרמב"ן ז"ל. אלא שרבינו האיי גאון ז"ל, מחייב כל אפוטרופא בפשיעה. ומכל מקום, אף לדברי רבינו האיי ז"ל, אם רצה שמעון להשביעו, משביעו, שמא עדיין הנכסים ברשותו הן. אי /או/ שמא הוציאו, בין בקטנותו בין בגדולתו בצרכיו, במזונותיו, ופרנסתו. ומישתרשי ליה. ואם עשה כן, הרי שמעון פטור עליהם. הילכך, משביעו שמעון על זה אם ירצה, ואח"כ ישלם. ואנו, אין להו אלא כדברי האחרונים ז"ל, שפטרוהו אפילו מן הפשיעה, כמו שאמרנו.
ועוד נראה לי ראיה, למה שאמרנו, שאסור למסור לו לקטן, מה שבא לידו של גדול. שהרי שנינו בפרק חזקת הבתים: אין מקבלין פקדונות, לא מן הנשים ולא מן העבדים, ולא מן התינוקות. קבל מן האשה, יחזיר לאשה. קבל מן העבד, יחזיר לעבד. מן התינוק, יעשה לו סגולה. מדקתני באשה ועבד: יחזיר; ובתינוק: יעשה לו סגולה; אלמא: אסור להחזיר ליד התינוק. ואפשר היה לו לומר: שאם החזיר, פושע היא, וכמאבד ממונו של תינוק, וחייב לשלם. וכמו שאמרת. ואפשר, שהוא פטור מן התשלומין, מדין אפוטרופ' שפטור מתשלומי הפשיעה. ואע"פ שזה, לא ברצון חכמים קבל מן התינוק, שהרי שנו: אין מקבלין פקדונות מן התינוק; אפ"ה, לא חילקו באטרופ' שלא מינהו ב"ד: בין שקבל מתחלה ברשות ובין קבל שלא ברשות. ומצאתי שם, בפרק חזקת לרמב"ן ז"ל, שכתב בלשון הזה: ואם החזיר ליד התינוק, אינו חייב לשלם.
<h2>סימן ש</h2>
עוד שאלת: ראובן שהוא חייב לשמעון, מנה בשטר. ובזמן שנשבעו בני הקהל, לתת כתב מזכרת, כל אשר להם ליד גבאי המס, לא כתב שמעון חוב זה. ועכשו, תובע את ראובן בו. וראובן משיבו: שהוא פרוע. ונותן ראיה לדבריו, שלא כתבו, מפני שבאותה שעה, לא היה יודע שנתחייב' לו בחוב זה. ועוד טוען: אפילו ידעתי ועברתי על שבועתי, אין החוב נמחל בכך. ואם הערמתי שלא לכתבו, לא מחלתיו. הדין עם מי? ואמרת: שיראה לך: שהדין עם שמעון.
תשובה: יפה אמרת, שאין כל נמנע מלכתוב מוחל, מה שלא כתב. וכן אינו מודה, שנפרע. שהרבה השכחה עושה. וכ"ש, מי שצריך לכתוב כל אשר לו, בפרט ששכחה מצויה בו, שאין אדם זוכר כל פרטי נכסיו. ומעשים בכל יום, בנותני הזכרונות בשבוע ליום נועד, ולא יזכרו. ולאחר כמה, זוכרין ומוספין וכותבין, דומה לראיה ראשונה. שאמרו לו: כל ראיות שיש לך להביא, הבא, מכאן ועד ל'. ולא מצא תוך ל', ומצא לאחר ל', שמקבלין ממנו. דמה יעשה זה, שלא מזה תוך שלשים, ומצא לאחר שלשים. וזה אף על פי שלא כתב חוב זה, מה יעשה. שלא היה יודע, או שלא היה זוכר. ואחר כך, ידע או זכר. ואולי /בד"ל: ואילו/ שאלו הגובין, חייב לך אדם יותר מזה, /בד"ל: ואמר: אין אדם חייב לי' יותר, אפשר שהפסיד חוב זה, שהרי הודה שאין אדם חייב לו יותר מזה./ ויש לומר: שגבאין אלו, כב"ד הן לדבר זה. ומודה בזה לפניהם, כמודה בפני ב"ד. ובראיה אחרונה, דאמר: אין לי ראיה; דשוב אין מקבלין ממנו. אא"כ היה חוב זה, כענין שאפשר שלא ידע זה בו. ואפשר כי גם בענין זה, שאמר שאין לו אלא מה שהראה כתוב, אינו מפסיד בכך. דהפרש יש, בין או' בכלל נכסיו שאין לו יותר, ובין שמודה בענין פרטי, שאין לו כגון מודה שאין לו ראיה על דינו זה, שבענין א' פרטי, אדם עשוי לזכו', אם יש לו ראיה עליו, אם לאו. אבל מה נעשה לאחד שנכסיו מרובין, ואין העשירים יודעין וזוכרין כל אשר להשיב עליהם. לכשישאלו פלוני ופלוני חייבין לי, פלוני ופלוני יש לי. ודעת הכל מעידה בכך. וזה קרוב יותר, וראוי.
<h2>סימן שא</h2>
שאלת: דינה בת לאה, היה לה בית ועל גביו, היו לה ללאה אמה, שלש עליות, זו על גב זו. וכותל העליה התחתונה מאבנים. וכותל העליות העליונות, מגדר. ומכרה לאה לרחל, שתי העליות, ונתנה לה רשות, לבנות ולהכביד על כותל, העליה התחתונה הנשארת לה. וכן כתוב בשטר המכירה, שעשתה לה. היו עלי עדים, וקנו ממני בקנין גמור מעכשו, ותנו לרחל מחמת שנטלתי וקבלתי מידה, כך וכך, ומכרתי לה כל השתי עליות וכו'. ובכלל מכירה זו, מכרתי לה, ונתתי לה רשות וזכות וכח, מהיום, שתבנה ותכביד על כותלי העליה הנשארת לי. ולא יהא כח ורשות בידי, ולא לבאי כחי, לערער עליה, בשום ערעור בעולם. ולומר לה, ולבאי כחה: תכביד על כתלי וכו'. וקנינו מפלונית, לפלונית, אכל מה שכתוב ומפורש לעיל. ודינה בת לאה ג"כ נתנה לרחל אחר כך, רשות לבנות ולהכביד על כותלי ביתה. וטופס שטר מתנה, כך: קנו ממני, בקנין שלם, ותנו לה לרחל, להיות בידה לזכות ולראיה, מחמת שרציתי וכו', ונתתי לה ארבע אמות קרקע. ואגבן נתתי לה, כח ורשות וזכות, שתבנה ותכביד על כותלי ביתי. ולא יהא לי רשות, ולא לבאי כחי, לערער עליה ועל באי כחה, בשום בנין שתבנה בעליות שקנתה קודם לכן, מאדונתי אמי. אלא שתבנה עליות עליהן, כרצונה. וקנינו אכל מאי דכתוב ומפורש לעיל. ועכשו מתו שלשתן, לאה ורחל ודינה. ועלה על דעת יוסף בן רחל, להסיר גדרי אותן העליות, ולעשו' בנין חזק, כדי שיוכל לבנות עליות אחרות, על גביהן. ועכב בידו, ראובן בן לאה, אחי דינה, ואמר: שמתנת דינה אחותו, אין בה ממש, לפי שלא נתנה לדינה, אלא אגב ד' אמות קרקע. ואין קרקע נתנה באגב, אלא מטלטלין. ואמר: שאין לו להכביד, מחמת רשות שנתנה לה לאה אמו. ועוד טען, שאין במשמע שטר מכירת אמו, אלא שכל שתבנה ותכביד היא, אבל לא יורשיה, והבאים מכחה. לפי שלא כתבה שתכביד היא, והבאים מכחה. זהו תורף טענות ראובן בן לאה. ואמרת: לבאר הדין לך, עם מי. ולהשיב על כל פרט ופרט, מטענותיו.
תשובה: חזרתי על כל צדדי טענות ראובן בן לאה, ולא מצאתי בהם ממש. ומפני ששאלת ממני, לכתוב לך על כל פרט ופרט מטענותיו, הנני מחזר אחריהן. ותחלה, יש לי להקדים הקדמה א', שעיקרי דינין אלו, תלוין בה. והוא, שכבר ידעת: שהגבהת כותלים של בית העליה של שנים, והכבד' העליון על התחתון, הדין נותן שעליון שבא להכביד, אין שומעין לו, מפני לכובד מועט נשתעבד, ולכובד מרובה לא נשתעבד לו. זהו מעיקר הדין. אבל אם נהגו אנשי המקום, שלא להקפיד על זה, ולבנות זה על גב זה, הכל כמנהג המדינה. וזו היא שאמר: אחזוק להוררי, אחזיק לכשורי. כדעת הראב"ד ז"ל. ואף על פי שיש לי בו ענין אחר, מבואר לפי דעתי, ומ"מ דינו אמת, במה שאמר: שהמנהג מבטל בזה את ההלכה. וכן שנינו בתוספתא: בית לאחד, ועליה לאחר, ורצה בעל העליה לבנות דיוטה על גבה, מקום שנהגו לעשות שתים ושלש, עשרה /עושה/; הכל כמנהג המדינה.
ואני רואה מתוך דבריך, שאין מנהג מדינתכם להכביד, ואתם נוהגין על פי הדין. ומעתה, אני חוזר על טענות ראובן. טענתו הראשונה היא: שמתנת דינה אשתו, אינה מתנה. וכיון שאין לעליון להכביד על התחתון, אעפ"י שנתנה אמו לאה רשות לרחל להכביד, דינה ויורשיה מעכבין. דאמרי לה: לא עדיפת מלאה דאתית מחמתיה. זו היא כונת ראובן בטענה זו, ואינה. שאפילו היה כדבריו, שאין מתנת דינה מתנה, דינה ויורשיה הם שיכולין לעכב, ולא הוא. ואם יאמר: דכיון שלא היה כח ביד לאה אמו, לתת לה רשות להכביד, מפני שדינה בעלת הבית תעכב, נמצאו דבריה בטלין, בשעתן. זה אינו. שהיא כך אמרה: אם לא יבא העכוב מצד דינה, לא יבא מחמתי. ונפקא מינה להכיא /היכא/ שנתנה לה רשות דינה כי השתא. וזה מבואר, בלי ספק. אלא אם כן, ראובן זה יורש של דינה.
ומכל מקום, הטענה השנית שטוען, שאין מתנת דינה מתנה, מפני שלא נתנה אלא באגב, ואין קרקע נקנה באגב. גם בזה, אין טענתו טענה. שהרי כתב לאחר מכאן, בשטר המתנה: ולא יהא לי רשות, ולא לבאי כחי, לערער עליה. ועל באי כחה בשום בנין שתבנה בעליות שקנתה קודם לכן, אלא שתבנה עליות עליהן כרצונה. וכיון שכן, דלא קנאת האגב מהכא, הרי שחזרה ונתנה לה רשות, שתכביד עליהן ותבנה כרצונה. ולמדין מן התחתון.
ועוד, שהרי כתוב בסוף השטר: וקנינו על כל מאי דכתוב, ומפרש לעיל. ואין לאחר קנין כלום. ותדע: שהרי אמרו, בפ' חזקת השותפין: מעידין זה לזה. ואקשינן: אמאי? נוגעין בעדותן הן. ופרקינן: דכתב ליה: דין ודברים, אין לי על שדה זו. ואקשינן תו: וכי כתב ליה, מאי הויא? והתניא: דין ודברים אין לי על שדה זו, וידי מסולקות ממנה; לא אמר כלום. ופרקינן: בשקנו מידו. אלמא: אלים כח הקנין, ומגופה של קרקע קנו מידו. וכדאמרינן בפרק הכותב: קנו מידו מהו? מדין ודברים, קנו מידו, או מגופה של קרקע, קנו מידו? ואסיק אמימר: הלכתא: מגופו של קרקע קנו מידו.
ומיהו, כך קבלתי ממורי הרב רבינו יונה ז"ל, דדוקא בשהקנין בא באחרונה, כגון שאמר: דין ודברים אין לי על שדה זו; ואחר כך קנו ממנו, שהקנין מתקן ומקנה גוף הקרקע. אבל באומר: קנו ממני, שאין לי דין ודברים על שדה זו, וידי מסולקות ממנה; בזה ודאי לא קנו ממנו, אלא מדין ודברים, ולא מגופה של קרקע. וכאן, הרי אמרו בסוף השטר: וקנינו ממנה, על כל מאי דכתוב ומפורש לעיל. הנה שהקנין הבא באחרונה, מתקן ומקנה, ומגוף הכתלים קנו מידה, שהיא מקנה אותן לשעבוד הבנין, שתבנה ותכביד.
וכן בכל מקום, הקנין מחזק ומתקן ומכניס בכלל המתנה, או הסלוק, מה שלא היה כן במשמעו, לולי הקנין. ותדע, שהרי שנינו בפרק נוחלין. הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו, צריך שיכתוב לו: מהיום ולאחר מיתה; דברי ר' יהודה. ר' יוסי אומר: אינו צריך. ואיבעיא לן עלה בגמ', אליבא דרבי יהודה דאמר: צריך: בין אקניה וקנינא מיניה, בין וקנינא מיניה ואקנייה, לא צריך, בדכרן פתגמי דהוו באנפא פליגי. אלמא: אע"ג דאי לא קנו מיניה, לא הויא מתנה כלל אליבא דרבי יהודה, דלא נתכוון ליתן לו אלא לאחר מיתה, ואין מתנת בריא לאחר מיתה, כי קנו מיניה, לחזוקי לההיא מתנה, גלי אדעתא דמחיים מקנה ליה.
והטענה השלישית שטען, שלא מכרה לאה, ולא נתנה דינה, אלא לרחל. כלומר, כל זמן שתבנה היא בחייה. אבל לא מה שיבנו, הבאים מכחה, לפי שלא כתב לה ולבאים מכחה. גם זו, טענה בטלה! שהוא רצה לדמותה, לפי הנראה, לאותה ששנינו בפרק הכותב. נדר ושבועה, אין לי עליך. אינו יכול להשביעה, אבל משביע הוא את יורשיה, ואת הבאים ברשותה. שכך ראיתי בלשון טענותיו. לה לבד' האמינה, שתכביד בנין הגון, ולא לבאי כחה. וזה אינו כלום! וכדי שתעמוד על עיקרי דברים אלו, אקדים לך הקדמה. כבר ידעת: שכל מה שזכה הזוכה, בין במתנה בין במכירה, זכו אחריו יורשיו. והיורש קם תחת מורישו, לנחול כל אשר לו, זולתי אם זכה למוריש מי שזכה, לזמן או בחייו, וכיוצא בדברים אלו. אבל אם זכה לו בלא תנאי, אף יורשיו והבאים מכחו כן. ואין זה צריך לפנים, לרב פשיטותו.
אבל יש דברים, שאינן באין דרך מתנה ומכירה, אלא דרך תנאי או דרך האמנה. שאדם בוטח ומאמין ומפקיד אצל אחד, ואין מאמין ומפקיד אצל אחר. ובעניינין אלו, אין לומר מה שעושה עם האב, הוא יעשה עם הבן. וזו היא משנתינו דפרק הכותב. שאם האמינה האשה שהיא בחזקת נאמנת אצלו, לא האמין את יורשיה ולא הבאים מכחה, שאינן נאמנין ובדוקין אצלו, לדבר זה. וכן, מי שהפקיד את שלו ביד א' להתעסק, ומת, אין בניו אחריו מתעסקין בו, עד תשלום זמן העסק שביד אביהן, ואע"פ שזכה האב בעסק, ליטול ממנו חלק בריוח. מפני שיכול לומר להם: אביכם נאמן אצלי, ולא אתם; וכענין זה. וכן נראה מדברי הרב אלפסי ז"ל, שכתב בפרק המקבל, גבי: להכי קרי ליה עסקא. דאם מת, לא נעשה מטלטלין אצל בניו. וכן כתב הרב רבי' משה בר מיימון, משם הגאונים ז"ל. אחד מן השותפין, או מן המתעסקין, שמת, בטלה השותפות או העסק, אע"פ שהתנו לזמן קבוע. וכן, נותן לאריסות. וכמו ששנו בתוספתא בפרק המקבל. המקבל שדה מחברו ומת, לא יאמר לבניו: תנו לי מה שאכל אביכם. וכן, הם לא יאמרו לו: תן מה שעשה אבינו. אלא שמין ונותנין לו. ומשמע: דסלקינן להו. וכן, מי שבא מחמת תנאי. וזהו שנחלקו בו רשב"ג ורבנן, באומ': הרי זה גיטיך, על מנת שתתני לי מאתים זוז; ומת. נתנה, אינה זקוקה ליבם. לא נתנה, זקוקה ליבם. רשב"ג אומר: נותנת לאביו, או לאחד מן הקרובים. ואמרי', בפרק מי שאחזו דפליגי: בלי, ולא ליורשי; או לי, ואפילו ליורשי. דלרבנן דאמר: לי, ולא ליורשי; היינו משום דלמא בדוקא אתני, משום דאיהו צריך להו.
אבל האומר לראובן: שדה זו נתונה לך במתנה, על מנת שתתן לי מאתים זוז; ומת ראובן, בניו נותנין לו לאחר מותו. שלא היתה הקפדה שיתן הוא, אלא שיתנו לו. וכן, כל כיוצא בזה. וכן, מה שלא זכה בו האב בחייו, לא זכו בניו בו אחריו. כגון, האומר: שדה זו נתונה לך במתנה, על מנת שתתן לי בכל שנה, הרי זה נותן לו כל ימי חייו. דתתן לי; קאמר. מת, אינו נותן ליורשיו בשנים הבאות לאחריו. אבל כל מה שנתחייב לו מן השנים שעברו בחיי האב, אם מת האב ולא קבל בחייו, נותן הוא לבניו. וזו היא ששנינו בברייתא, בפרק המוכר את הבית. בן לוי שמכר שדה לישראל, ואמר לו: על מנת שמעשר ראשון שלי; מעשר ראשון שלו. ואם אמר לו: לי וליורשיו; מת, מחזיר ליורשיו. בכל אלו, הוא שצריך להתנו' בפירוש על יורשיו, או על הבאים ברשותו. אבל בכל מקום שנתן או שמכר לאב, זכה לאב וזכו בניו אחריו, והבאים מכחו. ומה שנהגו לכתוב בשטרי מקח ומתנה: הוא, ויורשיו, והבאים מכחו; שופרא דשטרי הוא. וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית. אמר רב יהודה: האי מאן דמזבן ארעא לחבריה, צריך למכתב ליה: קנו לך דיקלין, ותאלין, קוצין וצינין. ואף על גב דכי לא כתב ליה, קני, אפילו הכי שופרא דשטרא הוא. ולפיכך, אלו שהקנו לרחל, אעפ"י שלא כתבו: לך ולבאים מכחך; הרי היא קנתה, ונשתעבדו הכותלים, והעליה השלישית, וביתה של דינה, לעליות של רחל, לבנות כמה דיוטות, ולהכביד כמה שתרצה. וכיון שכן, אף יורשיה זכו בכך. וכן הבאים מכחה. ותדע לך, שהרי שנינו בפרק מי שהיה נשוי. שתי נשים, ומכר את שדהו, וכתבה הראשונה ללוקח: דין ודברים, אין לי עמך. השניה מוציאה מיד הלקוחות, והראשונה מיד השניה, וחוזרות חלילה, עד שיעשו פשרה ביניהם. ואם כדברי ראובן זה, אף הראשונה מוציאה מיד יורשי הראשונה, ומיד הלקוחות שלה. שהרי לא כתב לה: דין ודברים אין לי עמך, ועם הבאים מכחך. ולמה תעשה פשרה, שהרי לבסוף יחזרו נכסים לראשונה וליורשיה. אבל כל שסלקה זכותה משדה זו, לגבי הלוקח, והלוקח זכה בו לגבי הראשונה, מדין סלוק שעבודה. אף הבאים מכחה כן. וזה מבואר.
ועוד, כי גם לפי טענתו, מה הוא זה שכתבה לה: ולא יהא לי רשות, ולא לבאי כחי, לומר לה ולבאי כחה: תכביד עלי? ולפי דבריו, היאך היה לה לומר ולבאי כחה: תכביד עלי? ואם כדבריו, היה לו לומר: שלא יהא לי רשות, לומר לבאי כחה: הכבידה עלי. אלא שהלשון מבואר, שלא יאמרו לה, ולא לאחד מבאי כחה: תכביד עלי. הנה הארכתי עמך הענין זה, מפני שבקשת להשיב על כל פרט ופרט. ואי איפשי להוציא רצונך חלק, וכדי להתלמד במקום אחר.
<h2>סימן שב</h2>
עוד שאלת: אם יזכה יוסף בדינו, אם רצה לסתור כותלי בית דינה, וגם כותלי עלייה לאה, ולבנותן בנין חזק יותר. מן הראשון, כדי שיוכל לעשות בניינו כראוי, אם יוכל ראובן לעכב, אם לאו?
תשובה: בזה, ודאי יכול ראובן ויורשי דינה, למחות בידו. שאם נתנו לו רשות לבנות. והויא לה כאותה שאמרו, בפרק השותפין שרצו לעשות מחיצה. ההוא גברא, דהוה בני אשיתה אחורי כאוי דחבריה. אמר ליה: קא מאפלת עלואי. אמר ליה: סתרנא לה, ועבידנא לך כאוי מלעיל. אמר ליה: קא מרעת לאשיתאי. אמר ליה סתרא לכוליה ביתא, ובנינא ליה. אמר ליה: ליתלי דירתא דדיירנא. אמר ליה: אוגרנא לך. אמר ליה: לא מטלטילנא מנאי. אמר רב חמא: דינא קאמר ליה.
<h2>סימן שג</h2>
עוד שאלת: ראובן שיש לו בית בצד שמעון, וכותל אבנים חוצץ ביניהם. ויש לשמעון, שתי עליות בנויות על שני הבתים, וגדר חוצץ בין שתי העליות, על אותו הכותל החוצץ. ושמעון בא לסתור אותו הגדר שעל הכותל, ולבנות במקומו, בנין חזק, כדי שיוכל לבנות עלייהו, אחרת על גבי אותה העלייה שהיא על ביתו. וראובן מעכב על ידו, וטוען: דזה דומה לבית ועליה של שנים. דקיימא לן: דעליון שבא לשנות ולהכביד, אין שומעין לו הדין עם מי?
תשובה: הדין עם ראובן. ולא זה דומה לבית ועליה, אלא הוא הדין בעצמו. וטענתו, טענה גדולה הוא. אלא אם כן יש מנהג במדינה בין השכנים, שאינן מקפידין בכך. וכמו שכתבתי לך, בתשובה הראשונה, וכמו ששנינו בתוספת'.
<h2>סימן שד</h2>
עוד, ראובן ושמעון, שלוו מנה מלוי, וכתו' בשטר מצוי בשאינו מצוי. ומנהג הוא, לכתוב אותו לחייב, מי שיש לו לפרוע על מי שאין לו. וכשבא לוי זה ליפרע מחובו, לא מצא לראובן כלום, וחזר על שמעון וטען שמעון: שאין לו לפרוע בשביל ראובן; שאף על פי שסתם לווין ערבים זה לזה, כשפירש בשטר מצוי בשאינו מצוי, שלא היה להם צורך, אם כן לא כתבוהו, אא"כ לפטור עצמן מן הערבות. כי אותו לשון, רוצה לומר מצוי בעיר על שאינו מצוי, בין שיש לו, בין שאין לו. אבל כל שהוא מצוי, אעפ"י שאין לו, אין על בעל חוב לחזור על השני. הודעני: הדין עם מי?
תשובה: לשון זה, אין אנו רגילין בו. ואיני יודע באיזה מקום בשטר. אבל נראה שאתם כותבין אותו, במקו' ששני' מחייבין עצמן זה על זה. ונראה באמת, כי טענת שמעון אינו כלום. כי לשון זה, לא נכתב לריעו' כח המלוה, רק ליפוי כחו. ואם כדברי שמעון, לגרע כחו של מלוה בא, שאלו לא כתבו כן, היה יכול ליפרע מן השני, בדין ערב. ועכשו, אינו יכול ליפרע ממנו, ונגרע מדינו. ואינו אלא כערב על גופו של שני, להביאו ולהמציאו בדין. דאמר ליה: גברא אשלמת לי, גברא אשלימית לך. ואם כן, לא היה להם לכתבן בלשון חיוב. כלומר: ויתחייב מצוי באינו מצוי. אלא בלשון פטור, והיה להם לכתוב: ולא יהא חייב, רק מצוי בשאינו מצוי. ועוד, שאתה אומר שהוא מנהג בארצכם, לכתוב אותו לחיוב, מי שיש לפרוע על מי שאין לו. ועוד, שעיקר טענתו שהוא טוען, אם לא כתבוהו, לפטור הלוה, למה כתבוהו? אין בטענתו ממש! דדילמא לשופרא דשטרא, וכדאמרי' בדיקלין ותאלין. ואפילו בקראי, אמרינן מלתא דאתיא בק"ו, טרח וכתב לה קרא. ועוד, דהכא נמי, לצורך נכתב. שאלו לא כתבוהו, אם הוא ערב ואין חברו עמו במדינה, יכול לטעון: תנו לי זמן, ואביאנו לב"ד, ויפרע. ואם אין לו לשלם, אני אפרע. ועכשו, חייבו עצמן אלו לפרוע, המצוי על שאינו מצוי, בלי נתינת זמן.
<h2>סימן שה</h2>
עוד שאלת, מ"ש יד בעל השטר על התחתונה. הודיעני: אם הוא כלל לכל דבר, ואפילו יש בשטר לשון שיש לו שתי משמעות, אפילו האחד דחוק מאד, והאחד מרווח? ואפילו כשבית דין מכירין מתוך הכתב, שכיון למשמעות שהוא לתועלת בעל השטר, אם לאו?
תשובה: כל שמשמעותו ניכר לבית דין, מתוך הכתב שהוא כן, דנין אותו, ואפילו ליפות כחו של בעל השטר. וכן, אם דרכן של בני אדם לכתוב כן, בענין שיש בו יפוי כח לבעל השטר, דנין בו, ואע"פ שאפשר לדונו אל משמע אחר, שיהא ליפוי הלוה, ולגרעון יד בעל השטר. וכדאמרינן בפרק גט פשוט. ההוא שטרא דהוה כתיב ביה: שית מאה, וזוזא. שלחה רב שרביא, לקמיה דאביי. שית מאה איסתירי וזוזא, או שית מאה זוזי וזוזא, או דילמא שית מאה פריטי וזוזא? אמר ליה: דל פריטי מהכא, דלא כתבי בשטרא. מסכי להו, ומשוי להו בזוזא. אלא מאי אמרת, שית מאה איסתירי וזוזא, יד בעל השטר על התחתונה.
<h2>סימן שו</h2>
עוד שאלת: ראובן שהיו לו שתי עליות, זו על גב זו, בהפסק גדר. ובאמצע הגדר, עמוד שעליו סמוכין קורות העליה, וזיזין יוצאין ונמשכין מעליה האחת, מתוך השנית. ובשנית, היה עומד סמוך לגדר שעליו, גם כן סמוכות קורות העליה הזאת השנית. ומכר ראובן לשמעון, העליה האחת, שממנה יוצאין ונמשכין הזיזין לתוך העליה. ועכשו, בא ראובן להרחיב מקום עלייתו, ולסלק העמוד שהוא סמוך לגדר, ולקבוע אותו באמצע הגדר, כמו השני. ושמעון מעכב על ידו, לומר: שכיון שמכר לו העליה שהזיזין נמשכין ממנה, לתוך העליה השנית, והוא משתמש בבנין שעושה תחת הזיזין, הכותל החוצץ שלו, ואין לראובן מעתה להשתמש בו כלל. הדין עם מי? זהו תורף השאלה.
תשובה: נראה לי, לפי מה שאני מבין מצורות העליות, שהדין עם ראובן. שהכותל החוצץ בשתוף, נשאר ביניהם. ואף על פי שמתחל', לא היה משתמש בו, לפי שלא היה צריך לכך, עכשו שהוא צריך, משתמש בו כדרך שמשתמשין בו השכנים, בכותלים החוצצין. ואם מפני שזיזי העליה יוצאין על גבי הגדר, ונמשכין לתוך העליה, מה בכך! הרי זה אינו בא לעקור הזיזין, אלא להשתמש בגדר, כדין שותף, והדין עמו!
<h2>סימן שז</h2>
שאלת: ראובן שמת, והיו לו שתי בנות יורשות, נשואות לבעל. אחת לשמעון, ואחת ללוי. ועמדת אשת לוי, והודה בבית דין, לשמעון בעל אחותו, שאביה צוה לפני מותו, שיתנו לו מנכסיו, מאה דינרין, ואין שם עדים אלא הודאתה בלבד. אם תהיה נאמנת, אם לאו, ואמרת: כי יראה לך, שאינה נאמנת להורע כחו של בעלה, לפי שיש לו זכות בנכסי מלוג שלה, לאכול פירות בחייה. ואם מתה, הבעל יורשה. ואפילו לקנות בהן קרקע, ויאכל הבעל פירות. ואם מת הוא בחייה, יטלנו שמעון זה, אין שומעין לו. שהאשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה, שניהם מציאין מיד הלקוחות. ועוד, שיכול לוי לומר: אני ארויח במעות אלו, מנה בכל יום. וכדאמר רבא: זוזי ועביד בהו עסקא, שפיר דמי, דהא איכא רוח ביתא.
תשובה: זו ששאלת, מתחלק לכמה חלקים. ותחלת כל דבר, יש לנו לדעת: ראובן זה המצוה, אם צוה במתנת שכיב מרע, או במצוה מחמת מיתה. לפי שמאה דינרין אלו, אינן אלא מקצת נכסיו. ומתנת שכיב מרע במקצת, כבר ידעת, שצריכה קנין. והילכך, אפילו אנו באין להאמין אשת לוי זו, אין הדבר מתקיים, כמו שאמרנו. אבל אם אמרה: שצוה כן, במצוה מחמת מיתה, כאן תבא שאלתך בזה: אם נאמנת, ואם אינה נאמנת.
ועוד יש לנו לחקור ולדעת, אם הודאתה זו היתה בבית דין, קודם שידע לוי בעלה אם נפלו לה אותן נכסים, אם לאו. לפי שכבר ידעת, דקיימא לן כרבי שמעון, דאמר בפרק האשה שנפלו לה נכסים. דבנכסים שאינן ידועין לבעל, אם מכרה ונתנה, קיים. ופרישו בגמרא: דנכסים שאינן ידועים לבעל, כגון שהוא כאן ונפלו לה נכסים במדינת הים, ולאו דוקא מדינת הים, אלא אפילו נפלו לה כאן, ומכרה ונתנה קודם שידע הבעל, והודאתה בב"ד בנתינה נמי. ואם ידע הבעל קודם הודאתה בב"ד, אין בדבריה כלום, ליתן לו לשמעון, המאה דינרין עכשו. אבל אם רצתה האשה לקנות קרקע, במעות, שומעין לה, ועל כרחו של בעל. וכמו ששנינו: נפלו לה כספים, ילקח בהן קרקע, והוא אוכל פירות. ואם אמר הבעל: עבידנא עסקא בזוזי, וקא מרוחנא טובא, ואיכא ריוח ביתא; אין שומעין לו. ודברי רבא, שאמר: בזוזי, ועביד בהו עסקא, דשומעין לו, משום דאיכא ריוח ביתא; לא על דרך זה נאמרו. אלא על המוכר פירי נכסי מלוג, אבל על קרן זוזי שנפלו לה בנכסי מסוג /מלוג/, דברי הכל אין שומעין לו. וזה פשוט מאד.
ומה שאמרת: שאם מכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה, ששניהם מוציאין מיד הלקוחות, ולומר: שאפילו מת הבעל בחייה האשה, מוציאה מיד הלקוחות, הא ליתא! והדברים מוכרעין ממקומן. שגוף הנכסים לאשה הן, ואין לבעל בהן בחייה, אלא אכילת פירות בלבד וזהו שהוצרכו לתקנת אושא, לגופה של קרקע, ולאחר מיתה. ועוד, דבהדיא אמרו בירושלמי: האיש שמכר בנכסי מלוג בחיי אשתו, ומתה האשה בחייו, הבעל מוציא מיד הלקוחות. למה הדבר דומה? לבן שמכר בנכסי אביו, ומת האב, הבן מוציא מיד הלקוחו'. והאשה שמכרה בנכסי מלוג, בחיי הבעל, ומת הבעל, אין האשה מוציאה מיד הלקוחות. למה הדבר דומה? לאב שמכר בנכסיו בחיי הבן, ומת הבן, אין האב מוציא מיד הלקוחות.
ואל יטעך, מה שאמרו ביבמות, פרק אלמנה לכהן גדול. מעשה ומכרו שניהם לפרנסה. ובא מעשה לפני חכמים, ואמרו: ששניהם מוציאין מיד הלקוחות, כי זה דרך אשר יש לו. והרב אלפסי ז"ל כתב שם, משמן של גאונים ז"ל, שלא הוברר להן הדבר, ולא נעשה בו מעשה. ומכל מקום, יש כאן מקום חקירה. אפילו מת הבעל, בחיי האשה, אם יגבה שמעון זה מן האשה מחמת הודאתם, אם לאו. לפי שאפשר לה לטעון: כשהודיתי לך, לא היה אלא כדי להפסיד על בעלי. וכיון שבאותה שעה לא הייתי נאמנת, נתבטלה הודאתי, ואינה חוזרת ונוערת /אולי צ"ל: וטוענת/ עכשו. וכענין שאמרו בפ' האשה שנתאלמנה. האומר: שטר אמנה הוא זה; אינו נאמן. ופרישנא: דקאמר מלוה. וכגון, שחב לאחרים. וכדרבי נתן, דאמר: מנין לנושה בחברו, וחברו בחברו, מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה? ת"ל: ונתן לאשר אשם לו. וכתב הרב רבינו אברהם בר דוד ז"ל: שאם עמד מלוה זה, ופרע לאשר חב לו, שחוזר וגובה מאותו לווה, אע"פ שהודה לו שהוא שטר אמנה. לפי שיכול לומר לו: מתחלה לא נתכוונתי בהודאתי, אלא להפסיד על בעל חובי. וכיון שלא הייתי נאמן באותה שעה, אין בהודאתי כלום. ומ"מ, מסתברא דכאן נאמנת היא, לפי שקרן נכסי מלוג שלה היא, ונאמנת היא עליו. שאין לבעל בקרן, כלום, כל שלא מתה האשה בחייו. וזה נראה לי נכון.
<h2>סימן שח</h2>
עוד שאלת: ראובן הלוה לשמעון, ולוי ויהודה בניו, מנה, ומשכנו לו בתים. לסוף, מת ראובן, ונשאר שטר זה עם שאר נכסי ראובן לבניו. וקודם שיחלקום, עמד שמעון, וכתב שטר מתנה, מכל מה שירש מאביו, מקרקעי ואגבן מטלטלי, וכל מידי דאקרי נכסי, ושטרות, וכל שעבודן, ללוי אחיו. עמד לוי, ותבע לשמעון הנותן, חוב זה. טוען שמעון ואמר: חוב זה, כיון שירשתי אבי, נמחל שעבוד שטר זה מעליו, ואני לא נתתיו לך, אלא שאר נכסים. ואפילו נתתיו לך, שטר שנמחל שעבודו, אינו מועיל כלום. ולוי טוען: עדיין לא נמחל, שעדיין לא חלקתה. וכיון שכן, אני זכיתי בחלקך. הדין עם מי? ואמרת: שנראה לך, שהדין עם לוי. שבירושה, אין השטר נמחל. מההיא עובדא, דפרך /דפרק/ מי שהיה נשוי. דאמרינן: ההוא גברא, דזבנה לכתובתה דאמיה, בטובת הנאה כו'. סבר רמי בר חמא למימר: איהו, במקום אימיה קאי. אלמא: שטר כתובת אמו, אינו נמחל.
תשובה: נראה לי, שהדין עם שמעון, מכמה טעמים. חדא: דאפילו תמצא לומר, דאף על פי שמת האב, לא נמחל השעבוד שיש לאב עליו, כמה שעלה בדעתך. מכל מקום, לא קנה לוי. דבמה קנאו? דשמעון זה, אין לו על עצמו מלוה בשטר, אלא אביו היה לו שטר עליו. ולפיכך, אין לו לשמעון זה, במנה זה, מלוה בשטר, כדי שיוכל להקנותה בכתיבה ואגב, דהוה ליה כעין מלוה על פה, אפילו לפי דבריך. ואינה נקנית ללוי זה, במתנה זו.
ועוד, מה נפשך! אם זכה שמעון זה במנה, עם גמר מיתת האם, אם כן כבר נמחל שעבודו. ואם תמצא לומר, שלא זכה בו עד שעת חלוקה, א"כ הוה לגבי דידיה, כדבר שלא בא לעולם, ואינו יכול להקנותו. וכעין שאמרו, לענין בכור בחלק בכורתו, למ"ד שאין לו לבכור קודם חלוקה.
ועוד, דבר מן דין, אפילו תמצא לומר, שלא נמחל קודם חלוקה, וכיון שיש לאב עליו שטר, דיינין ליה לגבי שמעון, כיורש מלוה בשטר. מכל מקום, הרי שמעון יכול למחול לגבי נפשיה. וכדקיימא לן, המוכר שטר חוב לחברו, וחזר ומחלו, מחול. דלגבי נפשיה נמי, מצי מחיל, כדמחיל לגבי אחריני, וכדעת הרב ר' זרחיה ז"ל. שפירש בפרק הכותב, בעובדא דקרובתיה דרבי יוחנן, דזבינתא לכתובתה ושכיבא. ואתו לקוחות, וקא תבעי לה לברתא. ואמר ר' יוחנן: וליכא דליסבא עצה, דלמחול לגבי אבוה. ופירש הר"ז ז"ל: דאב נמי, מיית. והכי קאמר: דלמחל לגבי נכסים שירשה מן האב. ומיהו, אפשר לדחות זה, משום דמאן דדאין דינא דגרמי, מגבי, ככשורא לצלמא. ואפשר, דאפילו נתנו במתנה, משום דמזיק משוינן ליה, והרי זה מזיק נכסי המקבל מתנה, אחר שזכה בהם. אלא שיש עוד לומר, בנדון שלפנינו, דודאי כל שמת האב, זכה שמעון עם גמר מיתת האב, במה שהיה חייב לאביו, כנגד חלק הראוי לו מירושתו, רצוני לומר: בשלישית החוב; ונמחל שעבודו, ואפילו קודם חלוקה. וההיא דפרק מי שהיה נשוי, אין לה דמיון כאן. דההיא, במוכר קרקע, שהוא אפותיקי מפורש, לכתובת אמו. ואין לאם עליו ועל נכסיו האחרי', שום שעבוד. והבן מכר אותו קרקע, כבר שייר, שאם תבא האשה לגבות ממנו, שלא יהיה אחריותו עליו. והילכך, כשמתה האשה, לא נמחל שעבוד כתובתה. שהאשה, אין לה על נכסי הבן כלום, שיהיה השעבוד מחול אצלו.
ועוד, שאותו קרקע, אפותיקי מפורש לה, והוא ביד הלוקח. אם כן, מה למחילה זו אצל הבן. הילכך, הבן שהוא יורש את האם, ראוי לגבות כתובת האשה, מאותו קרקע, כדעת רמי בר חמא. וזה פשוט! ומה ששנינו בפרק הגוזל עצים, הגוזל את אביו, ונשבע לו, ומת, הרי זה משלם קרן וחומש לבניו, או לאחיו. ואמרינן עלה בגמרא: ואמאי? נחליה לגבי נפשיה. דאלמא: אע"פ שחייב הוא לאביו מחמת גזלו, כשמת האב, לא פקע חיוב השבה מיניה, ואע"פ שהוא יורש אביו. ההיא לא מעיקר איסור הוא, אלא לצאת ידי שמים, להוציא גזלה מידו. וכן בגוזל את הגר, כדאיתא התם. אף על גב שמעיקר דינא, כי מיית גר, הוו נכסיו הפקר, וזכי האי במה שתחת ידו, כזוכה מן ההפקר. אלא דלצאת ידי שמים היא. אלא מיהו, כי מחיל לגבי נפשיה, הוה להו מעיקרא דמהניא מחילתו, אף על גב דלמסקנא אמרינן: דמחילתו אינה מחילה. ודוקא כשנשבע, בין לאביו בין לגר בחייהם. וכיון דנשבע וגזלה תחת ידו, חייב להוציא מתחת ידו. אבל אם לא נשבע, דברי הכל שהוא זוכה בגזלה שתחת ידו. וכן כתב שם הראב"ד ז"ל. ועל הכלל אני אומר, בנדון שלפנינו, שהדין עם שמעון.
<h2>סימן שט</h2>
שאלת: ראובן תבע לשמעון בבית. דין במנה. והוציא עליו כתב ידו, שהוא חייב לו. וענה שמעון: אותן מעות, האמורין בהודאה זו, שמוציא עלי ראובן, הוא חייב אותן לי, ולא אני. ועל כן, קחו לכם הב"ד עצה: מי החייב למי? ולקחו להם עצה, כי שמעון הוא החייב. אחר כך, חזר ואמר שמעון: פרעתי. וטען ראובן: שכבר הוחזק כפרן. וכל האומר לא לויתי, כאומר לא פרעתי דמי, וכבר נתחייב שמעון בהודאתו, שהודה לו לראובן, וחתם שמו בה. והסתפקו הב"ד על הדין הנזכר. ואמרת להעמידך בזה, על דעתי.
תשובה: דברים פשוטים אני רואה כאן, ואיני יודע איזה ספק נפל בדין זה, לפני הב"ד. שאמרת: כי בעיקר הדין, ששמעון טען לראובן, דאדרבה, הוא החייב; דברי שגעון הם! וכי שמעון חותם שמו, במה שחייב לו ראובן. ועוד, שמוסר שטרו לראובן, שהוא חייב לו. זה אינו, אלא דבר בטל, ואין ראוי לעמוד עליו. ואפילו טען, שנפל ממנו, ומצאו ראובן, הא קימא לן, כל לנפילה לא חיישינן. ואין צריך לומר, אם היה כתוב בשטר ההודאה, בפירוש: אני שמעון, מודה לך ראובן, שאני חייב לך מנה; שזה מפורש הוא. אלא אפילו כתוב בשטר ההודאה, סתם: אני חייב לך מנה; שלא פירש לו שם המתחייב, ולא שם מי שנתחייב לו, כיון ששמעון חתום בה, או אפילו לא היה חתום בה, אלא שהוא ידוע שהוא כתב ידו, הרי הוא מתחייב: או בחתם ידו, או בכתב ידו. וזהו ששנינו, הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו. והיינו טעמא נמי, דגט שהוא כתוב בכתב ידו, ואין עליו עדים, שהוא כשר דבר תורה, אלא שהוא פסול מדרבנן. ואע"פ שלא פירש למי נתחייב, הא קיימא לן כמאן דאמר: ממך; לההוא דנפק מתותי ידיה, משמע. ומה שחזר וטען, ואמר: פרעתי; אם באותו מעמד שכפר בו, חזר ואמר: פרעתי; זה דבר פשוט, שאינו נאמן. ולא מטעם שהוחזק כפרן, אלא משום דהודה מתוך כפירתו, שלא פרע. וכדקיימא לן: כל האומר לא לויתי, כאומר לא פרעתי דמי. ואפי' אם יצא מבית דין, אחר שחייבוהו בית דין, וחזר. וטען: פרעתי; אינו נאמן, משום דהוחזק כפרן. וכדאיתא בעובדא באיצטילא דמילתא, דכלתיה דרב עמרם חסידא.
עוד חזרת ושאלת בדין, זה לשונך: אם היה אומר שמעון לראובן; יתכן שאתה כמו כן חייב לי המעות, שאתה תובע ממני; הדין מה? ואם הוחזק כפרן, או לא? אני אומר: שמדין אחד. שכיון שטען, יתכן שאתה חייב לי, ואיני חייב לך; אם כן כבר כפר, וחזר הדין להיות אחד.
<h2>סימן שי</h2>
עוד שאלת: שטר שכתוב בו נאמנות, ולא פירש שיהא נאמן לומר: לא נפרעתי; אלא כך כתוב בו: שיהא נאמן כשני עדים כשרים. ובעל השטר טען ואמר: שלא האמינו על פרעון, ויד בעל השטר על התחתונה. והמלוה טוען: דהני מילי, במקום שיש בו שתי משמעיות, דאז הולכין אחר הגרוע. אבל כאן, ליכא אלא משמעות אחד. שמשמעות הלשון בהכרח, שיהא נאמן לומר: לא נפרעתי. הדין עם מי?
תשובה: אתה לא הודעתני, לשון זה באיזה ענין בשטר נקשר. שאילו כתוב בשטר, בענין הפרעון, אפשר שהוא האמינו על הפרעון. ואפשר, דאפילו כתיב בו: ותהא נאמן עלי, בכל ענייני שטר זה, כשני עדים כשרים; כמו שרגילין סתם שטרות לכתוב, שנאמן לומר: לא נפרעתי. שאף הפרעון מענייני שטר הוא. אלא שיש לבעל הדין לחלוק בזה, שאין הנאמנות אלא בענין השטר ממש. כגון שזה אומר: מנה הכתוב כאן, נתתיו לך. וזה טוען: לא קבלתיו עדיין. או שזה טוען: שטר אמנה היה; וזה אומר: לא. וכל כיוצא בזה. אבל הפרעון אינו מענין השטר ממש. וזה קרוב בעיני יותר, דכל הטוען: אתה האמנתני אף על הפרעון; והכל בכלל הלשון, עליו הראיה.
ומכל מקום, אם עידי שטר קיימים, ומעידים שאף על הנאמנות האמינו, מקבלין מהם. ואפילו באו לקרוע אותו שטר, ולכתוב שטר אחר, בנאמנות מפורש, רשאין לעשות כן. שעדיין לא עשו שליחותן, כל שלא כתבו הנאמנות בפירוש. וכענין אותה שאמרו בגיטין, בההיא: דהוו קארו ליה טפאתה. וכתבו: אינהו נאפאתה. דאמרינן התם: שקורעין אותו גט, ועושין גט אחר. דעדיין לא עשו שליחותן.
<h2>סימן שיא</h2>
שאלת: הא דאמר שמואל: המוכר שטר חוב לחברו, וחזר ומחלו. אם יש תקנה בדבר, שלא יוכל למחול, אם לאו?
תשובה: דע שהראב"ד ז"ל כתב: שאם כתב הלוה למלוה: הריני משועבד לך, ולבאי מכחך; אם מכרו או נתנו המלוה לאחר, איני /אינו/ יכול למחול, לפי שהלוה כבר שעבד עצמו בשעת הלואה, לכל מי שיבא מחמת המלוה. ובלבד שיהא אותו הקונה נולד כבר, בשעת ההלואה. אבל אם הקנה אותי /אותו/ למי שנולד לאחר ההלואה, לא. לפי שאין אדם משעבד עצמו, ומקנה, למי שלא בא לעולם. וראיה לדבריו יש, ממה שאמרו בסוף פ"ק דגיטין. אמר שמואל משמיה דלוי: מלוה לי בידך, תנהו לפלוני; במעמד שלשתן, קנה.
וטעמא מאי? אמר אמימר: נעשה כמו שא"ל בשעת מתן מעות: משתעבדנא לך, ולכל דאתי מחמתיך. א"ל רב אשי לאמימר: אלא מעתה, הקנה לנולדים דלא הוו בשעת מתן מעות, הכי נמי דלא קנו? דאפילו לרבי מאיר דאמר: אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. הני מילי? לדבר שישנו בעולם. אבל לדבר שאינו בעולם, לא. אלמא: בין לאמימר, בין לרב אשי, כל שכתב לו בפירוש: משתעבדנא לך, ולכל דאתי מחמתך, שורת הדין, שהבא מכחו, הרי הוא כמלוה ממש, ולו נשתעבד ממש הלוה בשעת מתן מעות. הילכך, אין המוכר יכול למוחלו. זו היא דעתו של הרב ז"ל. ונראין דבריו בעיני, נכונים ועיקר, אעפ"י שיש חלוקין על דבריו. ואם תאמר: לטעמיה דאמימר, הרי כל סתם מלוה לשמואל, כמפרש: משתעבדנא לך, ולכל מאן דאתי מחמתך; ואינו יכול למחול, כמו שאמרנו. ואם כן, אין לך מלוה שיכול המוכר למוחלה. וקשיא דשמואל, אדשמואל דאמר: המוכר שטר חוב לחברו, וחזר ומחלו, מחול. ואם איתא, היכי משכחת לה? נראה לי: דמה דאמר אמימר, אינו אלא דווקא במקנה מלותו במעמד שלשתן. ותקנה הוא שהתקינו, כדי שלא תנעול דלת בפני לווין. שאילו לא היה יכול המלוה להקנות, נמצא מונע עצמו מלהלות. ולפיכך התקינו, שאפילו במלוה על פה, יוכל להקנות. וכגון שהקנה אותו במעמד שלשתן. אבל במקנה הלוואתו בכתיב' ומסירה, יכול המוכר לחזור למחול. שלא תקנו שיהא כאומר משתעבדנא למאן דאתי מחמתך, במקנה בשאר הקנאות. ודשמואל דאמר שיכול למחול, משכחת לה במוכר בכתיבה ומסירה.
ותדע לך, שאילו כן, אמאי צריך להקנותה במעמד שלשתן? אפילו שלא במעמד שלשתן נמי! שהרי נשתעבד הלווה לכל מי שיבא מחמתו. ואמימר, דתלה הענין בדהוה ליה כמשעבד עצמו בשעת מתן מעות לו, ולכל דאתי מחמתו, תלה הענין בתקנה גרידא. היינו משום דקסבר אמימר: שלעולם אין לב בית דין מתנה, אלא בענין שיוכלו הבעלים להתנות. ואילו לזה שהלווה בעצמו יכול לשעבד עצמו, ולבאים מכחו, בכותב: משתעבדנא לך, ולכל מאן דאתי מחמתך; לא היה לב בית דין מתנה בכך. ואף על פי שיש כאן קצת פקפוקי דברים, כבר סלקתי את הכל שם בגיטין במקומה, בסיעתא דשמייא; יוכל למצא שם המעיין. אלא שאני מקצ' כאן, כדי שלא יארך הענין.
<h2>סימן שיב</h2>
עוד שאלת: ראובן שהקנה נכסיו לבנו קטן, בשטר ובקנין מעכשו, כדי להבריח נכסיו מן המלוין. ואחר כך, לוה. ושטר ההקנאה יוצא מתחת יד ראובן המקנה. ואחר זמן, מכר ראובן זה מקצת נכסיו, מאותן שהקנה לבן. ועכשו, הוציא עליו שמעון שטר חוב. היוכל המלוה ליפרע מאותן נכסים שהקנה לבן, אם לאו? ונדין אותה הקנאה בהקנאת הערמה, ולא תצי' מן המלוין, או לא?
תשובה: כל שכותב נכסיו לאחרים, בין אשה שהיא רוצה להנשא, ומברחת נכסיה מבעלה, בין איש שכותב נכסיו לאחרים, כדי להבריח נכסיו מן המלוין, אם לא כתבו כל נכסיהן ולא שיירו כלום, יש להן דין מבריח, ואין מתנותיהם מתנה גמורה, ויכולין לחזור בהן. כמו שאמר בבבא בתרא. חמשה, עד שיכתבו: כל נכסיהם; והאחד מהם, מברחת נכסיה, אבל כששירו קצת נכסים, מתנה גמורה, ואינן יכולין לחזור בהן, אלא אם כן התנו בפירוש שיוכל לחזור בו, כל זמן שירצה. ומכל מקום, בין כך ובין כך, לא נשתעבדו נכסים, לא לבעל ולא למלוה, שהרי הבריחום מהם, וקנו בעלי המתנות, עד שיחזור בו הנותן. אבל אם בשעת מתנה, אמר הנותן לעדים, שמתנה זו אינה נותנה כלל, ואינו עושה אלא להערים בלבד, אין זו מתנה כלל, אלא בטלה היא מעצמה, ושטרא דעולה קרינן לה. וזו היא הקרויה: שטר אמנה, או שטר פסים. ולפיכך אמרו, בכתובות פרק האשה שנתאלמנה. אמר רב האומר: שטר אמנה הוא זה; אינו נאמן. ואמרינן: דקאמר מאן? אי דקאמרי עדים החתומין בשטר, אי בשכתב ידן יוצא ממקום אחר, פשיטא דלא מהימני. ואי בשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר, אמאי לא מהימני? ואוקמה רב אשי: לעולם, דקאמרי עדים, ואפילו אין כתב ידם יוצא ממקום אחר. ואפילו הכי, לא מהימני, כדרב כהנא. דאמר רב כהנא: אסור לאדם שישכן שטר אמנה בתוך ביתו. שנא': אל תשכן באהליך עולה. ואמר רב ששת, בריה דרב אידי: ש"מ מדרב כהנא: העדים שאמרו: אמנה היו דברינו; אין נאמנין. מאי טעמא? כיון דעולה היא, אעולה לא חתימי. ומכל מקום, אם אמרו עדים אחרים: לדידן אמר בשעת הקנאה, שאינו עושה אלא לאמנה בעלמא, נאמנין. ובלבד כשאין כתב ידן של עדים החתומים בשטר, יוצא ממקום אחר. ובענין זה, המלוה גובה מהם. לפי שמתנתו עולה היא, ובטלה היא לגמרי. ובנדון שלפנינו, צריכין ב"ד לחקור ולידע: אם שטר הברחה היא, או שטר אמנה, ועושין מעשה אחר חקירתן, בכענין שאמרתי.
<h2>סימן שיג</h2>
לטוליטולה.
אמרת: שנשאלת לענין שמטה, במי שהוציא שטר חוב על חברו, ואין עמו פרוזבול, ואין כתיב בשטר: תנאי שלא ישמטנו בשביעית. ודנו בית דין, שהשמיטתו שביעית, ופטרו את הלוה, ושת' המלוה. ואחר שיצא מבית דין, חזר וטען: פרוזבול היה לי, ואבד. ועוד אמר לבית דין: מוסרני לכם הדיינין, פלו' ופלוני, כל חוב שיש לי על פלוני. ונשאלת: מה דינו? והשבת: שהשביעית נוהגת בזמן הזה לרבנן מדאורייתא, ולר' מדבריהם. והגיענו קונדריס תשובתך על ענין זה. ובקשת לכתוב לך דעתי, במה שבא בקונדריס. דאם הדין כן, כמו שכתבת, אם לאו?
תשובה: מה שאמרת: שהשמיטה נוהגת בזמן הזה לרבנן מדאורייתא, ולר' מדבריהם, האמת כן הוא. וכבר ידעת, שאותן הדברים כבר אמרנום בארוכה, מן הפה לאזן. וכן כתבנום בחדושי גיטין בארוכה. וכל מה שאמרת בעיקר הדין, בנדון לפניך, כדין אמרת ויפ' כוונת. ואמנם ראיתי בקודריסך, קצת דברים שצריך לדון עליהם. והוא, שאמרת: שפסקו בית דין, שהשביעי' משמטתו, ושתק המלוה. ולאחר שיצא מבית דין, חזר וטען: פרוזבול היה לי, ואבד. אם היה בזמן שכותבין פרוזבול, היה נאמן, הואיל ובית דין בעצמן צריכין לפתוח לו: שמא פרוזבול היה לך, ואבד. ועוד חזרת ואמרת: שאם יאמר לך: על תנאי כן הלויתיו, שלא ישמיטנו בשביעית; אינו נאמן. שאילו היה תנאי ביניה', היה לו לטעון כן מתחלה. ונתת אמתלא לדבריך: שבפרוזבול יש לומר, שהיה סבור שלא יאמינוהו בית דין. אבל בתנאי, לא שייכא טענה זו. שאפי' לא היה יודע שיועיל לו תנאו, מכל מקום היה לו לטעון האמת. ודברים אילו, אינם נכונים בעיני. חדא, דכיון שיצא זה מבית דין, ולא טען, וגם ב"ד לא שאלוהו ופסקו הדין, והוא שתק, אם שתיקתו בשעת פסק דין נראה כמודה, שלא היה לו פרוזבול. ואעפ"י שחזר לב"ד וטען, אנו אומרין: טענתא דשקרא אגמרוה. ואינו דומה למה שאמרו: כלום פרוזבול היה לך, ואבד! דהתם, כל שהוא יושב בב"ד, חוששין שמא טועה, וסבור שלא יאמינוהו. אבל זה שפסקו עליו את הדין, ושתק, וחזר וטען; מפני מה שתק, ומפני מה חזר וטען? לטעון הכי קודם שיצא מבית דין! אלא שהענין מורה, שהוא משקר. ואני תמה על מה שראיתי בקונדריסך, זה לשונך: ואף אם תמצא לומר, שלא היה ומשקר, נאמן: דחזקה לא שביק היתיר', ואכיל איסורא. וזה תמה! אם משקר, אינו נאמן. ואם נאמן, אינו משקר. ולפי דברך, אם היה נאמן בפרוזבול, משום חזקה זו, הוא הדין והוא הטעם, שנאמן לומר: תנאי היה ביני לבינו. וקרוב הדבר יותר. לפי שהפרוזבול, איכא למיחש דלמא לא איזדקוקו ליה בי דינא. והכא, אינו אלא בתנאי שבינו לבינה /לביני/, ומהטעם שאמרת. שאפילו אינו יודע שיועיל, היה לו לומר האמת. שאם כן, אף בפרוזבול כן. ואם מפני שלא יאמרו לו: הבא פרוזבולך; היל"ל: מלי מסרתי לב"ד פ', והלכו להם. אלא שאני סבור: דבין פרוזבול, בין בתנאי דברים, אם רצו ב"ד לפתוח לו, פותחין: פרוזבול היה לך, או תנאי היה לך? אבל כל שנפסק עליו הדין, ושתק, ואחר כך חזר וטען, אינו נאמן בזה. דחיישינן: דלמא שקורי משקר. דטענתא דשקרא, אגמרוה. וכאותה שאמרו, בפרק חזקת, דאינו טוען וחוזר וטוען. וכל שכן כאן, שחזר ומסר מילי. ואילו היה לו פרוזבול, אעפ"י שאבד, אינו צריך עכשו למסירת מילי.
גם מה שאמרת, דאם אמר תנאי היה בינו לביני, נאמן, מאי נאמן ובשבועה. אינו כן! אלא נאמן לגמרי, בלא שבועה דחזקה גדולה היא זו, דלא שביק היתירא ואכיל איסורא. ואילולי כן, לא היו פותחין לו בית דין: כלום פרוזבול היה לך, ואבד. וכן כתב ר"ת ז"ל: ונאמן בלא שבועה.
<h2>סימן שיד</h2>
גם ראיתי בקונדריסך, שאמרת: לאחר שעברה עליו שנת השמיטה ונשמט, אינו חוזר וניעור. וכדתנן: אימתי כותבין פרוזבול, ערב ראש השנה של שביעית, קודם שתכנס שביעית. וזה אינו! כי השביעית אינה משמטת, אלא בסופה. דכתיב: מקץ שבע שנים תעשה שמיטה. ומה שכתב, דתנן אותה משנה, איני יודע היכן היא שנויה. וזו אינה משנה, אלא תוספתא היא, וגירסא משובשת נזדמנה לך בה. והכי איתא בגירסאות מדייקות: אימתי כותבין פרוזבול, ערב ראש השנה של מוצאי שביעית. וכן כתיבה בפירושי המשנה, לרבי שמעון ז"ל. ואף על פי שהרב בעל העטור ז"ל, כתבה לאותה תוספתא, באותה משנה, גרסא שכתבת', אגב חורפיה לא עין בה. ולהדיא שנינו, בפ' אחרון של שביעית, ומייתינן לה בשבת בריש פ' שואל. השוחט את הפרה, וחלקה בראש השנה. אם החדש מעובר, משמט, ואם לאו אינו משמט. פיר' בראש השנה של מוצאי שביעית. וכן פירש רש"י ז"ל, בריש פרק השואל. והילכך, אם החדש מעובר, נמצא שיום ראשון היה חול, והרי אותו יום ראשון יום אחרון של אלול, ולפיכך משמט. אבל אם לא היה החדש מעובר, הרי יום ראשון קדש, וראשון לשמיני, ולפי' אינו משמט. ומפרש להו בשבת, פרק שואל. למאן דאמר הלואת י"ט ניתנה ליתבע, מאי: אינו משמט? לומר: שאינה נפקעת. ולמאן דאמר לא ניתנה ליתבע, לומר שאם נתן לו הלוקח, מקבל ממנו, ואינו צריך לומר: משמט אני. מה שאין כן, ברישא. שאף על פי שמחזיר לו הלוקח דמים, ומוכר רשאי לקבל ממנו, אפילו הכי צריך לומר לו: משמט אני. משום דכתיב: וזה דבר השמטה, שמוט. וכדתנן, בפרק בתרא דשביעית: המחזיר חוב בשביעית, יאמר לו: משמט אני. אמר לו: אף על פי כן; יקבל מידם. שנאמר: וזה דבר השמטה. והדבר נראה בעיני פשוט.
ועוד ראיתי בקונדריס, דבר לא ידעתי מאין לך זו. והוא שכתבת: אם הביאן לאחר עבור השמטה, אינו צריך לומר: משמט אני. וזה אינו! אלא לעולם, צריך לומר: משמט אני. דאי לא תימא הכין, לא משכחת לה מקום. דהא קיימא לן, דשביעית אינה משמטת אלא בסופה. ורגע אחרון של שביעית, משמט. וקודם לכן, תובע חובו וגובה. ולאחר עבור אותו רגע, אינו צריך לומר, לפי דבריך. אם כן, מצוה זו של דבר השמטה, אין לה זמן, שאי אפשר לצמצם. שמא גרם לך, מה ששנינו: המחזיר חוב בשביעית. וקא סלקא דעתך, בשביעית: בשנת השביעית, דוקא. ואינה אלא מחמת השביעית, קאמר. ואם מפני אותה שאמרו בפרק שואל. אי יהיב ליה, לא צריך למימר ליה: משמט אני. דהלואת יום טוב, אפילו למאן דאמר: לא ניתנה ליתבע; מ"מ אם החזיר לו הלוקח, מקבל ממנו. ואין צריך לומר: משמט אני; דבשמטת שביעית בלחוד, הוא דצריך לומר, משום דכתיב: וזה דבר השמטה.
ועוד ראיתי בקונדריס, דבמקומות שנהגו לכת' שמטה, וזה לא כתב, שיש לדון שאינו משמט: דסתמא על דעת שלא ישמיטנו הלוה לו, ושמטה טעות סופר הוא. וכענין שאמרו: באחריו' טעות סופר הוא. והראיה אינה דומה לנדון, ויפה דחית, והוא האמת. אבל יש ראיה יותר נכונה, וקרובה לדין. שכל שנהגו לפרש, אף מי שמלוה סתם, על דעת מה שנהגו הרוב, הלוה. וזה הענין שאמרו במציעא. רבי מאיר, היה דורש לשון הדיוט. אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבה. ורבי יהודה, דורש לשון הדיוט, אפילו בדבר שבערוה החמורה, כל שכן בממון הקל. וכל דורש לשון הדיוט, לומר: שאעפ"י שלא כתב, כמי שנכתב דמי. ובירוש' הביאו הני דרשי לשון הדיוט, בפרק נערה שנתפתתה, גבי תנאי כתובה. ששנינו בהם: לא כתב, כמי שכתב דמי.
וכבר ידעת, שכן היינו מסכימים בבית המדרש. אלא שכל אותן תלויין בתנאי שבשעת מעשה, שאם לא התנה בעל הקרקע עם האריס, שמא יובירנו, ויעלה קמשונים. וכן המקדש את האשה, אם לא התנה שלא תהא מקודשת לו, עד שתכנס לו לחופה, הרי היא יראה שמא ילך הארוס למדינת הים, קודם נשואין, וישא אחרת ונשארה היא עגונה. וכן כלן. ולפיכך, אנו דנין שכל העושה סתם כאותן מקומות, הרי הוא כמתנה בשעת מעשה, שאם לא עכשו אימתי! אבל כאן, סמיה בידיה, שיכתוב פרוזבול או ימסור דברים, או יתבע חובו, קודם שתגיע שעת השמטה. והילכך, דוקא במפרש. אבל בסתם, לא.
גם מה שאמרת, שבמקומות שלא נהגו לכתוב: על מנת שלא תשמיטנו בשביעית; מן הסתם אנו דנין כאלו התנה. זה לא ידעתי, מאין! דאדרבה! כל שלא נהגו לכתוב, אנו אומרין שטועין הן בדיני השמטה, שסבורין שאינה נוהגת בזמן הזה. ורחמנא אמר: שהיא נוהגת, או תקנת חכמים היא, וכדעת ראשונים. וזה פשוט מאד בעיני, ולא ראיתי בכל האחרונים מי שנסתפק בדין זה. עד שכל השטרות הקודמות, שאין כתיב בהן שמטה, כל רבותי נוחי נפש, לא היו מגבין אותו כלל. וזה ברור.
<h2>סימן שטו</h2>
שאלת: שכיב מרע שצוה, ואמר: הריני נותן מנכסי לרחל בתי, חמש מאות דינרין. ויהיו החמש מאות דינרין אלו לנשואיה. ואם תמות קודם נשואיה, יהיו אותן חמש מאות דינרין, לראובן אחיה. ועכשיו רחל תובעת מן היורשין, אותן חמש מאות דינרין. וראובן אחיה, מתרצה בכך. והיורשין טוענין: אין אנו חייבים לתת אותן החמש מאות דינרין לרחל, עד שתנשא, או עד שתמות היא, ויניחנו לאחיה. הדין עם מי?
תשובה: מסברא שאפילו אמר: תנו מנה לפלוני לנשואיה; נותנין לה מיד, שהרי לא קבע זמן לנתינתן, שגלה דעתו שהוא נותנן לה כדי שתנשא בהן, לבעל. והרי זה כאומר: תנו מנה לפלוני למזונות; שאין אומרין יתנו לו היורשין מזונות בכל יום ויום, מזונות לבקר מזונות לערב אלא נותנין לו למזונות, והוא מתפרנס על ידי עצמו. ואפילו עמדה היא, והוציאה אותו לדברים אחרים שלא לנשואין, מה שעשתה קיים. אלא שעברה על דעת המצוה, וכמעביר על דעתו של בעל הבית. וכאותה ששנינו: מגבת פורים, לפורים, ואין מדקדקין בדבר. ואין העני רשאי ליקח מהם רצועה לסנדלו, אא"כ התנה במעמד אנשי העיר. ורבל גמליאל מקל. וקיימא לן, כרבן גמליאל, וליתא לדברי רבי מאיר. וכן נמי, הא דתניא: רבי שמעון בן אלעזר אומר משום רבי מאיר: הנותן דינר לעני ליקח בו חלוק, לא יקח בו טלית. טלית, לא יקח בו חלוק, מפני שמעביר על דעתו של בעל הבית. ולומר שהמעביר על דעת בעל הבית, נקרא גזלן, הא נמי ליתא. דהא וההיא דמגבת פורים, בחד טעמא שייכן, וליתנהו לתרוייהו. וכן תמצא כתוב, בהלכות הרב אלפסי ז"ל, בפרק השוכר את האומנין. וכל שכן בנדון שלפנינו, שאמר: הריני נותן לפלונית כך וכך מעות, ויהיו אותן מעות לנישואיה. כלומר: לצורך נישואיה. וכל שכן, שאמר: שאם תמות היא קודם נישואיה, שיהיו לאחיה. נמצא שמתנה זו, הרי היא או שלה, או של אחיה, ואין ליורשין שום שיור בהן. וכיון שאפילו האח מתרצה בכך, נותנין לה.
<h2>סימן שטז</h2>
עוד שאלת: לוי נשא רחל, וייחד לה קרקע שהניח לו אביו, לאחריו' כתובתה. ומפני שלא נתברר קרקע זה, אם הוא של לוי, או יש עליו עסקין, חייבה עצמה לאה עם לוי, באלף דינרין, בשטר, לאחריות כתובת רחל כלתה. והשלישו שטר זה, ביד שליש. וכתבו שתיהן ענין השלישות, ונתנו ביד השליש. וזהו לשון השלישות: הושלש בידי אני פלוני, שטר של אלף דינרין, מערבות שעשתה לאה מכתובת כלתה רחל, על ענין זה, שיהיה בידי לזכות רחל, עד שתתן לאה, הטפסת שטר צואת בעלה, מכל כח וזכות ומתנה שנתן ושזכה בעלה פלוני לבנו לוי. ושיהיה אותו זכות, ואותה מתנה, שרירין וקיימין, לפי ראות עיני חכם אחד או שנים. זהו לשון השלישות. יודיענו רבינו: אם נתנה לאה שטר הטפסה מצוואת בעלה, מאותה מתנה, ותקיים שתהא שרירא וקיימא מחמתה, שלא תערער היא באותה מתנה, אם קיימה תנאה בזה, ויחזיר לה השליש השטר של אלף דינרין? או נאמר: מאחר שהוסיפו ואמרו: שיהא אותו זכות ואותה מתנה שרירא וקיימא, לא סמכו על מתנת האב בשטר הצוואה, ויש על לאה לסלק כל עורר וטוען מאותן בתים, ולהעמידן ביד בנה, כדי שיהא מיוחד לכתובת כלתה?
תשובה: עיינתי במה שכתבת בשאלה זו, וראיתי שאין ענין כוונת החשש הראשון שכתבת, דומה לענין השלישות. כי לפי מה שיראה מכוונת אשת לוי, שיהא ללוי בעלה קרקע מחורר מכל עסקין, כדי שיהא אחריותה עליו. ורוצה היא, שתקבל חמותה אחריותה עליה. ומלשון השלישות, בודאי אין ללאה חמותה להעמיד הקרקע של לוי מחור', אלא ליתן לה הטפסת שטר צואת בעלה, שנתן וזכה אותו קרקע לבנו לוי. ושיהא אותו זכות ואותה מתנה, שרירין וקיימין. ולפי לשון שלישות זה, כל שמתנת האב באותו קרקע בלשון ובענין מספיק, שתהיה המתנה קיימת מצד האב הנותן, אף על פי שבא בעל חוב של אביו, וטרפו, נפטרה לאה מהכל, שהרי מתנת האב קיימת ושרירי היא. אלא שמצד אחד, יצא מתחת ידו של לוי, מחמת חוב של אביו. ואין שעבוד החוב מבטלת התקנה /בד"ל: המתנה/, אלא מתנה היא. ואלו רצה לוי לסלקו בזוזי, הרשות בידו, ותשאר מתנתו בידו. אלא שאם רצה לוי לסלקו בזוזי, בעל חוב דאב גובה ממנה. וכיון שכן, הכל תלוי בענין השלישות, שבו נגמרה הסכמתם.
<h2>סימן שיז</h2>
עוד שאלת: שליש זה, אם יש לו כח להיות נאמן משניהם, בזמן שהשלישות יוצא מתחת ידו. או נאמר: מאחר שכתבו לשון השלישו*ת, ונתנו בידו, גלו בדעתם שלא סמכו על דברי השליש, אלא על כתובה זו שמסרו בידו. ויהיה כשליש לאחר שיצא השלישות מתחת ידו, שהוא ככל אדם, ולעד אחד דמי?
תשובה: כל ששלישית /ששלישות/ יוצא מתחת ידו, נאמן לעולם. לפי שכל משליש, על דעת השליש היא /הוא/ נותן ומשליש. ואיזה דבר שירצה לעשות משלישותו, יעשה; וכבעל דבר ממש עשאו. והטענה לזה, דכיון שהמשליש יודע שהשליש יכול לקרוע השטר, או להחזיר מה שהושל' בידו, לאיזה מהם שירצה, גם הוא משלישו על דעת כן. וגדולה מזו אמרו, בגיטין פ' התקבל. גבי בעל אומר לפקדון, ושליש אומר לגירושין, שהשלי' נאמן. ממה ששנינו: שליש נאמן משניהם. ואע"פ שכל גט שלא ניתן לגירושין, אינו מועיל, אלא שהטעם כמ"ש. שכל שהבעל דעתו להשלישו /בד"ל: להשלימו/ ביד אחר, ויודע שהשליש יכול ליתנו לאשה, אף הוא מכתיבו לשמה מתחלה, ונותנו ביד שליש על דעת: שאם ירצה שליש ליתנו לה, מיהא שליש זה שלוחו. ושמא אף במקום עדים נאמן, ומן הטעם הזה שאמרנו: וכמדומה, שכן דעת בעלי התוספות שם בגיטין.
<h2>סימן שיח</h2>
עוד שאלת: מי שקבל עליו בית דין של שנים בקנין, ואחר כך יסרב בדבריהם, ולא יבא במצותם. היש כח לב"ד אלו, לכתוב שטר פתיחה, ולנדות ולהחרים, כדין בית דין גמור. או שמא, לא נאמרו דברים הללו, אלא בב"ד מומחה סמוך, בב"ד של שלשה. אבל בשל שנים, שאינו ב"ד גמור: כשנים שדנו, אין דיניהם דין. אע"פ שקבלם עליו זה בקנין, אין להם כח באותן דברים?
תשובה: כל שקבלו עליהם שנים לב"ד מרצונם, וטענו בפניהם, וכל שכן בשקנו ב' מידיהם, הרי יש לאותו ב"ד כל כח בית דין, שאין לאחר קנין כלום, ואפילו קודם גמר דין. ואם אתה אומר, שאינן יכולין להכריחן בב"ד גמור דעלמא, הרי הן יכולין לחזור בהן, דמי מעכב ומי מכריח. אלא כל ששלחו לו שניהם, ולא בא, כותבין עליו פתיחה, כדין ב"ד גמור של שלשה, וששלחו לו שלשתן. וזה ברור.
<h2>סימן שיט</h2>
עוד שאלת: ההיא דפ' האשה שנתאלמנ', דאיבעיא להו: לעצמו, מאי? ואם יקנא לעצמו, לא. לא הבנתי: מה טעם לזה? כי אע"פ שהזכירו בעל דין לעד זה, מאחר שנזכר הוא בעצמו אחר מכאן, ואינו מעיד על סמך אותו בעל דין, אלא על סמך זכרנותו שזוכר עכשיו, העדות בבריא, והוא אדם כשר לעדות. למה לא נסמך על עדותו? וכמו שאנו סומכין על צורבא מדרבנן, או שהמזכיר צורבא מרבנן. וכמו שאמרו: ואי צורבא מרבנן הוא, אפילו לעצמן. כי הא דרב אשי הוא ידע ליה בסהדותא לרב כהנא וכו'. אמר ליה: מי סברת עליך קא סמיכנא. אנא הוא דרמאי אנפשאי, ואדכרי. אלמא: דשאר כל אדם, אע"ג דרמא אנפשיה ואדכר, אינו מעיר.
תשובה: כבר ידעת, שבכל מקום אמרו דצורבא מרבנן מידק דייק טפי, בטביעות עינא, וברבית, וכיוצא באלו. ולא משום דצורבא מדרבנן לא משקר, ואינשי אחריני חיישינן דלמא משקרי. אלא משום דצורבא מרבנן מידק דייק טפי, בכל מילי. והכא נמי דכותיה. דאילו איניש אחרינא, כל שמזכירו בעל דבר בעצמו, חוששין שמא אותו בעל דבר יצייר לו הענין, ויטעים לו הענין, עד שיהא סבור העד שהוא כן, ושהו' זוכרו, ולא דייק כולי האי שיזכור בברו', שהוא כן. ולפיכך, אסור. ולא שאנו חושדין אותו בעד שקר ממש, שסומך על דברי בעל דבר ממש לבד. אלא סבור שזוכר, ואינו זוכר. אבל צורבא מרבנן, מידק דייק בודאי. ועד שיזכור מעצמו בבירור שהוא כן, אין מעיד.
<h2>סימן שכ</h2>
עוד שאלת: במה שכתב הרב ר' משה בר מיימון ז"ל, בהלכות שכירות, פרק י"א. בעל הבית אומר: שתים קצצתי לך והשליש /והשכיר/ אומר: שלש. לא תקנו חכמים שישבע השכיר כאן, אלא המוציא מחברו עליו הראיה. ואם לא הביא ראיה, אע"פ שכבר נתן לו השתי', או שאמר לו: הילך; הרי בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ. ודבר זה, תקנת חכמים הוא, כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש. ולא הבינותי, למה ישבע בעל הבית בנקיטת חפץ? והלא אין נקיטת חפץ, אלא בשבועת התורה. או באותן השנויין במשנתינו: ואלו נשבעין ונוטלין. ובקבלת הגאונים ז"ל, מפני שהם נוטלין. אבל שבועת המשכיר, שבועת הסת היא. ושבועת הסת, דבר ברור הוא, שהיא בלא נקיטת חפץ. וכמו שאמרו: לא צריכא לאנקוטי חפצא בידיה.
תשובה: דע, שלא נזכרה שבועת היסת, לא במשנה ולא בברייתא, לפי ששבועת היסת תקנת האמוראים הוא. ותדע לך, שהרי שנינו בפרק שבועת הדיינין: מנה לי בידך; אין לך בידי; פטור. ואמרינן עלה בגמרא. אמר רב נחמן: משביעין אותו שבועת היסת. אלמא: למתני' פטור לגמרי. ועוד, דאמרינן בקדושין, בפרק האיש מקדש. גבי הן הן שלוחיו, הן הן עדיו. והשתא דתקון רבנן שבועת היסת, וכו'. אלמא: שבועת היסת, תקנת רבנן בתראי היתה, וזה פשוט. ואילו שבועה של בעל הבית בקציצה, בברייתא היא שנויה. דתני רבה בר שמואל: קצץ, המוציא מחברו עליו הראיה. ואמרי' עלה בגמרא: ואי לא מייתי ראיה, פקע. ואמאי ישבע בעל הבית, ויפסיד. וא"ר ר"נ בר יצחק: לצדדין קתני. או יביא ראיה ויטול, או ישבע בעל הבית ויפסיד. ותניא: הנותן טליתו לאומן, אומן אומר: ב' קצצת לי. והלה אומר: לא קצצתי לך, אלא אחת וכו'. אלמא: שבועה של בעל הבית, אינה שבועת היסת, אלא שבועת המשנה בנקיטת חפץ היא, ושדיוה אשכיר בפרעון שכירתו. כגון שבעל הבית אומר: נתתי; ושכיר אומר: לא נטלתי. משום דבעל הבי' טרוד בפועליו. דאילולי כן, הדינא על בעל הבית שדו לה. וכדאמרינן בריש פרק כל הנשבעין, גבי שכיר. אמר רב נחמן אמר שמואל: תקנות קבועות שנו כאן, ועקרוה רבנן מבעל הבית, ושדיו' אשכיר, משום כדי חייו. אלמא: מעיקרא דינא היתה על בעל הבית.
ועוד, דהתם קרינן ליה לשבועת שכיר, בשבעל הבית כופר בכל, תקנתא לתקנתא. כלו': דמדינא, על בעל הבית הוה להם לתקנה, אלא שעשו תקנה לתקנה, ושדיוה אשכיר. והילכך, בטכסיס אחד תקנו. בין לבעל הבית, בין לשכיר. וזה וזה, בנקיטת חפץ. והילכך, בקציצה דמדכר דכיר לה בעל הבית, אדרוה למקומ', דהיינו בעל הבית, דהמוציא מחבירו עליו ראי', או ישבע בעל הבית ויפסיד, ובנקיטת חפץ כשבועת השכיר. וכן דעת הרב אבן מג"ש ז"ל.
ומה שעלה בדעתך, להביא ראיה שאין נקיטת חפץ אלא בשבועת התורה, ואי נמי בנשבעין ונוטלין, מדאמרינן בריש פ' שבועת הדיינין: נפקא מינה לאנקוטי חפצא בידיה. מה זו ראיה! דהתם, לא לאפרושי בין שבועה דאורייתא לשבועת היסת אמרוה, אלא למימר: שבועת הדיינין לא משבעינן בה' אלהי ישראל, אלא בשבועת התורה, שהיא בנקיטת חפץ. דכ': שים נא ידך תחת ירכי ואשביעך וגו'. ולכשתמצא לומר: שכל השבועות בטכסיס א', שכלן בנקיטת חפץ הן. וכל דיינא דאשבע בכלהו, בלא נקיטת חפץ, נעשה כטועה בדבר משנה.
ועוד תדע לך, שיש מגדולי הראשונים, שאמרו: שאפילו שבועת היסת בנקיטת חפץ. והביאו ראיה, ממה שאמרו בפ' שבועת הדיינין. מאי איכא בין שבועה דאורייתא, לשבועה דרבנן. איכא בינייהו, מיפך שבוע'. ולמר בר רב אשי, איכא בינייהו מחתת לנכסיה. ולר' יוסי, איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה. ואם איתא, לימא איכא בינייהו: לאנקוטי חפצא בידיה.
ובאמת, שאין כן דעת רוב הפוסקים, שבועת היסת בלא נקיטת חפץ היא. ומה שלא אמרו שם, איכא בינייהו: לאנקוטי חפצא בידיה, היינו טעמא, דהתם בדיני שבועות קא מיירי, ולא בטכסיסי שבועות. ומכל מקום, ההיא דקציצת, שבוע' המשנה היא, ובנקיטת חפץ, היא כמו שאמרנו.
גם מה שהוקשה לך, בדברי הר"ם ז"ל, שכתב: אף על פי שכבר נתן לו שתים, או שאמר לו: הא לך; הרי בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ. וקשיא לך על הא: והא קיימא לן כרב ששת, דאמר: הא לך, פטור. אינו קשה כלל! שכל זה מן העיקר שאמרנו, דבשכיר תקנו, אפילו בכופר בכל, כנתתי ולא נטלתי, שישבע השכיר בנקיט' חפץ, ויטול. ובקציצה, דמדכר דכיר לה בעל הבית, ישבע בעל הבית בתקנתא דרבנן. וההיא דקציצה, בשאמר לו: לא קצצתי לך, אלא אחת. והא לך. אי לא קצצתי לך, אלא אחת, פרעתיך היא. דאי באו', לא קצצתי לך אלא אחת שאני לך, ההיא מדאורייתא היא. ואם נאמר: שאף היא אינה אלא בשמודה מקצת, ומדאורייתא הוא חייב לישבע. לפיכך, לרבי יהודה ישבע השכיר, שכל ששבועה נוטה אצל בעל הבית, שכיר נשבע ונוטל. ולרבנן ישבע בעל הבית, ויפסד שכיר, משום דקציצה מדכר דכיר. לא הוא! דעל כרחין, אף בכופר בכל הוא לרבנן, ובאומר: לא קצצתי לך, אלא אחת, ונתתיה לך; או באומר: הילך. תדע לך, דהא שלחו ליה מבי רב, לשמואל: ילמדנו רבינו! אומן אומר: שתים קצצת לי; והוא אומר: לא קצצתי לך, אלא אחת; מי נשבע? אמר להם: בזה ישבע בעל הבית, ויפסיד.
ומעתה, למדנו מכאן, דאף הכופר בכל, אמרו'. דאלו במודה מקצת, ובשטענו אומן שתים, ובעל הבית מודה לו באחת, לכולי עלמא שבועת התורה היא זו. ומן הדין, בעל הבית נשבע, לכל הפחות. והיאך עלה על דעת המקשה, דאי לא מייתי שכיר ראיה, פקע לגמרי. אלא על כרחין, כדאמרן. וכן דעת הרב הלוי אבן מג"ש ז"ל. ועל שטתו הלך רמב"ם ז"ל, תלמידו. ובירושלמי גרסינן. אמר: סלע פסקתי לך, ונתתי לך. הלה אומר: שני סלעים פסקת לי, ולא נתתי לי כלום. פשיטא: סלע ראשונה, נוטל בלא שבוע'. שנייה, פלוגתא דרבי יוחנן ורבי אלעזר, ע"כ. אלמא: אף בכופר בכל, דהיינו השניה, פליגי, ואיכא מאן דמחייב. אלא שלא נתפרש שם, במה נחלקו: אם לפטור לבעל הבית מהכל, או להטיל השבועה על הבעל הבית. ומסתברא לי, דבהאי סברא דשקלו בה בגמרין, פליגי בדבי רב ושמואל, דאמר: שיש עסק שבועה ביניהן. ומאן דאתקיף עליה, מדתני רבה בר שמואל, דקסבר: שאם לאו, יביא ראיה, פקע, ואין עסק שבועה ביניהם כלל, לפי שהוא כופר בכל.
<h2>סימן שכא</h2>
לטוליטולה.
שאלת: ראובן בכור יעקב, ולא פדאו אביו, והגדיל, ועדיין יעקב קיים. ובא עכשו ראובן לפדות את עצמו, ולא הניחו אביו, וא': שהוא יפדנו; שזו מצוה האב על הבן. והבן טוען: שכיון שגדל, פקע זכות האב מיניה, ועליו לפדות את עצמו. ואמרת: שנסתפק לכם הדבר. והסכמתם לפדות שניהם, וליתן זה חמש סלעים, וזה חמש סלעים. ואחר כך, יחזיר להם הכהן חמש סלעים. ואסרתם לברך מן הספק. ובקשתם עכשו, לעמוד על דתי.
תשובה: נראין לי הדברים פשוטין, שלא פקע זכות האב לעולם, ואם בא לפדות פודה, ואם הגדיל הבן. שמצות הבן על האב, ומשבא הבן לכלל שלשים יום, חל חיוב פדיונו על האב. אלא שאם לא רצה האב לפדות, ויש לו נכסים לבן, או שמת האב, הבן חייב לפדות את עצמו. והגע עצמך! אימת פקע זכות האב, ואימת פקע שעבוד הפדיון מנכסיו, וחל על הבן. וכי נתנה התורה זמן לחיובו של אב. ותדע לך, שאפילו הגדיל, ואפילו יש לו נכסים, שעבוד מנכסי האב לא פקע, שהרי שנינו: מי שלא בכרה אשתו, וילדה שני זכרים. מת האב, והבנים קיימין, רבי מאיר אומר: אם נתנו עד שלא חלקו, אם כן נתנו, ואם לאו, פטורין. רבי יהודא אומר: נתחייבו הנכסים. ופירשו בגמ': דאי איכא נכסים טובא לכ"ע, אפילו חלקו, חייבין, דאשתעבדו להו נכסי דאב, אלמא: אע"ג דהגדיל, ואית להו נכסי טובא, לא פקע שעבוד האב. דאלו פקע וחייל אבן, כל חד וחד לידחייה.
ומיהו, אם רצה הבן לפדות את עצמו, בין יש נכסים לאב, בין שאין לו, פדוי. מדכת': תפדה. וכל הקודם בפדיונו, זכה, ומברך על פדיונו, שהמצוה מוטלת על שניהם. ומיהו, מסתב' שהאב קודם, שמצות הבן על האב. ואם לא רצה האב לפדות אחר שהגדיל הבן, ויש לו נכסים, אין כופין את האב אלא הבן.
ודוקא בזמן שאנו יכולין לכוף הבן, כגון שהוכר שהוא בכור, ויש לו נכסים. הא אין לו, או שלא הוכר, כגון זו שילדה שני זכרים, ואין אנו יכולין לכוף את הבן, כופין את האב, שכבר נשתעבדו נכסיו, שהמצות /שהמצוה/ מוטלת עליו, וזו היא ששנינו: הוא לפדות, הוא קודם את בנו. רבי יהודה אומר: בנו קודמו, שמצותיו על אביו, ומצות בנו עליו. ואוקימנא בגמרא פלוגתייהו, בדאיכא חמש משועבדות. כלומר: ששעבד הזקן. ובין שהזקן חי עכשיו, ובין שהוא מת, שכבר נשתעבדו נכסיו, כיון שמת לאחר שלשים, דרבי סבר: מלו' הכתובה בתורה, ככתובה בשטר דמיא, ודידיה אזיל טריף משעבדו. ובהני חמש בני חורין, פריק ליה לבריה. דאף על גב דמצוה רמיא עליה, כל היכא דמצות בנו מוטלת עליו, ומצותו מוטלת על אביו, הרי הוא כאלו אותן חמש בני חורין שיש לו, אינן שלו. שהרי הוא משועבד למצות בנו, ונותנן לו. ולפיכך, חוזר הכהן בפדיונו אצל משובעדין /משועבדין/ של אב. וכן במי שבכר', וילדה שני זכרים, וחלקו. אף על פי שיש להם נכסים הרבה, יתר על הפדיון, כיון שלא הוכר הבכור, ואין הכהן יכול לחזור עליו, הרי זה חוזר על נכסי האב, שנשתעבדו לו. אבל בכור שהוכר, ויש לו, ולא רצה האב לפדותו, הוא חייב לפדות את עצמו, וכופין אותו, ולא את האב. שדבר זה למצוה נאמר, ולא לעכוב. וכן נראה לי, ממה שאמרו בירושלמי, בפ"ק דקדושין, גבי מצות הבן על האב. דגרסינן התם: מה למצוה, או לעכוב? כלומר: מה שאמרו, שמצות אלו לאב על הבן, למצוה בלבד ולא לעכוב, או אפי' לעכוב. נשמעינה מן הדא: בר גרדא אתא לגביר, דאמר ליה פייס לאבא דיסכנן /דיסביני/. אתא אמר ליה, ולא שמע ליה הדא אמרה למצוה אין תימר לעכוב הוה ליה מכופניה ע"כ. ונראה, שעל כל מצות הבן על האב השנויות שם: למולו, לפדותו, להשיאו אשה, ללמדו תורה, ללמדו אומנות, ולהשיטו בנהר; אמרו כן. ולא על להשיאו אשה ולהשיטו בנהר בלבד. שאם כן, היה להם לפרש, ולהוציאו: להשיאו אשה: למצוה, או לעכב?
<h2>סימן שכב</h2>
שאלת: מי שבא מעשה לידו, ומצא לאחד מן הפוסקים, סברא באותו מעשה, וראיה לאותה סברא, ולא נראית לו הראיה לסמוך עליה למעשה: היש לו לבטל דעתו מפני דעת מי שגדול ממנו, אחר שתלוי בסברא, או לא? מדאמר להו רבא לרב פפא, ולרב הונא בריה דרבי יהושע: אין לדיין, אלא מה שעיניו רואות?
תשובה: לראשונים שומעין, אם חכם הוא שראוי לסמוך עליו, ואין דוחין דברי הראשונים חכמי הדורות, כסברא /בסברא/ בלא ראיה. שדברי הראשונים שהיו בקיאין, ונודעה חכמתם, דברים נכונים הם, ומקצתן שהן כדברי קבלה. וכבר מסרן הכתוב לחכמים. ואמר לו שמואל לרב: אכול משחא דארמאי, ואי לא, כתיבנא עלך זקן ממרא. וגדולה מכלן, שאמר רבי יהושע בתנורו של עכנא, כנגד בת קול: לא בשמים! ואל החכמים שומעין בכל זמן, שהרי כתוב: ואל השופט אשר יהיה בימים ההם. ואפילו אומרין על הימין שהוא שמאל, כלומר: אפילו על מה שיראה בעיניך שהוא ימין, והם אומרים שאינה אלא שמאל, שמע להם. ורב הקושיות והויות שבגמרא, אינן מן המשנה ומן הברייתא, אלא מדברי האמוראין, מן החכם המפורסם בחכמתו, על דברי מי שאינו גדול כמותו. ורבינו הקדוש, שסדר את המשנה, וסתם סותמות, סתם בכמה מקומות הפך דברי עצמו. וכללות מסרו לנו: הלכה כרבי עקיבא מחברו. הלכה כר', מחברו. רבי מאיר ורבי יהודה, הלכה כרבי יהודה. רב ושמואל, הלכה כרב באיסורי, ושמואל בדיני. ואמרו בנדה: מאי דעתך, לחומרא עביד מיהא כרב, דקיימא לן: הלכתא כרב, בין לקולא בין לחומרא. והיאך כללו לנו, הני כללי? ואם יקום אחד, ויראה מן דברי זה ודברי זה, ויראה בעיניו כדברי השני, לא יעשה אלא כדעתו וכסברתו, בין כרבי מאיר בין כרבי יהודה, או כרב ושמואל. וכבר אמרו דרך כלל: עשה לך רב והסתלק מן הספק.
ומיהו, פעמים שימצאו קושיא באחד מן הדברים, ותקשה להם כל כך, עד שיעשו כנגד הכלל. שהרי פעמים סותם כרבי מאיר, כנגד רבי יהודה ורבי שמעון. ופעמים שהיה רב חולק עם המשנה, ואמרו: רב תנא הוא ופליג. ואמרינן בפסחים, גבי תנור שהסיקוהו בערלה. מדאמרינן: הלכה כרבי מחברו, ולא מחבריו, ובהא, ס"ל כר' איפכא, ותני לה. ורבא, הכי אמר להו לרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע: כי אתי פסק דינא דידי קמייכו, וחזיתון ביה פרכא. אבל בסברא בעלמא, אין להם לדחות דברי רבא, שהיה גדול מהם, ורבם. וכמה פעמים מקשה רבא בגמרא על דברי זולתו, וסותרין דברי זולתו. ואף מי שהיה סובר מתחלה בהפכו, חוזר בו ומבטל דברי עצמו, מפני דברי רבא.
וגדולה מזו אמרו. א"ל רבי אלעזר בן הורקנוס, להורקנוס בנו, בשעת פטירתו. חזור בך בארבעה דברים, שהייתי אומר. א"ל: ואתה, מפני מה לא חזרת בך? א"ל: אני שמעתי מפי המרובין, ואתה לא שמעת אלא מפי יחיד. ואם יראה בעיני הורקנוס כדברי אביו, למה צוהו דיחזור בו. אלא בכל מקום ובכל זמן הולכין אחר רוב חכמה ורוב מנין.
<h2>סימן שכג</h2>
עוד שאלת: אלמנה שמתה, ולא נשבעה, אם אבדו יורשיה כתובתה, מדרב ושמואל דאמרו: אין אדם מוריש שבועה לבניו. או נאמר: כיון שכותבין עכשיו נאמנות, תנאי של נאמנות מועיל. וכמשנתינו: דהדר ושבועה אין לי עליך; כדפסק הרב אלפסי ז"ל.
תשובה: הנח מחלוקתן של גדולי עולם, שנחלקו שם: אם הלכה כמשנתינו, אם לאו. ואיני רואה שאצטרך עכשו להאריך בפסק אותן דברים, אם דברי אבא שאול בן אמא מרים אמורין, בדלא נדר, ונקי נדר, בלבד, כדברי ר"ח, והרב אלפסי ז"ל. או באפילו באומר: נדר ושבוע' אין לי עליך; כמשנתנו, כדברי שאר הגדולים ז"ל. שדברים אלו, כבר שמעתם ממני, ועמדת עליהם. אלא בנדון שלפנינו, אף הר"ז הלוי ז"ל, שהוא חלוק על הרב אלפסי ז"ל, ופסק: שאף בפוטר ממש, כעין משנתנו, אין תנאו מועיל. ודאבא שאול, אמתניתין קאי, מודה הוא בשטר שיש בו נאמנות, ומת לוה, ואחר כך מת מלוה, שהיורשין נשבעין שבועת היורשין, דהיינו שלא פקדנו אבא. דתרי קולי לא עבדינן, קולא דאבא שאול, וקולא דרב ושמואל. ובכי הא, לכתחלה עבדינן כרבי אלעזר. כן תמצא לו, בפרק כל הנשבעין, ונכון הוא.
<h2>סימן שכד</h2>
עוד שאלת: הא דאמרי' בבבא קמא, פ' הגוזל. אמר שמואל: אין משלחין מעות בדיוקני. ואמרינן התם, דליכא תקנה אלא בקנאה אגב קרקע, כדרב פפא, דאקני לרב שמואל בר אחא, אגב אסיפא דביתיה. ואלו בהרשאה, לא חיישינן, דלמא שכיב המרשה, וכתבינן הרשאה, ולא צריך למקנא אגב קרקע. ואם כן, למה הוצרך רב פפא למיקנינו אגב אסיפא דביתיה, ליכתוב ליה הרשאה?
תשובה: הרשאה, כיון שכתוב בה: זיל, דון ואפיק לנפשך, הקנא' היא, וזו וזו חדא היא. ואפשר דרב פפא, דאקנינו אגב ארעא, ה"ה דהוה מצי לאורוכו עלייהו. וכן רב יוסף בר חמא, דא"ל לרב ספרא: ניקנינהו נהלך אגב ארעא; חדא מן תקנתא נקט, וה"ה להרשאה. ואפשר נמי, דבהנך תרי עובדי דרב פפא ודרב יוסף, לית בה תקנתא, אלא בהקנאה אגב ארעא. משום דזוזי, פקדון הוו ובעל פה. וכל היכא דליכא שטר, אי אפשר להקנותן, אלא או במעמד שלשתן, או באגב: הא בשטר, לא. ואילו הוו פקדון או מלוה בשטר, הוו מצו לאקנויינהו ניהלייהו בכתיבה ומסירה. אבל כל שהוא בעל פה, אין לו הקנאה אלא באגב, או במעמד שלשתן. והרשאה, כעין הקנאה היא, דכתב ליה: זיל דון, ואפיק לנפשך. ואי אפשר להרשות במלוה על פה, ולא על פקדון בעל פה. וכן דעת הרמב"ם ז"ל, ואפשר כדבריו. אע"פ שיש עליו קושיא, מדא"ר פפא משמיה דרבא: בכור שנטל כפשוט, ויתר באותה שדה בלבד. דקא סבר: אין לבכור קודם חלוקה. ואפ"ה, בכור שהוכר, ואח"כ נתערב עם אחר, רבא ורב פפא אמרו: כותבין הרשאה זה לזה. וכדאמרינן התם. דרש רבא: שתי נשים שילדו שני זכרים במחבא, כותבין הרשאה זה לזה. אמר ליה רב פפא לרבא: והא שלח רבין באגרתיה: דבר זה שאלתי לכל רבותי, ולא אמרו לי דבר. ברם כך אמרו, בשם ר' ינאי: הוכרו ולבסוף נתערבו, כותבין הרשאה זה לזה. לא הוכרו, אין כותבין הרשאה זה לזה. הדר אוקי רבא אמורא עילויה, ודרש וכו'. אלמא: לכולי עלמא כותבין הרשאה, ואפילו למאן דאמר: שאין לו לבכור קודם חלוקה. ואם מכר קודם חלוקה, לא עשה ולא כלום. והילכך, כותבין הרשאה אף במלוה על פה, אע"פ שאין מקנין אותה קנין גמור.
וכן נמי משמע קצת בשבועות, בפרק שבועת העדות. גמ': משביע אני עליכם, שתבאו ותעידוני, שאיש פלוני כהן, ושאנס איש פלוני את בתו. והדברים עתיקין, צריכים כמה תבלין וכמה מיתיקין, ואין זה מקומם של דברים הללו. ומכל מקום, בין כדברי אלו, בין כדברי אלו, קושיא איפריקא, וכדכתבינן.
<h2>סימן שכה</h2>
שאלה /בד"ל: שאלת/: ראובן ושמעון, נתנו ללוי מעות בתורת עסקא, לילך בהם למקום אחד, והשכר לאמצע, כמנהג המדינה. ויש למתעסק מעות אחרות, והלך לאותו מקום, וכשרצה לחזור, נאנס הוא לבדו, מחמת המלכות, ולקח כל הממון אשר בידו. ואחר שחזר למקומו, תבעו ראובן, ועשה עמו פשרה. ואחר כך, מת שמעון, ויורשיו תבעו את לוי מחמת מורישם. אמר להם: איני חייב לכם כלום. אמרו: ולמה נתת לראובן? אמר להם: טעיתי, ואיני חייב לא לו ולא לכם. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: מפני שקרית ללוי מתעסק, אני מסופק אם מתעסק ממש היה, או נפקד, כדרך יורדי הים שמפקידין בידם ממון לקנות ולסחור, ושאין הנפקד חייב באונסין כלום. ודע: כי מדין הגמרא, כל מי שנותנין לו ממון עסק, הוא מן הסתם פלגא מלוה ופלגא פקדון. ואם נאבד כולו או מקצתו, באיזה ענין שיאבד. או בדרך משא ומתן, שלקח ביוקר ומכר בזול, או שנאנס, חייב לשלם המחצית, שהוא עומד עליו במלוה, ופטור על המחצה שהוא פקדון. ועל כן אמרו: כיס היוצא על היתומים, נשבע וגובה מחצה. וזה מן הטעם שאמרתי, שסתם עסק הוא פלגא מלוה ופלגא פקדון. וכמו שאמר. רבא בבבא מציעא, בפרק המקבל. וכשימצא בו ריוח, נוטל המתעסק שני החלקים, ובעל הממון חלק השליש. וכמו שאמרו בפרק איזהו נשך. אבל הסוחרים, שמפקידים אצלם עכשו בינינו, מן הסתם כך נהגו, שאינם לוקחי' כלל בתורת מלוה. ואם נאבד, הכל לבעל הממון. וכשימצא בו ריוח, אינו נוטל אלא הרביע: הן חסר הן יתר, כפי מה שנהגו בכל מקום, והכל הולך אחר המנהג. ולפיכך, אם לוי זה הוא נפקד כשאר הסוחרים יורדי הים, ואינו נוטל ברויח אלא הרביע, עכשו שנאנס פטור הוא לגמרי. שאינו אלא כשומר שכר, שחייב בגניבה ואבידה, ופטור מן האונסין. והילכך, אם ראובן ושמעון או יורשיה', מאמינים במה שטען לוי שאנס המלך את הממון, הרי זה פטור לגמרי. ואם אינן מאמינים בו, יש עליו שבועה דאורייתא, שנאנס ושאין הממון בידו, כדין שבועת השומרין, ופטור. ואע"פ שנתפשר עם ראובן, ואמר: שטעה; שהיה חושב שהיה חייב לו, ועכשיו נתן על דעתו וידע, או שיודיעוהו אחרים, שאינו חייב, כדין טוען, ומקבלין ממנו.
<h2>סימן שכו</h2>
שאלתם: ראובן הקנה לאשתו אלף זהובים, אגב קרקע, ובתנאין ידועים, כמו שכתוב בשטר ההקנאה. וזהו טופסו: העידנו ראובן על עצמו, מחמת שהקנה מעכשו, אגב ד' אמות קרקע, ללאה אשתו. ושהקנה עוד מעכשו, ללאה הנזכרת, אלף זהובים הקנאה גמורה, אגב הקרקע הנזכר, מעכשו ועד פטירתה. והקנאות אלו, הן לענין אלף זהובים אלו, עומדי' עמידה לדורות, משעה שתפטר לאה הנזכרת, כדי שינתן כל השבח באותן הדברים, שתצוה לאה הנזכרת, בתורת צואה מחמת מיתה, מחליה אשר תפטר ממנו, שינתן בהם לנשואי יתומים, ובכסו' עניים. וכמדומה לזה, משאר דברי מצוה, ואשר בהן קבול שכר מהשם. כענין שישארו אלו האלף זהובים הנזכרים, עומדים לדורות, לעניים הנזכרים. ובענין שלא ינתן שום דבר מן השבח, בשום דבר בעולם, אלא בדברים אשר תצוה לאה הנזכרת, בתורת צואה מחמת מיתה, מחליה אשר תפטר ממנו וכו'. ותשאר מעכשו, רקנאה זו, בחזקתה לענין שיהא סך הממון קיים, לכל העניינים הנזכרים למעלה. אם תפטר לאה זו בחיי בעלה ראובן זה, לפי שהודה בפנינו, והעידנו על עצמו בקנין, ראובן זה, שהוא חייב מעכשו, כל אלו האלף זהובים הנזכרים, חוב גמור, בשטר, ללאה זו, לעניים אלו בלבד, ועל הדרך ועל הדקדוקים הנזכרים למעלה. וקנינא על מנת כן בטוליטולה. ע"כ תורף שטר ההקנאה. ועכשו, מתה לאה הנזכרת, בחיי ראובן בעלה הנזכר. ולא צותה, ולא פרשה כלום, מה יעשה בהם. וגזברי ההקדשות, תבעו מראובן אותן אלף זהובים, לעשות בפירותיהן ענייניה אלו. והשיבו יורשי הבעל: דכיון שלא פרשה היא, דלא זכה ההקדש. וטענו גזברי ההקדש: דכיון שהקנה לה, על מנת שתעשה בהן עניינים אלו או מקצתן, כבר זכה בהן הקדש, ואין בידה לבטל ההקדש, אלא ליחד ענין מה הענינים. ואחר שלא ייחדה, זכה הקדש לכל דבר מצוה. הודיעני: הדין עם מי? ועוד נסתפקו, אם זכתה האשה כלל, כיון שלא זכה לה עד שעת מיתה, אם יש לה יד לקנות באותה שעה, אם לאו? וכן, אם נאמר דממה נפשך זכתה האשה, דהויא לה מתנה וקנתה, ואין הבעל אוכל פירות, ויורשיה יורשי אביה, זכו באותן /שמא צ"ל: באותה/ מתנה. או דוקא אמרו, ואינו אוכל פירות. אבל אם מתה, הבעל יורש אותה?
תשובה: תחלת כל דבר, אני אומר: כי ההקנאה שהקנה לה האלף זהובים אגב ארבע אמות קרקע, אינה כלום, אלא אם כן היו לו אותן אלף זהובים בעין, בשעת ההקנאה. שהוא לא חייב עצמו באלף זהובים, אלא בהקנאה הקנה אותן לה. ואין הקנאה, אלא בדבר שהוא בעין. ואלו אמר: הריני מקנה לה ארבע אמות קרקע בחצרי, ואגבן אלף זהובים מנכסי; והיו לו בין, זהובים בין מטלטלין. היה במשמע שהקנה לה מנכסין מטלטלין אגב קרקע, כדי אלף זהובים, ושוה אלף זהובים מנכסיו; קאמר. אבל עכשו, שלא אמר מנכסיו, אין במשמע אלא אלף זהובים טבועים. ואם יש לו, קנתה. ואם לאו, לא עשה ולא כלום. והוא סבר: שהועיל; ולא הועיל. או שמא זהובים טמונים יש לו. ואע"ג דקיימא לן, באומר: תנו מנה לפלוני; כל למנה קבור, לא חיישינן, כדאיתא בשלהי פרק קמא דגיטין. הני מילי, במי שמצאנו לו מנין בעין, ולומר: שאין היורשין יכולין לדחותו, ולומר לו: באלה הוא המנה שאמר ליתן לו. אלא שמא מנה שלך קבור הוא, צא וחפש. אבל אם לא מצאו שום מנה, אין חייבין ליתן לו, ואין אומרין דשוה מנה מנכסיו אמר ליתן לו. וכבר נחלקו רב ושמואל, בריש פרק שבועת הדיינין, בטוען את חברו: שתי כסף יש לי בידך; אי דוקא מטבע כסף, ודינר זהב, זהוב, קאמר, אי שוה קאמר. דרב סבר: שוה, קאמר; ושמואל סבר: דדוקא, קאמר. ומסתברא לי, דהלכתא כשמואל, דאמר דוקא קתני. חדא, דרב ושמואל, בדיני הלכתא כשמואל. ועוד, דהתם משמע לכאורה, דר' אלעזר ורב אשי, סבירא להו כותיה בהא. ומעתה, ההקנאה הזו בטלה, כל שלא היו זהובים בעין בשעת ההקנאה. ואם היה לו בעין, קנתה אותם. ואם נאבדו או נגנבו, אינו חייב באחריותן, וללאה נגנבו ונאבדו, דאלו דוקא שהיו לו קנתה, והני נאבדו.
ומ"מ, לעקר הנדון שלפנינו, אפילו היה לו זהובים בעין, או נשתעבד עצמו לה בהן, ומתה היא, ולא צותה עליהם כלום, לא קנה הקדש. שהרי הוא בפירוש התנה, שלא יהיה השבח שלהן, אלא לאותן דברי מצוה שתצוה היא בחליה. ואף בפירושה וצותה שייר והתנה בדוקא: והיא שתצוה בחליה, שתמות בו; ולא לדברים אחרים. וכיון שהיא לא צותה, לא קנה ההקדש. ואיך יקנה ההקדש, והרי הוא לא הקדי' כלום, אלא שנתן והקנה לה, ונתן לה רשות שתוכל היא להקדישם, ושלא ירשנה הוא בהם. והיא גם היא, לא הקדישה כלום. ואם מפני שחזר הוא, ושעבד נפשו באלף זהובים, בסוף השטר, גם שם פי' שהוא מחייב עצמו, באותן אלף זהובים ללאה אשתו, ועל העניינין הנזכ'. וללאה חייב עצמו, ולא להקדש. והיא לא הקדישה כלום. ויורשיה, ויורשי אביה, גם הם אין להם בהם מן הצד שאמרנו. שהוא לא נתן לה, ולא סלק עצמו מירושתה, באלף זהובים אלו, אלא דוקא כשהקדשתן היא, בחליה אשר תמות בו. ולא לדברים אחרים. וכל שלא הקדישתן, אין כאן הקדש, ונתבטלה המתנה.
ועוד, דבר מן דין, הנותן מתנה לאשתו, אם מתה, הבעל יורשה. ולא אמרו, אלא קנתה, ואין הבעל אוכל פירות. הא מתה בחייו, הוא יורשה. שכל נכסי האשה, הבעל יורש אותן, ואפילו היו בהן קרקעות שנתן לה הבעל, ונתנתן או שמכרתן היא בחייה, אפשר שהבעל מוציא מיד הלקוחות. שהוא לא סלק עצמו מירושתה, אא"כ פי' לה: שתוכל למכור וליתן אותם למי שתרצה. ואפילו עכ"ז, אין דעת כל הגאונים נ"ע שוה בו, עד שיאמר לה בפירוש: שאם מכרה ונתנה בחייו, שלא יוציא' הוא מיד', ושתה' מה שתמכור ותתן, קיים.
<h2>סימן שכז</h2>
ולענין מה שהיתה שאלה, במי שאומר: הריני מקנה לה אלף זהובים, מעכשו ועד פטירתה, אם זכתה כלל, כיון שלא זכה לה, עד שעת מיתה. אם יש לה יד לקנות באותה שעה, אם לאו. נראין לי הדברים פשוטים. חדא, דכל האומר: נכסי לך מכעשו /מעכשו/ ולאחר מיתה, הכי קאמר: מעכשו הגוף, ואחר מיתה, הפירות. וה"ז כמשייר הפירות, כל ימי חייו. והוא הדין, באומר: מעכשו ולאחר פטירתך; כי מעכשו הוא מקנה הגוף, ושייר הפירות עד, זמן פטירתו, או פטירת המקבל. ואינו כנותן הפירות לאחר מיתה, ולומר: שלא תחול המתנה כפירות, עד לאחר מיתה, אלא שיורי הוא דמשייר הפירות. ותדע, שהרי שנינו בפ' נוחלין: הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו, צריך לכתוב: מהיום ולאחר מיתה. ואקשי' עלה בגמרא. וכי כתב ליה: מהיום ולאחר מיתה; מאי הוי? והא תנן: מהיום ולאחר מיתה, גט ואינו גט. ואם מת, חולצ' ולא מתייבמ'. ופרקי': התם, מספקא ליה, אי תנאה הוי, אי חזרה הוי. הכא, הכי נמי קאמר. גופא קני מהיום, ופיר*ות לאחר מיתה. ובהדיא שנינו: מכרן הבן, מכורין לכשימות האב. ואמרינן עלה בגמרא: מכר הבן בחיי האב, ומת הבן בחיי האב. רבי יוחנן אמר: לא קנה לוקח, דקנין פירו' כקנין הגוף דמי. וריש לקיש אמר: קנה לוקח, קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי. וקיימא לן בהא, כריש לקיש. אלמא: אע"פ שמת הבן בחיי האב, קנה הלוקח, לפי שלא שייר האב במתנתו, אלא אכילת פירות לבד, כל ימי חייו וזה מבואר.
ועוד, שאפילו אמר: נכסי קנויין לך עם פטירתך; קנה. שכל שהוא קיים, ואפילו גוסס, יש לו זכיה לזכות ולזכות. ותדע: שלא אמרו: הרי זה גיטך לאחר מיתה; לא אמר כלום; אלא מפני שאין גט לאחר מיתה. הא אילו אמר לה: שעה אחת סמוך למיתתו, או למיתתה; הרי זו מגורשת. וכדתניא, בפרק כל הגט, ומייתינן לה בריש פרק קמא דנדרים. הרי זה גיטך, שעה אחת קודם למיתתו; הרי זו אסורה לאכול בתרומה מיד. ומי ששלח גט לאשתו, והגיע לידה בשעה שהוא גוסס, הרי זו מגורשת. ועד כאן לא אמרו, בפרק כל הגט, במביא גט והניחו גוסס, שאינו נותן לה בחזק' שהוא קיים, אלא משום דרוב גוססין למיתה, וחזקה: מת קודם שיגיע גט לידה. אבל ודאי, אם נתברר שהגיע גט לידה בעודנו גוסס, פשיטא דמגורשת, ואין זה צריך לפנים. ושנינו: הגוסס, הרי הוא כחי, לכל דבריו.
ואם נפשך לומר: והלא אמרו, בפ' יש נוחלין. גמרא: איש פלוני בכור, לרבנן, יכיר למה לי? שצריך היכירא. ואקשינן: למאי הלכתא? למיה' ליה מתנה, אילו בעי למיתן ליה מתנה, מי לא מצי יהיב ליה! ופרקינן: לא צריכא, בנכסי' שנפלו לו בשעה שהוא גוסס, ולומר: דאפי' לר"מ, דאמר: אדם מקנה דבר שלא בא לעולם; באלו שבאו לו בשעה שהוא גוסס, אינו יכול להקנות. דאלמא: בשעה שהוא גוסס, אין לו יד לזכות ולא לזכות. הא ליתא! דהתם, ודאי ה"ה זוכה בנכסים, אע"פ שהיה בשעת נפילתן. ומההיא גופא, תשמיענה, שאם לא כן, אפילו כשהכירו לאחרים, ונאמן, לא יטול בהם, שהרי אין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. אלא דהתם ה"ק, דכיון דבשעה שהכיר את הבכור לא נפלו לו הנכסים עדיין, אפילו לר"מ מודה, דלא קנה. דכי א"ר: ה"מ בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן, בשעה שיש בו כח לדבר, וניתנ' לאחרים. אבל בגוסס, אינו יכול לדבר, ואין בו כח ליתן, והילכך אינו יכול להקנות נכסים כאלו, קודם שיבאו לידו. שאפי' בשעת שבאו לידו, אינו יכול להקנות'. וכ"ש מקודם לכן. וכן פרש"י ז"ל.
<h2>סימן שכח</h2>
שאלת: ראובן השכיר בית לשמעון לשנה, והחזיק בבית, ודר בו. ועוד נתחייב שמעון לראובן בקנין. ומת שמעון תוך הזמן. והיורש אומר לו: ביתך אני /בב"י ח"מ סוף סי' שי"ב כתוב: איני/ רוצה, ושכירות איני משלם, אלא לפי חשבון שדר בו אבי. הדין עם מי? מי נימא, דכוון שמת האב, פקע שעבודיה, דהא יש טענת אונס בממון. הרי זה, כנפל הבתי /הבית/, דלא מצי דייר ביה וכן, אם נדמה אותה להניח להם אביה' פרה ששאול'. ומכאן דמתני לה אסיפא, וכרב פפא, או לא? ומאי שנא.
תשובה: נראה לי, שהדבר ברור, שהדין עם המשכיר. דכיון ששכר שמעון הבית ממנו לשנה, בסך ידוע, וירד בו וקנאו בחזקה, אפילו לא נתחייב על שכירותו בקנין, חייב הוא בדמי שכירותו: בין דר בו כל השנה, בין לא דר בו. דשכירות כמכר, ומכור הוא לא /לו/ לימי שכירותו. ואפילו מת, אין אומרין בכי הא, טענת אונס. שזה לא מחמת דירתו שלו ממש מתחייב לו, אלא מפני שזה מכר לו ביתו לשנה. שאם ירצה לדור בו הוא, או הבא מכחו, יעשה. ואם ירצה לסגור הדלת בעדו, ובעד ביתו, ושלא ידור שם לעולם, יעשה. ואילו קנה בית, ונתחייב בדמיו, ומת קודם שידור שם, הנטען בזה טענת אונס, ונאמר: זה באמת לא קנה בתים אלו, אלא כדי שידור בהם. או שאמר כן קודם שיקנה, הנאמר בזה: הרי נאנס, ולא דר, ונתבטל המכר. וכענין שאמרו, באדעתא למיסק לא"י. אלא שזה קנה כדי שישתמשו בהן, הוא ובניו אחריו, וכן זה.
ועוד תדע, שאינו דומה: לאם לא באתי, ואפסקיה נהרא, או מית. דהתם, עיקר המעשה על תנאי הוא עומד, ובהתקיים התנאי בטל המעשה. וכיון שזה נאנס בקיום התנאי, רואין את התנאי כאלו נתקיים, ותולין באונס: שמא אם לא נאנס, היה מקיים תנאו. ומתוך כך ממון בחזק' בעליו הראשונים. וכן האשה, בחזק' בעלה, לולי שאמרו: שאין טענ' אונס בגיטין. וכן כלן, על הדרך הזה, תמצאם לעולם. אבל זה כלה שכירותו בדירתו, אלא נתחייב לזה מחמת שהשכיר לו ביתו. ואם ירצה, ידור או יעמד לו בחוץ. ואדרבה! אילו היה באפשר לדמות זה בשום ענין לטענת אונס, היה לנו לומר, זה ודאי היה מקחם כבר, והיה דר, לולי שאנסתו מית', ולא דר. אלא שאין לו דמיון בענין זה כלל, לא לצד זה, ולא לצד זה.
ועוד הגע עצמך! אלו הלך לו למקום אחר, לעכבו נהר, או ששמו לו מארבים בדרך, ולא בא ולא גר שם כל אותו הזמן, או מקצתו, היטעון טענת אונס זה? ואם אתה אומר כן, אפי' הלך לשבות אצל בתו, ויעצרנו הגשם יום או יומיים, יפחות משכירותו שכר אותו יום, שהרי הפסיקו נהר או עכבו הגשם. ודברים אלו, בטלים הן מתוכן. וכל שכן זה, שנתחייב לו בשכירותו בקנין.
גם אם באו בטענה, שישנה לשכירות מתחלה ועד סוף, וכל יום ויום מתחייב כנגד אותו יום, וכמו שאמרו בפ"ק דע"ז, גבי מקום שמעמידן ע"ז, או אפילו בע"ז עצמה, בהאי קני במכוש אחרון וכו'. וכן בקדושין, ובבא מציעא, פרק איזהו נשך, ובשאר מקומות. אפילו כן, אין טעם בזה כלום. דמכל מקום, אין השוכר רשאי לצאת בכל יום ויום, ולחשב עמו לשעות. אלא מחוייב הוא, שלא להניח לפני זה, עד זמנו. ואפילו באומר לו: טרח והבא דיורין אחרים, לאו כל כמיניה. דאדרבה! במשכיר סתם שנה שנה, אין השוכר רשאי להניח לו ביתו, אלא אם כן הודיעו תחלה, לפי מה שהוא בית או חנות או מקומה, כמוזכר במציעא בפרק השואל. ואין אומרין דברים הללו, אלא כפועל או כשוכר ספינה או בית, וכיוצא בזה. ומוצא בשוק פועלי' אחרים מזומנין, שאו' לו: צא ושכור מאלו ספינ', דפרק' בגווה, וכיוצא בזה. אבל אומר לו: טרח והשכיר; או שיצטרך להשכיר ביתו לאיש שיש לו בית, יותר מזה שמגיע לו שום הפסד מן השני, יותר ממה שהיה מגיע לו מן הראשון, אין שומעין לי /לו/, כדאיתא התם, גבי שוכר את הספינה, ופירקה בחצי הדרך. וכדאיתא התם, בפ' האומנין. ומי שבא לדמותה, למשכיר בית לחברו, ונפל הבית, אינו ענין. דהתם, אדרבה! טענת המשכיר הוא, שאם אמר לו: בית זה, ונפל, אזד'. דהא: זה, אמר לו, ולא אחר. ועם כל זה, באומר לו סתם, חייב להעמיד לו בית. ומה ענינו אצל שוכר, ששכר ביתו לשנה. ודרב פפא, אינה דמיון לדבר זה. דהתם, הא טעמא הוא, משום דמשעת מסירה, נתחייב במזונותיה, ולא באונסי'. וכשמת האב קודם שנאנס', איגלי מלתא, שהאב לא נתחייב מעולם באונסיה של זה. והילכך, אפילו הניח להם אביהם אחרוית /אחריות/ נכסים, פטורי'. אבל כאן, משעת קנין, נתחייב האב בתשלומי שכירות, ואפילו לא קנו מידו. דשכירות, כמכר. ומה מכירה בכסף בשטר ובחזקה, אף שכירות כן. וזה מבואר.
<h2>סימן שכט</h2>
שאלת: ראובן שהוציא כתב ידו של שמעון אחיו, שהודה לו שקבל ממנו פקדון. וזה נוסח הכתב: אני שמעון, מודה שקבלתי כך וכך מעות, בפקדון ראובן. וכן שטר פלוני ופלוני, מסך בכך וכך. והיה זה בשנ' פלוני, בחדש פלוני. ועוד בשנה פלוני, קבלתי ממנו כך וכך כסף, כך וכך מעות. ועכשו, נפטר שמעון, ולא הספיק לצוות. וראובן תובע מיורשי שמעון, בכתב ידו זה, ואומר: שאחיו שמעון נתעסק בשבילו בעסקים רבים, באותו ממון. ועוד הביא עדים, ששמעון הלוה על ידם, ואמר בשעת ההלואה: שמעות אלו מראובן אחיו. ומעידין: שנפרע מאותן ההלואות. ועוד הביא ראובן ראיה, שהוא כתב בפנקס הקהל, ונשבע על מה שהיה לו ביד אחיו. ועוד, כי בשעה שהי' מטיל שמעון כתיבה, היה אומר: אני מטיל בעבורי, ובעבור ראובן אחיו. ולפיכך, רוצה להפרע מנכסי אחיו, קודם שתפרע אשתו, ובלא שבועה. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: איני רואה לראובן בזה, שום זכות נכסי יתומי אחיו, ואפילו בשבועה. כי לפי שאנו טוענין ליתומים, כי שמא לאחר מכאן החזיר הפקדון לאחיו, או שמא נאנס. ואפי' הפקיד אצלו בשטר, שטר פקדון אינו גובה: לא מן היורשים, ולא מן הלקוחים, ומן הטעם שאמרתי. וכמו שאמרו, בפ' המוכר את הבית. שטר כיס היוצא על היתומים, נשבע וגובה מחצה. כלומר: שהוא עליו בתורת מלוה. אבל המחצה שהוא עליו בתורת פקדון, אינו גובה מהם כלל. וכל שכן, שאינו מוציא משעבוד כתובת האשה, ואפילו היה שמעון מודה בשעת פטירתו. ואפילו עשה לראובן אחיו, שטר הודאה, אינו מזיק לאשה. דהודאת בעל דבר, במקום שחב לאחרים, אינה כלום. וכמ"ש בכתובות בפרק האשה שנתאלמנה. דאמר: שטר אמנה הוא זה, אינו נאמן. ואוקימנא בשטר דאמר מלוה. ואפ"ה, אינו נאמן במקום שחב לאחרים. וזה פשוט.
<h2>סימן של</h2>
מה ששאלת עוד, להודיעך: מה שהאד' כותב לאשתו בכתובתה, כתובה ותוספ', אם היורשים חייבין לפרוע? וכן מקום שנהגו לכפול הכתובה, וכן שנהגו לכתוב לה במתנה קרקע ומטלטל, מה דינו: לא ראינו שנפרעה מן הכל משלם?
דע: שענין הכתובה, ומה שהבעל כותב לאשתו, הכל תלוי במנהג. כי יש מקומות שגובין את כל מה שיכתוב הבעל, כמו שגובין מעות מלוה, ויש מחציתו, ויש שלישיתו, הכל כמנהג המדינה, ואף על פי שכותב לה סתם. וכמו שאמרו בבבא מציעא, פרק המקבל. מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה, גובה מלוה. לכפול, גובה מחצה. וא"כ, אם יש מנהג ביניכם, לגבות את הכל, גובה. ואע"פ שהוסיף וכתב להיתר כמה, על מה שהכניסה לו בנדוניית'. ואם אין כותבין אלא לכבוד בעלמא, אינה גובה, אלא כדי מה שהכניסה לו, מלבד עיקר הכתובה, שהוא מאתי' לבתולה, ומנה לאלמנה. וסוף דבר, הכל כפי המנהג.
<h2>סימן שלא</h2>
עוד, ראובן שעשה שטרי מתנה, מתנת בריא, שנתן לשמעון אחיו בתים וכרמים מעכשו, ובקנין. והפקיד השטר ליד נאמן, וצוה אליו, שיתן לאחר פטירתו, שטרי זכיות אלו לשמעון אחיו, וילך ויחזיק, כמו שכתוב בשטרי המתנות. ואחר זמן, נשא אשה, והוליד ממנה בנים. ואחר כך, נפטר ראובן, ומסר הנפקד אותן שטרות לשמעון, כמו שצוהו ראובן. וכשבא להחזיק, מיחו בידו היורשים והאלמנה, וטענו: כי לאחר מכאן, חזר ראובן ולקחן משמע', והחזיק בהן שני חזק', ולא מחה שמעון. והשיב שמעון: כי הוא לא ידע במתנות עד עכשו, לפי שאחיו ראובן הפקיד השטרות לנפקד שלו, ומסרם לו, עד שיפטר. ומפני שהוא לא ידע, לא מחה. ומה שאכל ראובן הפירות עד עכשו, לפי ששיירם במתנתו, כמו שאמר לנפקד, שיהיו בידו שטרי המתנה, עד שעת פטירתו. עוד טען: שאפילו היה קיים, וטען שחזר ולקח', היה חייב שבועה. והרי מת נשבע, ואין היורשין יכולין לישבע.
תשובה: כאן אקדים המאוחר, ואומר: כי מה שאמר שמעון: שאלו היה אב קיים, היה צריך שבועה, לא אמר כלום. חדא, דאין אחר חזקה שבועה. שחזקה כשמה, דבר חזק שאינה צריכה לדבר. ועוד, שאם כן, היה כל אחד צריך להזהר בשטרו לעולם, שאם ימות הוא, יבא המוכר ויאמר ליורש: קרקע זה שלי הוא, ואע"פ שהביאו עידי חזקה שאכלה אביהם ג' שנים, יפסידו, שאינן יכולין לישבע. וזה דבר בטל, ומבואר הוא בכמה מקומות, בפ' חזקת הבתים.
אבל הטענה האחרת שטען, היא טענה יפה ממנה: דמכיון שמסר ראובן השטר לנפק', בינו לבינו, בלא ידיעתו של שמעון, והוא לא ידע, לפיכך לא מחה. ודומה למה שאמר רב הונא, בפ' האשה שנתאלמנה. אין מחזיקין בנכסי קטן, ואפילו הגדיל. ומיהו דוקא, אם היורשין והאלמנה מודים לו, שלא באו לידו שטרי המתנ' עד עכשו. אבל אם אינן מודים לו, עליו להביא ראיה, כי כל מי שטוען: לא הייתי יודע שקרקע זה שלי; או שטען שזה החזיק בקרקעי, עליו הראיה, שהיה במקום הרחוק, שלא נודע לו או שהיה בענין שלא יוכל למחול. כגון שהיה בורח מחמת מרדים, או שהיה בשכוני גואי, וכיוצא בזה, כמו חזק'. ואע"פ שהנפקד מעיד לו, אינו אלא עד א'. שאלו היו הנפקדים ב', וכשרים להעיד לו, היו נאמנין. אבל עד אחד אינו קם לממון. ולפיכך אם יש להם עידי חזקה, הדין עמהם.
<h2>סימן שלב</h2>
שאלת: ראובן שהלוה מנה לשמעון בשטר, ומשכן לו ספרים, ותבע ראובן לפרוע לו מעותיו. השיב שמעון: החזיר לו ספרי שמשכנתי' על מעותיך, וטול. טען ראובן: נאבדו באונס שנול' בארץ. השיב שמעון: אתה שלחת בהם יד, שהקרי' בהם את בניך, ושהשאל' לאחרים. אמר ראובן: כן היה, אבל תנאי היה ביני לבינך, בשעת ההלואה, שיהי' רשות בידי לקרות בהם, ולהשתמש בהם, ולהקרו' בהם. הודיעני: הדין עם מי, אחר שהודה זה, פיו מחייבו. שהרי נעשה עליהם, או כשואל אם נתן לו רשות שמעון לקרות בהם, ואפילו לא קרא, כמפקיד מעות שאין צרורין לשלחני, או כגזלן אם לא נתן לו רשות?
תשובה: תחלת כל דבר, אני אומר: שצריכין אנו לדעת, אם התנה עמו בנכיתה בשעת הלואה, על תשמיש הספרים. שאם לא התנה תחלה, מעשיהם באיסור היה, ורבית קצוצה היא, ויוצאה בדיינין. במשכנתא בלא נכיתה ובאתרא דמסלקי, וספרים ודאי מתפסדין בקריאתן, וכ"ש בקריאת התינוקות, וכל שכן בשנים קוראים בספר א'. וזו היא שאמרו במוצא ספרים, ובמי שנפקדו אצלו: שלא יקרא בהם, כי אם לצרכם, כמוזכר בפ' מציאות. ואם התנו על הנכיתא, ונעשה בהתר, הרי זה שוכ' ופטור מן האונסין. אבל בשלא התנו, היא השאלה.
ועוד אני רואה אותך מסתפק: אם ישלם כשע' הלוואה, או כשע' אבידה. ומסתברא, דכיון ששמעון מודה שנתן לו רשות לקרות בהם, אינו גזלן אלא שואל מדעת. וקיימא לן כרב פפא דאמר: דמשעת משיכה, נתחייב במזונותיה, ואינו חייב באונסיה, עד שעה שנאנסה. כדאי' בבבא קמא, ובכתובות, פרק אלו נערות. ואע"ג דאמר רבא: הניח להם אביהם פרה שאולה, משתמשין בה כל ימי שאלתה. מתה, אין חייבין באונסיה. טבחוה ואכלוה, משלמין דמי בשר בזול. ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים, חייבין לשלם. ואיכא דמתני לה ארישא, ופליגא דרב פפא. ואיכא דמתני לה אסיפא, והיינו דרב פפא. מסתברא כמאן דמתני לה אסיפא, ולא פליגי. דכל דאפשר לאשויי פלוגתא, אשוי', ובכדי לא נטיל ביניהם מחלוקת. ואע"ג דאיכא מאן דמתני לה ארישא, דילמא משום דמיסתבר דלא כר' פפא. ומש"ה, מפרש דברי רבא ארישא, כי היכי דליקום כותיה. אבל אנן, כמאן דמתני לה אסיפא עבדינן. ועוד, דאפילו הוי ספקא, קיימא לן כמאן דאמר, המוציא מחברו עליו הראיה, ומדומה אני דכן דעת הרמב"ן ז"ל, בפרק השואל, גבי זה אומר: שאולה; וזה אומר: איני יודע; אם יש ספרו בידכם, עיין.
ואני חוזר לעיקר הדין, בין שיוד' שמעון שעל תנאי כן היתה הלוואה, בין שלא יודה, אלא שראובן טוען כן, אינו שואל, לפי דברי ראובן, אלא בשוכר. ואפילו לא התנו על נכיתא, דאינו עושה שואל, אלא בזמן שכל הנא' שלו. וכדאמרי' בריש פר' השואל. וזה, כיון שהוא מלוה מעותיו על הספרים, ואומר: אני הלוה על תנאי שאקרא בהם; אין כל ההנאה שלו. ולפיכך, שנינו בברייתא: השאילני, ואשאילך. השאילני ואשמור לך, נעשין שומר שכר זה לזה.
ובר מן דין, בין שהתנה זה מתחלה להשתמש בה בשכ' מעותיו, אעפ"י שרבית קצוצה היא, ומ"מ תנאם תנאי, ולענין זה, והרי זה כשוכר. ולא תימא: כיון דהתנו מעיקרו על תנאי של רבי' קצוצ', תנאם אינו תנאי, ודברים בטלים הם, וכאלו לא התנו דמי. שהרי אמרו בפ' איזהו נשך. אמר אביי: האי מאן דמסיק ביה בחברי' ארבע זוזי דרביתא, ויהיב ליה גלימא, לא מפקינן מיניה. כלומר: ולא אמרינן, כיון דזוזי דרביתא הוא דיהיב ליה גלימא, הרי נעשה באיסור, ואין מקחם מקח, אלא דברים בטלים. אלא המק' קיים, ואע"פ שנעשה באיסור, ואין האיסור מבטל המקח. ואע"ג דרב' פליג עליה, ואמר: גלימא מפקין מיניה; לאו מדינ' קאמר, אלא כדמפרש טעמיה. כי היכי דלא לימרו: מתכסי וקאי בגלימא דרביתא. ואיהו הכי נמי, הכי דן להו, להנהו דהוא חד מסי' בחבריה, תריסר זוזי דרביתא, ואגר מיניה אהנהו תליס' זוזי בית'. דהו' מיתגר' בעשר'. ואמר רבא: דתריס' מפקינן מיניה. ואם שמעון אינו מודה בתנאי זה, חזר הדין, לזה או': שאול'; ולזה או': שכורה; והרי משנה שלימה פשוטה לפניך שם.
<h2>סימן שלג</h2>
עוד שאלת: אם תחשב פשיעה בשל' שכר בהמ', אם לאו. מסתבר', דאף על גב דקיימא לן כרבה, דאמר: בדשמ' קל ארי' ועל דצריך אומדנא, אם היה יכול לקד' ברועים ובמקלות, אפילו השכ' עד כדי דמי', ולא קדם, חייב. והד' שקי' מבע' הבית כאן הדב' מפורסם לכל, שכל א' היה מני' כליו, ומחמדי עיניו, וכל הפור' היתה לו נפשו לשלל, ואיז' רוע' יקדם, והרוע' בעצמו אויל, ואולי ימו' עליה'. וצא וראה, מה צבור נוהג באותו העת. כן דעתי. ואמנם, אומדנא זו, אתם שהיית' שם ועיניכם ראו, אתם יכולין לעמוד עלי' יותר, מאשר לא עמדו שם.
<h2>סימן שלד</h2>
עוד שאל': שכיב מרע שצו' לת' מנכסיו לראובן, מנה משטרי העסק, וצוה שהאפטרופין שלו, יבררו ממיט' העסק, אותו מנה, ויתנו לו. ויזכ' בו, מיד אחר פטירתו. והאפטרופין בררו, ויחדו בקרן זוית, ולא נתנו לו ולא זכה מקב' המתנה, לא בכתיב' ולא במסיר' ולא באגב. ובין כך, באו ונאבדו אותו שטרו' שבררו. ועכשו, מקב' המתנה תוב' מנה שצו' לו השכיב מרע. והאפטרופין אומרין אנו כבר בררנו, כאשר צוה. ואם נאבדו, לך נאבדו. טען מקב' המתנה: כל שלא נתתם לי, ברירה מה זו עושה. ואפילו אם בררת' באות' שעה. ובין בריר' לנתינ', חזר העדי' זבורי', צריכין אתם לחזור ולברור, עד שיגיע ממון לידי. וכך שלחו מתם, מחמרא כדי ליפות את כחו. הדין עם מי?
תשובה: כבר ידע', שרש"י ז"ל פירש בהדיא, דארב' מאה זוזי מחמר' דיפוי כח, דקאמר, היינו שיהיה לי כל היין לאחריו'. דאילו אמר: תנו לו יין; אם החמיץ מן היין, היו מראין המחומץ. ודומה אות' הרב ז"ל, לאות' שאמרו במנחות: שור בשורי אני מוכר לך, ומת, מראהו מת. ואם אמר: דמי חמר', אם מכרו ממנו היורשי' קצת, ונאבדו המעות, אומרין לו: אבדו מעותיך. לפיכך אמר: מחמרא, דמשמע לדמיו, ולומר: שהכ' אחריו' לו. ובתוספ'. הודה לו בפי' יפוי כח, כי להיות כל היין לאחריותו, הוא שאמר. אלא שנחלקו עליו בדינו, שאמר: שאילו אמר: תנו לו כך וכך יין; והחמיץ קצת יין במרתף, מראין לו מחומץ. וכן אם אמר: מדמי; ומכרו קצת ונאבדו המעות, שאומרין: אבדו מעותיך, ונאבד הכל, לרבינא. ואמרו הם ז"ל: דדי לו שמפסיד. לפי חשבון, בין כשאמר: תנו לו יין, כך וכך; והחמיץ קצתו; בין שאמר: מדמי, ומכרו קצתו ונאבדו המעות. וזהו יפוי כח, כשאמרו, שאילו אמר חמרא שוה ארבע מאה זוזי, או ארבע מאה מדמי חמרא, עשאן שותפין. ואם החמיץ או אבדו מקצת מעות, יפסידו לפי חשבון אבל עכשו, שאמר: מחמרא; יפה כחו, ואפילו לפי חשבון, לא יפסיד, כל זמן שנשאר שם יין, שוה ארבע מאה. שהרי ארבע מאה נתן לו מן היין, בין ירויחו בין יפסידו. ואע"פ שיש מרבותי נ"ע, שלא הודו להם. ומההיא דשור בשורי, ובית בבתי, דאמרי': מראהו מת, ומראהו נפול; ואחזו דרך אחר ביפוי כח זה.
אני לעניות דעתי, איני רואה דברי רבותינו בעלי התוספות ז"ל. דלא אמרו שם: מראהו מת ומראהו נפול; אלא בדבר מסוים. כאומר עבד כעבדי, ושור בשורי, ובית בבתי ודכותה, חבי' בחביותי. אי נמי, שטר מחזיק מנה בין שטרותי, המחזיקין מנה מנה, וכל כיוצא בזה. אי נמי אמר: שטר שוה מנה; ונאבד אחד מהם שוה מנה. אבל אמר: תנו לו מנה משטרותי; יפה כחן, ושעבד לו כל השטרות, לאותו מנה. ואע"פ שא' לאפטרופין שהן יבררו לו ממיטב העסק, ליפוי כח אמר שיטול מיד, ומן המיטב, ושלא ישומו לו מן הזבורית, ואפילו מן הבנונית. ואם הם בררו, ולא נתנו לו, מה הברירה הזו, והוא לא אמר שיבררו ויניחו בקרן זוית, אלא: תנו; קאמר. ועד שיתנו, לא נתקיימו דברי המת. הא למה הדבר דומה, לנודר ואמר: הרי עלי לתת כן וכן לבדק הבית; שאע"פ שהפריש ושלח, חייב באחריות, עד שיביא ליד גזבר. אלא שאני מסתפק בנדון שלפנינו, לפי הלשון שבא בשאלה. שאתה כתבת: שהשכיב מרע צוה לתת מנכסיו לראובן, מנה משטרי העס'. כלשון הזה בא בשאלה. ורואה אני, שזה לשון מעורבב, דהרכב' למתנתו בשתי לשונות מנכסיו, משטרי העסק. ואיני יודע אם עשאו כלל ופרט, כאלו אמר מנכסי, ופרש לאחר מכאן, הנכסים שצוה לתת לו מהם, והם שטרי העסק. או שא': שיתנו לו מנכסיו, ועוד צוה שאם ירצה ליטול משטרי העסק, שיבררו לו האפטרופין ממיטב העסק, ויתנו לו.
ומסתברא, שאם אמר: אני נותן לו לפלוני מנה מנכסי; אין זה כאומר: תנו מנה מחמרא. דהתם שפרט חמרא, מכלל שאר נכסיו, אנו אומדין דעתו, דליפות כחו הוא שא'. אבל זה שכלל כל נכסיו, איזה יפוי כח יש כאן. דמה שאמר: מנכסי; יש לומר שלא א', אלא כדי שלא תא' דמנה טבוע קא'. ואם יש לו, נוטל ואם לאו, אינו נוטל כלום, דמנה טבוע קאמר, ואין לו. או שמא מנה קבור היה לו, ולפיכך פיר', ואמר: מנכסי. וכך אני אומר, לפי דעתי, בכל אמר: מנה, או זהוב; לא שוה קאמר, כרב, אלא דווקא, כשמואל. וכן נראה לי, בשמעתא: דכפירת הטענה, שתי כסף. ולפיכך אני אומר, א"כ כתוב בלשון שטר הצוואה, כמו שכתבת, שנוטל לפי חשבון, וכדעת התוספות. דכל שיש לדון כן. וכן, יד בעל השטר על התחתונה, והמוצי' מחבירו עליו הראיה.
<h2>סימן שלה</h2>
שאלת: לוי, מורשה של ראובן, תבע לשמעון, מלוה בשטר מקוים ובנאמנות. השיב שמעון: שיש בו רבית. השיב לוי המורשה: איני יודע אם יש בדברי שמעון ממש, לפי שהשטר מקוים כראוי, ויש בו נאמנו'. ועוד, כי יש תקנה בקהל, בחרם חמור, בחזוק השטרות, שיהיה נאמן המלוה והבא מכחו, בכל ענין פרעון, ובכל מיני טענות השטר. השיב שמעון: אחר שאמר המורשה, שאינו יודע אם יש בו רבית, כבר הודה ברבית, ובט' את השטר. ואין כח בתקנה, אחד /אחר/ הודאת בעל הדבר. השיב המורש', שהאומר: איני יודע; אינו מודה. אבל מפני שאני מורשה, איני יודע מה יאמר ראובן. ועתה שאלתיו, ואמר: כי בודאי אין בו שום רבית, ולא אבק רבית. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: הדבר ברור, שהדין עם המורשה, מכמה טעמים. האחד: שכל שטר בחזקתו הוא עומד, וכל שהשטר יוצא מתחת יד מלוה, או מתחת יד הבאים מכחו, בדלא קרוע, או בדלא כתוב שובר עליו, ביד הלוה, אין הלוה נאמן, אפילו לומר: פרעתי. ואע"פ שכל שטר לפרעון הוא עומד, ובלבד שיקוים התובע את שטרו בחותמיו. אלא אומרין לו ב"ד: צא, תן לו! ואין מחייבין את המלוה לישבע כלל, אלא אם כן טען הנתבע: רוצה אני שישבע לי, שלא נפרע. וכדאמר רב פפא, בפרק שבועת הדיינין. האי מאן דאפיק שטרא אחבריה, ואמר ליה: שטרא פריעא הוא. אמרינן ליה: לאו כל כמינך, זיל שלים. ואם אמר: לשתבע לי. אמרינן ליה: אשתבע ליה.
ועוד, דהא איכא בשטר, נאמנות כשני עדים כשרים. והילכך, אפילו אמר: אישתבע לי; לא משבעינן ליה, דהא המניה, וכדאיתא התם, בפרק שבועת הדיינין. ועוד, שאפילו לא כתב לו זה נאמנות כלל, המלוה והבא מכחו, נאמנין מתקנת הקהל. חדא, שהקהל רשאין להפקיע ממון יושבי עירם. ועוד, שכל המלוה על דעת מה שהתקינו הקהל, והנהיגו הקהל, הוא מלוה. וכן כל לוה, על דעת כן הוא לוה. ואע"פ שלא תקנו הקהל, אלא שהכל נוהגין כן. כל מלוה ולוה על דעת כן, מלוים ולווים. וזהו שקראוהו דריש' לשון הדיוט, בריש פרק המקבל בלא /בבא/ מציעא. והרי זה כתנאי ב"ד, שאמרו בכתובות פרק נערה שנתפתתה, לא כתב לה בנין דכרין, בנן נוקבן, ואת תהא יתבא בביתי וכו'.
ועוד, דבר מן דין, ובר מן דין, וכל מי שטוען על שטר שמתקיים בחותמיו, טענות רבית, וכן שום טענת אחרת, שמבטלת את השטר, אינו נאמן, ואין משגיחין בו כלל. ואפילו אמר: לישתבע לי; אמרינן ליה: לאו כל כמינך לפסול שטרא. דבטענת פרעון בלחוד, הוא קאי. ונמצא שהשטר כשר, וקיים היה, אלא שנפרע לאחר מכאן, דמקבלין מיניה משום דלא מבט' ליה לשטרא, דשטרא לפרעון, לפי דבריו. ואפשר, לפי שלכך הוא עומד. אבל הטוען רבית היה בו, או שטר פסים, ושטר אמנה הוא, וכל כויצא /כיוצא/ בזה, אינו נאמן. שהשטרות אין עשויות להיות בהן רבית, והרי זה כמבטל את השטר לגמרי, ולא כל כמיניה. כן כתב הרב, רבי יוסף הלוי אבן מג"ש, בפירושיו שבמסכת שבועות. והדין דין אמת. ומה שאמר הלוה: כי הודה לו המורשה, שיש בו רבית, מפני שאמר: איני יודע אם יש בו רבית; אין ממש בטענתו. שכל טענת מורשה, וכן לוקח, ויורש, הכין היא. שהן שלא היו בשעת הלוואה, ואינן יודעין מעיקרא כלום, איך יטענו בריא, והרי הם אינן יכולין לומר בריא היה, או לא היה. ויורש שהוציא שטר חוב שירש מאביו, וטען הלוה: פרוע הוא; והיורש טוען: איני יודע; גובה הוא בלא שבועה. אלא שאם בא ליפרע מיתומי הלוה, שמת לאחר שמת המלוה, צריך לישבע שבועת היורשין, והיא שלא פקדנו אבא, ושלא מצינו בין שטרותיו ששטר זה פרוע. וזה פשוט.
ומפני שראיתי בשאלתך, דבר שטענו המורשה וצריך להתלמד במקום א', אע"פ שאינו צריך כלל בנדון שלפנינו, אני כותב לך, כדי שלא יבא ב"ד ויחשוב שהודיתי בו, מתוך שתיקתי. והוא שטוען המורשה: אפילו הודיתי; יכול אני לחזור בי, ולסתור טענותי הראשונות, כל זמן שלא יכחישוני עדים. זה נוסח טענת המורשה בזה. וזה שיבוש, וכמדומה שנשתבש במה שראה בהלכות טוען ונטען, לרב ר' משה ז"ל. ודעו: שלא נאמרו דברים הללו, במה שמודה הנטען לטוען; ושמחייב עצמו בב"ד, מחיו' לפטור, אבל מפטור לפטור. ומפטור לפטור, ג"כ דווקא כשלא באו עדים, והכחישוהו בטענתן הראשונה. כיצד מחיוב לפטור? כגון: שטענו, ואמר לו: מנה לי בידך; ואמר לו: הן. ואח"כ חזר ואמר: לא היו דברים מעולם; אינו חוזר וטוען, שכבר הודה במה שטענו הלה. כיוצא בו, מנה לידך בשטר זה, ואמר לו מנה שבשטרי זה, מ' /בד"ל: עשרים/ דינרין יש בו רבית. ואמר לו הטוען: כן היה. אם חזר לאחר מכאן. אמר: לא היה בו רבי'; אינו נאמן, שכבר הודה /בד"ל: הורע/, ואפילו באו עדים ואמרו: אנו היינו בשעת הלוואה, ובפנינו מנה לו כל אותו הסך הכתוב בשטר, ואח"כ לא זזה ידינו מתוך ידו; אפילו הכי, הוא נאמן לחובתו, יותר ממאה עדי'. וכדאמרינן בפרק שבועת הדיינין. ההוא דאמר ליה לחברי': הב לי מאה זוזי דאוזיפתך. אמר: לא היו דברים מעולם. אתו תרי סהדי, ואמרי: דאוזפי' ופרעי'. אמר אביי: אנן אמאן נסמוך? רבא אמר: כל האומר לא לויתי, כאומר לא פרעתי דמי. אבל מפטור לפטור, יכול לטעון ולחזור ולטעון, כל שלא באו עדים. כיצד: הרי שאמר לו: מה אתה בתוך שלי? השיבו הוא: מפני שבית זה, של אבי היה. והביא הטוען עדים, שמת אביו מתוכה. מעתה, אין הטוען נאמן לומר: אין, של אביך היה, ולקחתיו ממנו. וכן, אם אמר לו: מנה לי בידך, ואמר: לא היו דברים מעולם. ובאו עדים שאמרו שלוה. חזר וטען: אין, לויתי, ופרעתי; אינו נאמן. אבל אם קודם שבאו עדים, חזר וטען שלוה ופרע, נאמן. וזו היא שאמר הר"ב ז"ל, לא זולת זה.
<h2>סימן שלו</h2>
שאלת: המלוה על המשכון, נתן לו הלוה רשות להשתמש בו, ונשתמש בו, ונאנס, אם חייב באונסין, אם לאו? והראית פנים לפטרו מן האונסין, מדאמרינן בפרק המפקיד. במפקיד מעות אצל השולחני צרורין, ישתמש בהן. לפיכך, אבדו חייב באחריותן. והא פריש רב נחמן: נגנבו אין, נאנסו לא. דקימא לן כותיה. ואמר', ונראה דהוא הדין למפקיד, להשתמש בפקדון. והוא הדין לנדון שלפנינו. שאע"פ שנתן רשות בשעת ההלוואה, להשתמש במשכון, לא נתכוון זה אלא לסלק ממנו איסור שליחות יד משם, ולא לעשותו כשואל.
תשובה: כבר כתבתי לך בעיקר השאלה, באותו משכון שאמר', ופטרתיו מדעתי בטעמים נכונים, ובראיות ברורות, ולא מן הש' הז' שאמר' עכשו. וכמדומה לי, כי שלא בהשגח' כתב' כל זה. דאפילו אות' של מפקיד אצל השולחני, לכולי עלמא, אם נשתמש', הוא חייב באונסין. שלא נחלקו שם, אלא כשלא נשתמש. דרב הונא סבר: מעתה הוי כשואל; ורב נחמן סבר: אינו שואל, עד שישתמש. הא לא נשתמש, די לו שיהא כשומר שכר, הואיל ונהנה. דאי מתרמי ליה זבינא דאית ביה רווחא, זבין בהו, הוי עלייהו שומר שכר. ופלוגתא נמי, דרבי טרפון ורבי עקיבא, בדמי אבד', פרק אלו מציאות, בשלא נשתמש בהן היא. ואפילו הכי, מחייב רבי טרפון באונסין, וקיימא לן כותי'. דהא פסק: אמר רב יהודה אמר שמואל: הלכה כרבי טרפון. ומיהו, אפילו רבי עקיבא מודה כשנשתמ' בהו, דשואל הוי משעה שנשתמש בהן.
ועוד, דבנדון שלפניך, אפשר דאפילו בנתינת רשות בלבד הוי שואל, וחייב באונסין, דהו' ליה כדמי אבידה מן הטעם שאמרת. וכן אנו צריכין לומר, בתירוץ מה שיש מן הקושיא באותן שתי סוגי'. דהא בההיא דהמפקיד אצל שולחני, א"ר נחמן: נאנסו, לא. וקיימא לן כותיה. ואלו בפלוגתא בדמי אבידה, קיימא לן כרבי טרפון, דמחייב אפילו באונסין, ואפילו לא נשתמש בהן. ותרצו מקצת מן הגדולים, דהפרש יש בין מפקיד אצל שולחני סתם, שאינו יודע מתי יבא בעל המעות ליטול את שלו, ולפיכך אין בדעתו להשתמש בהן, אלא אם כן ימצא סחורה שירוי'. אבל להדי', אינו משתמש בהן. לפיכך, די לנו אם נתחייב אותו בשומר שכר, הואיל ונהנה. אבל דמי אבידה, שהוא משתמש בהן להדיא, לאחר שנתנו לו חכמים רשות להשתמש בהן. ועוד, שמחש' בדעתו שלא יבואו בעלי אבידה כל כך במהי'. הילכך, מעת' חשבינן ליה כשואל. ולפיכך, אף זה שנותן לו רשות לנפקד להשתמש בהן, אפשר לומר, שהוא משתמש בהן להדיא.
ועוד יש טעם אחר נכון, דהוא עיקר לפי דעתי. דגבי דמי אבידה, אפילו לא נתנו לו חכמים רשות להשתמש בהן, הרי הוא מדינו כשומר שכר. דשומר אבידה, כשומר שכר, וכדר' יוסף. והילכך, כשנתנו לו חכמים רשות להשתמש בהם, אסקיה דרגא, והוה ליה חייב באונסין כשואל. אבל מפקיד אצל שולחני, בעשותו כשומר שכר. וממנה אתה דן לנדון שלפניך, שמלוה על המשכון שומר שכר, ואפילו הלווהו מעות ואפילו משכנו בשעת הלוואתו, וכדרבי יצחק. והילכך, כשנתן לו זה רשות להשתמש בו, אסקיה דרגא, וכאותה של דמי אבידה, וחייב באונסין, ואפילו לא נשתמש בהם.
<h2>סימן שלז</h2>
שאלת: ראובן ושמעון יש להם בתים וחצר. בשותפות. כשבאים לחלוק הבתים והחצר, הדין שוה באלו הבתים מיוחדי' לבעלים, שצריך לשער להיות בחצר ארבע אמות לזה, כנגד פתחי הבתים, כשנחלוק החצר והבתים. או לא נאמרו דברים, אלא כשהבתים חלוקים, והחצר משותפת?
תשובה: לשיעור ארבע אמות לזה ולזה, אין הפרש בין שהבתים מיוחדים לבעלים, ובין שנפלו להם בתים וחצר בירושה, או שקנאום בשותפות, ועכשו הם באים לחלוק. לפי שכל בית שאין לו פירוק משא, אינו כלום. ואין הפרש בין זה לזה, אלא כשהאב מוריש לזה בית בשני פתחים, ולזה בפתח אחד. והניח החצר בירושה סתם. דכל שהדבר כן, כל אחד נוטל בחצר כנגד פתחיו, זה כנגד שני פתחיו, וזה אינו נוטל אלא כנגד פתחו האחד. וכדרב חסדא, דאמר: נותן לכל פתח ופתח ארבע אמות, והשאר חולקין בשוה. אי נמי, כשפתחו של זה רחב מארבע אמות, וזה קצר, שזה נוטל ארבע אמות ברחב כל הפתח, וזה אינו נוטל אלא ארבע אמות על ארבע אמות, וכדתניא התם. ואלו היו להם בתים וחצר בשותפות, כשהם חולקים, ונטל זה בית בשני פתחים, וזה בית בפתח אחד, אין לבעל שני הפתחים בחצר, יותר ממה שיש לבעל הפתח האחד. הא לעכב בחלוקת החצר, עד שיהא ארבע אמות לזה, וארבע אמות לזה, מעכבין. שהחצר בעצמה, אינה ראויה בפחו' מארבע אמות. וכל שיחלק, ואין שמו עליו, אין חולקין. ועוד, שכל בית שאין לו פירוק משא אינו כלום. הילכך, הבא לעכב, שומעין לו.
<h2>סימן שלח</h2>
עוד שאלת, בראובן שיש לו פתח סתו' בבית שער, שנכנסין בו שמעון ולוי. ובא ראובן לפתח, ולוי מעכ' עליו, לפי שאין לאותו פתח פצימין, אלא קצת המשקוף וחור אחד במשקוף, שמוכיח שהיתה דלת סובבת באותו ציר. גם יש מזוזות מאבנים, מכאן ומכאן, אלא שיש שם חלל, כעין קצת מזוזות פתחי העיר, שיש בהם חלל. ואמנם, יש עושין בחלל, ויש עושין בלא חלל. ויש עדים לראובן, שראו אותו יוצא ונכנס דרך הבית שער, באותו פתח הסתום. הודיעני: אם מקצת הפצימין ראיה לראובן, אם לאו?
תשובה: כל מי שיש לו זכות בחצר, זכות קיימת עד שיעשה מעשה המוכיח שהוא מתיאש ממנו, ומפקירו. זהו ששנינו בברייתא: בית סתום יש לו ארבע אמות. פרץ את פצימיו, אין לו ארבע אמות. אבל מי שיש לו פתח עם משקוף ומזוזות, ויוצא ונכנס בו, ולא פרץ אותו משקוף והמזוזות, איזה מעשה עשה זה, שיראה ממנו שהפקיר זכותו אצל שכניו! ואף על פי שאין חלל במזוזות, מה בכך! הרי הוא עומד כמות שהיה, ושהיה ראובן רגיל להכנס ולצאת בו. וסתימתו אינה ראיה, על סלוק זכותו ועל הפקרו. וכל שכן, אם הדבר כן, כמו שאמרת, שיש בעיר מקצתן עושין כן.
<h2>סימן שלט</h2>
עוד אמרת: כי לוי בא עליו בטענה אחרת, שאומר: שנתן ביתו מתנה לבנו. והכריזו בבית הכנסת: כל מי שיש לו זכות על הבתים, והבית שער סמוך לו, שיראה זכותו תוך חמישה עשר יום. ואם לא יראה, שיאבד זכותו כתקנת הקהל. וראובן לא הראה זכותו שיש לו בו, מחמת פתחו הסתום. וראינו שטר המתנה קרוע, וכתוב למטה מן השטר, שהכריזו בבית הכנסת על הבית, ועל הבית שער, ולא הראה ראובן זכות פתחו הסתום. הודיעני: הדין עם מי? ואם נאמר: כיון ששטר המתנה קרו' ובאותו שטר כתוב לשון ההכרזה, דנתבטל כח ההכרזה, בבטול שטר המתנה הקרוע?
גם בזה, נראה לי שלא אבד זכותו ראובן, משני פנים. האחד, כי אפילו המתנה קיימת, ושהכריזו על הבתים ועל הבית שער, ולא הראה ראובן זכותו. ואפילו הכי, לא אבד את זכותו. דכל שלא פרץ הפצימין, הרי הוא כפתוח. והגע עצמך! אם הכריז לוי כך, בעוד שהיה פתחו של ראובן פתוח, ונכנס ויוצא בו, מי נימא שיהא ראובן צריך לבא לפני בית דין, ולומר יש לי זכות בחצר שאני נכנס ויוצא בו, דרך פתחי זה לביתי. וזה ודאי, הדעת נותנת, שאני צריך לכך, ולא אבד את זכותו בשתיקתו. שפתחו מכריז על זכותו, ומראה אותו באצבע. ולפיכך, אם הפתח כמו שאמרנו, שאין כאן פריצת פצימין, הרי הוא כפתוח, ואינו צריך הודאה.
ועוד, כי בודאי אחר שאין ראיה אחרת ללוי על ההכרזה, אלא שהיא כתובה על שטר המתנה הקרוע קרע בית דין, אינו כלום. שאני אומר: כתבו ההכרזה, ועדיין לא הכריזו, ורשאין: שאין כאן משום מחזי כשקרא. כדרך שאמר בשלשה שישבו לקיים את השטר, דאפשר להם לכתוב: במותב תלתא כחדא הוינא; וכל לשון האשרתא, אפילו קודם שנתקיים בפניהם, ואין חוששין כאן למחזי כשקרא. כדאיתא בפ' האשה שנתארמלה /בד"ל: שנתאלמנה/ בכתובו'. ואף כאן, שמא כתבו ההכרזה על דעת שנתקיים /בד"ל: שתתקיים/ המתנה, ושיכריזו עליה, ונמלך האב, ולא נתן. ודי להכרזה ולהסכמ' הקהל, להפקיד ממון מי שעב' ודאי על תקנתם, ולא נוסיף עליה להקל, ולומר שיפסיד זה זכותו, בספיקת התקנה כודאה.
<h2>סימן שמ</h2>
שאלת: גרסינן בסוף המניח את הכד. אם היו שני' של איש אחד, שניהם חייבין. ואסיקנא בתמים. ור' עקיבא הוא, דאמר: שותפי נינהו. וטעמא דאיתנהו לתרווייהו, דלא מצי מדחי ליה. אבל ליתנו לתרוייהו, מצי אמר ליה: זיל אייתי ראיה, דהאי תורא אזקך, ואשלם לך. ופי' הרב ר' מאיר הלוי אבולעפיא ז"ל: דמשום הכי מוקי לה כר' עקיבא בלחוד, משום דסבירא ליה לרבי ישמעאל: דכל היכא דאיתא לתורא לקמן, משתלם מתורא. אבל כי ליתיה לתורא לקמן, משלם מן העליה. ויש לתמוה: היכן מצינו שאמר רבי ישמעאל, שהתם משלם מן העליה? ויש מי שפירש: בשעמד בדין, ואמר: אני אפרע דלרבי ישמעאל, כי ליתיה לתורא קמן, חייב המזיק לפרוע. וגם עליהם יש לתמוה, דסתמא קאמר, ולאו דווקא בשעמד בדין. ויש מי שפירש: דלרבי עקיבא יש הפר' בין איתנהו לתרווייהו, ובין ליתנהו. אבל לר' ישמעאל, אפילו איתנהו, מצי מדחי ליה, עד דמברר מאן מיניהו אזיק. וגם זה אינו נכון, דכיון שאחד מהם היזק, ושניהם גבי מזיק, היכן מצינו דמצי מדחי ליה? ושמא נאמר: דהכא כשברח האחד בפשיעת המזיק. ולרבי ישמעאל חייב, משום דהוו להו כאפותיקי. והפושע באפותיקי, חייב לשלם. אבל לרבי עקיבא, הוי שותף, ולא מיחייב. דאמר ליה: הוה לך למיטרייה. זהו תורף שאלתך ופירושך.
תשובה: הריני מקצר ועולה, על שפירשו הראשונים נ"ע שאמרת. ואומר אני: אולי כי יצא. זה לרב מאיר ז"ל, מדתניא בגמ', בפיסקת: שור שוה מנה, יושם השור בבית דין, דברי רבי ישמעאל. רבי עקיבא אומר: יוחלט השור. ואמרינן עלה: במאי קא מפלגי? רבי ישמעאל סבר: בעל חוב הוא, וזוזי אית ליה גבי. ורבי עקיבא סבר: שותפי נינהו. ושמא סבור הרב, דהרי זה כבעל חוב דעלמא, דשוי ליה האי שור אפותיקי. וכדאמרינן התם בגמ', דכמאן דעשאו אפותיקי דמי. והילכך, כל היכא דאיתיה, גבי מיניה. אבל ליתיה, גבי משאר נכסים דידיה.
ואם תאמר: אם כן, כי קא בעי התם: מאי בינייהו? לימא: דהא איכא בינייהו. י"ל: דחדא מן תרי תלת קאמר, דהא איכא טובא נמי, דמצי למפרך למנקט, כגון מכרו מזיק. דלרבי ישמעאל מכור לרדיא, ולרבי עקיבא אינו מכור. וכן מכרו ניזק, דלרבי ישמעאל אינו מכור. וכן לסלקו בזוזי, דלר' ישמעאל מצי לסלוקיה כבעל חוב, לרבי עקיבא לא, דשותפי נינהו. ומכל מקום, אי אפשר, דהא אפילו שחטו מזיק, שהזיק שעבודו, פטור. כל שכן, כשברח מעצמו. ולא קראו בעל חוב ממש, אלא לומר: שאינו זוכה בו, אלא בשומת בית דין, כשאר בעלי חוב. כדכתיב: יושם השור. ואמר רבי ישמעאל: יושם בב"ד. ולומר: שאינו מוחלט' מיד, עד שיחליטוהו בית דין.
וכן מה שפירשו אחרים, דלרבי ישמעאל אפי' איתנהו תרווייהו, מצי מדחי ליה: ליתא. דהא אמר ליה ניזק: המשועבד לי, גבי דידך הוא. וכדאמרינן בכתובות וביבמות, אורחי גבי דידך הוא. גם מה שאמר', אינו נראה לי. חדא, דאיהו לא שוייה ניהליה אפותיקי, דלימא ליה או אקים קמאי אפותיקי דשויתיה ניהלי, או הב לי מאי דאוזיפתך. אלא רחמנא הוא דשעבד' ליה. ומאן שווייה להאי שומר, שיתחייב בשמירתו! ואם באת לומר כן, כל שכן לר' עקיבא, דשותפין נעשין שומרי שכר זה לזה. אלא אם כן, תפטרנו משום שמירה בבעלים. ועוד, דהא לר' ישמעאל, אפילו במזיקו בידים, כגון ששחטו, פטור, וכדאיתא התם. ואמרינן, זאת אומרת: דמזיק שעבודו של חבירו, פטור. וכ"ש, כשלא שמרו כדבעי.
ועוד, היכן מצינו בפאותיקי /באפותיקי/ מפורש, שיהא בעל חוב חייב בשמירתו, שזה חייב? ואדרבה! מצינו שהוא פטור, בגיטין, גבי עושה עבדו אפותיקי ושחררו. דאפילו מאן דאמר התם, מי כותב רבו ראשון, אינו אלא משום דקסבר מזיק שעבודו של חבירו, חייב. ולרבנן, דסברי מזיק שעבודו של חבירו פטור, הכא נמי פטור, ואינו כותב משחרר, אלא העבד. אלמא: לכ"ע מיהא, אינו חייב בשמירתו. וכ"ש הכא, לר' ישמעאל, דאי' ליה מזיק שעבודו של חבירו, פטור. אלא יש לפרש, כאותן שפירשו, דבשעמד בדין היא, ואמר דיסלקנו במעות. דלרבי ישמעאל, הרי הוא כבעל חוב שעמד בדין, ואפילו ברח השור, משלם מביתו. ולרבי עקיבא, אף על פי שאמר כן, בבית דין, לא אמר ולא כלום, דשותפי נינהו. וכן פירש הראב"ד ז"ל. ואף על פי שלא פירשו שם, מסרוה לחכמים. ובתוספות פירשו: דלרבי ישמעאל, פשיטא דמצי מדחי ליה, כיון דאין לו בגוף השור כלום, ואין כאן שום חדוש. אבל לרבי עקיבא, יש חדוש, דסבר' כיון דיש לו בגוף השור, ליהוי כאלו האחד בחזקת הניזק, ומצי אמר ליה למזיק: ההוא דנאבד, שלך. והאי דקאי, שלי, קמ"ל. וגם זה דחוק קצת.
ויש לפרש, דלרבי ישמעאל, כיון שברח האחד מהם, לא גבי כלל הניזק. דאמר ליה מזיק: אייתי ראיה, דהאי אזקך. דהא מחוסרי שומא נינהו, ולית ליה מידי לניזק, בגוף השורים המזיקין, עד שעת העמדה בדין. ולא ירצה המזיק לסלקו, ויחליטו אותם בית דין לניזק. אבל לרבי עקיבא, מיד שהזיקו, הוו להו כשותפין בגוף השורין, וזכה בזה ברביע, ובזה ברביע. והלכך, אלו היו כאן שניהם, נוטל חצי נזק מגוף שניהם. אבל כשברח האחד מהם, נוטל מאותו שעומד לפנינו חלקו, דהיינו הרביע, והרביע הא' נאבד לניזק. דאמר ליה: אייתי ראיה דהאי אזקך, ושקול כולי מהאי. וזה נראה לי יותר ברור. וכמדומה, שכך פירש /בד"ל: פר"ח/ ז"ל משם גאון ז"ל. וזה לשונו: פי' גאון ז"ל, הא מני רבי עקיבא היא, דאמר: שותפי נינהו, עד שישתלם הניזק מן חצי נזק. ודקתני שניהם חייבין, לא ללמד דאם רצה מזה גובה, ואם רצה מזה גובה. אלא כלומר: שאם היו שני השוורין המזיקין עומדין, לא מצי מדחו ליה. אלא שיש לו רביע נזקו מזה, ורביע מזה. וזו היא שניהם חייבין. אלא אם אינן שניהם עומדין, אלא אחד מהם, הוא שמצוי, והאחד מת או ברח, מצי מזיק לדחויי, שאומר לו: טול מה שראוי לך, או שתביא ראיה שזה המצוי הוא שהזיקך, וטול כל מה שראוי לך, ע"כ. ונכון הוא.
<h2>סימן שמא</h2>
שאלת: ראובן החזיק ארבע וחמש, שנים, בקרקע א' של שמעון. והלך שמעון בדרך רחוקה, והניח קרקעות הרבה בני חורין, מלבד זה. ואשתו תובעות /תובעת/ מזונות, והעמידה בדין ראובן זה, שיסתלק מאותו קרקע, כדי שתמשכן אותו לצורך מזונותיה. השיב ראובן: כי שמעון בעלה, השאילו לו כל זמן שלא יהא הוא בעיר, ושיש עדים על השאלה ועל החזקה. ושגם היא יודעת כן, ומדעתה היה. וכיון שכן, אינה יכולה להוציאו ממנו למזונות, לפי שאין מוציאין למזונות מנכסים משועבדין. כל שכן, שיש כאן נכסים אחרים בני חורין. והבית דין דנו. שלא תועיל הודאת האשה, ולא עדים, וסלקוהו מן קרקע. הודיעני: הדין היאך?
תשובה: מה אני משיב על דברים נעלמים, ואתה לא הודעתני דעת הבית דין, על מה סמוך לדין כן. אולי טענות יש, שעליהם סמך, ואנכי לא ידעתי. אך לפי מה שאתה כותב, אם אין טענה אחרת לאשה, לא ידעתי עיקר לדין זה כלל. שאפילו נכנס ראובן, בקרקע אחד של שמעון, מעצמו, אין האשה בעלת דין שלו, ויכול ראובן לטעון לה: זילי! לאו בעלת דברים שלי את. אלא אם כן, היא מורשת משמעון בעלה. או שבית דין מעצמן דנין עמו, כפי מה שהוא ענין: אם נטושין, ואם רטושין, כפי הדינין הנזכרין במציע', בפרק המפקיד. אבל היא, אינ' בזה, אלא כנכרי'. זולתי, אם תבא לגבות ממנו, או כתוב' או מוזנות /מזונות/, לפי שורת הדין. וכאן, כיון שיש בני חורין אחרים, תגבה משאר נכסים. אלא שאיני יכול לברר לך דעתי, בעקר הנדון, עד שאשמע טענת הדיינין.
<h2>סימן שמב</h2>
שאלת: הא דאמרינן בבא בתרא: והלכת': כותבין שובר. ואקשינן עלה, מדתנן: שטרי חוב המוקדמין פסולין, והמאוחרין כשרים. ואי אמרת: כותבין שובר; ניחוש דילמא כבש' ליה לשטרא, וכתיב עליה תברא, והדר מפיק ליה להאי שטרא דמאוחר, וגבי ביה. ופרקינן: דכותבין שובר סתם. דכל היכא אימת דנפיק, מרע ליה לשטרא. וקשיא לי: וכי כתוב סתם, מאי הוי? והא קיימי סהדי דחתימי בתברא, ומסהדי דזמן כתיבת תברא, קדים לשטרא דנא, וגבו ביה?
תשובה: כל היכא דנפיק תברא סתם, חזקה משום דהא כביש לשטרא הוא, וחיישי' דלמא מאוחר הוא. ומשום הכי, כתבו ליה תברא סתם, כדתקינו רבנן. והילכך, לעולם לא מגבינן ביה. ומיהו, אכתי איכא למידק היאך כותבין שובר, לעולם ניחוש לפסידא דלקוחות, דדילמא זבין ליה לשטריה מניסן ועד תשרי. והשתא, כתיב ליה להאי תברא, ומפסיד להו ללקוחות. וכדאמרינן בפרק קמא דמציעא, גבי מצא שובר. בזמן שהאש' מודה, יחזיר לבעל. דאקשינן: וליחוש דלמא כתבה ליתן בניסן, ולא נתנה, וזבינתה לכתובת' מניסן ועד תשרי, ומפסדא להו ללקוחות. וי"ל: דשאני התם, דכיון דנפל תברא, איתרע ליה, וחיישינן לכל מאי דאפשר למיחש, אע"ג דבעלמא לא חיישינן. אבל הכא, שובר לא איתרע. ועוד, דהא קיימא לן כשמואל, דאמר: המוכר שטר חוב לחבירו, וחזר ומחלו, מחול. והלכך, נאמן, מגו דאי בעי מחיל. וכדאיתא התם, בפרק קמא דמציעא, גבי ההיא דמצא שובר. ואכתי קשיא: מכל מקום ניחוש לפסידא דלוה ממש, דדילמא זבניה לשטריה, ובתר דגבי ליה מיניה דלווה בשובר, מפיק לוקח שטרא, ושטר זביניה, וגבי ביה. לא היא! דלהכי לא חיישינן; דהא אי בעי קא מחיל ליה כדשמואל, כדאמרן. ולא גרע שובר, ממחילה. ואם תאמר: ולדעת הראב"ד ז"ל, שכתב: ואי כתיב ליה לווה למלו': משתעבדנא לך, לכל מאן דאתי מחמתך; תו לא מצי מחיל, מאי איכא למימר? ואפי' תמצא לומר, דבדור' ראשונים לא נהגו למכתב הכי, וכדמשמע נמי בגמרא. ולפיכך, כתבינן תברא, ולא חיישינן. מכל מקום, השתא דכלהו ספרי הכי כתבי, מי נימא דחיישינן, ולא כתבינן תברא? י"ל דכל דפרע ליה לווה למלוה, תו לא מצי גבי מיניה לוקח. דאמר ליה לווה ללוקח: אנא לא ידענא דזבנת ליה מיניה, ואת הוא דאפסדת אנפשך, דלא אמרת לי: לא תפרעיה. ומאי דאוזיף, לישקליה. והילכך, הוה ליה לווה, כמו שפרעו ברשות לוקח.
ואם תאמר: אם כן, מאי קא קשיא ליה, התם במציעא: וליחוש דילמא זבינתה לכתובתה בטובת הנאה? שמעת מינה: איתא לשמואל, דאמר: המוכר שטר חוב לחבירו, וחזר ומחלו, מחול. כלו': דמגו דאי בעיא מחלה, מהימנינן ליה, בזמן שהוא מודה לשובר זה, שהוא לבעל. אם כן, מאי קושיא! דאפילו תמצא לומר, דליתא לדשמואל, ליהימנא מגו דאי בעי כתבה ליה שובר מהשתא, ומרע ליה לשטרא. י"ל: דהתם, הכי קאמר: ליחוש דילמא זבינתא לכתובתה מניסן ועד תשרי, ואמר ליה לוקח ללווה, באפי סהדי: לא תפרע לדידה, דלדידי זבינתה. והא שטרא, דתו לא מצי פרע ליה לוה למלוה. וכי מהדרינן ליה האי תברא דקדים לזביני, מרע ליה לשטרא דזביניה, ולא מהני ליה, מאי דאתרי ביה באפי סהדי, ולא מידי.
<h2>סימן שמג</h2>
כתב הרב רבינו משה בר מיימון ז"ל, בפרק חמישי מהלכות טוען ונטען. החופר בשדה חבירו, בורות שיחין ומערות, והפסידה, והרי הוא חייב לשלם. וזה טוען שחפר שתי מערות, והוא אומר: לא חפרתי, אלא אחת, הרי הוא נשבע היסת. כלומר: שזה כמודה במקצת קרקעות, וכפר במקצתן, שהוא פטור משבועת התורה. וזה מן התימה. שהרי זה אינו טוענו, אלא תשלומי נזק, ותשלומי נזק הקרקע אינו כקרקע. למה הדבר דומה? לאותה ששנינו בפרק כל הנשבעין. שתים חבלת בי. והוא אומר: לא חבלתי אלא אחת.
וזו אחת מהשגות הראב"ד ז"ל, אלא שהוא ז"ל תירצה לדעת הרב ז"ל, בשטענו: למלאת החפירו'. וגם זה אינו מחוור בעיני. דהרי אין עליו, אלא תשלומי נזק. ותשלומי נזק, מטלטלין נינהו, ולא קרקע. ומסתברא לי, דבין הכי ובין הכי, מודה מקצת במטלטלין הוא, ונשבע עליו דבר תורה. אלא שקשה לי קצת, מה ששנינו בפרק שבועת הדיינין. רבי מאיר אומר: יש דברים שהן בקרקע, ואינן כקרקע, ואין חכמים מודים לו. כיצד: עשר גפנים טעונות מסרתי לך, והלה אומר: אינן אלא חמש; חייב. וחכמים פוטרין. ואוקימנא לה, בענבי' העומדים ליבצר. דרבי מאיר סבר, כבצורות דמיין. ורבנן סברי, לאו כבצורות דמיין. ועל כרחן, כשבצרן הנפקד, היא מתני'. דאי לא, אפי' לר' מאיר פטור, דהוה ליה הילך. אלמא: כל שהזיקו במחובר לקרקע, הרי הוא כקרקע. ונראה לי, דההיא, כשאמר לו: עשר גפנים טעונות אלו מסרתי לך, ואכלת את החמש, ועדיין חמש אלו הקיימו' שלי. והוא אומר: אינן אלא חמש, ואכלתי', ובעינא שלומי לך, וחמש אלו שלי הם. דהוה ליה כטוענו כלים וקרקעות, וכפר במקצת כלים, והודה במקצתן.
בפ"ק דמציעא, גבי פלוגתא דהילך דרבי חייא ורב ששת, יש ספרים שכתוב בהן, מלשון רבי יהודאי גאון ז"ל. ולמאן דאמר: הילך פטור; קרקע למאי איצטריך קרא למעוטי משבועה? הא כל קרקע הילך הוא! ופריק: הכא, במאי עסקינן, כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות. אי נמי, היכא דטענו כלים וקרקעות, והודה בכלים וכפר בקרקעות, עכ"ל הגאון ז"ל. ומדקאמר: שחפר בה בורות שיחין ומערות, דלאו הילך הוא, משמע: לכאורה כר"ם במז"ל, דנזקי קרקע, כקרקע. ואינה! דאפילו לההוא לישנא דגאון, נראה לי, דהני תרי פרוקי, לחד סלקן, בשטוענו כלים וקרקעות. ולו': דמשכחת ליה בשטוענו כלים וקרקעות, בתרי גווני: בין שהכלים מצד הקרקע, כגון שחפר במקצתו בורות שיחין ומערות, והוא תובע ממנו בית כור, ונזקי החפירות שחפר במקצתו, והוא מודה לו במקצת הקרקע, שלא חפר בו; דהוה ליה כטוענו כלים וקרקעות, והודה לו בכלים ובמקצת הקרקע, וכפר לו במקצת הקרקע. וא"נ, כגון שטענו כלים בעלמא, וקרקעות בעלמא, והודה לו בכלים, וכפר בקרקעות. נמצא שני תרוצין אלו, דרך אחד להם. אלא שהם באים בשני עניינין. האחד מנזקי קרקע, והאחד כלים בעלמא. כנ"ל.
<h2>סימן שמד</h2>
למונטשון. שאלתם: ראובן הלוה מנה לשמעון, ושניהם דרים במונטשון. ועכשו, יצא שמעון לדור במקום אחר, מארץ השרים. ובא ראובן לפני קהל מונטשון, ולפני בית דין שלהם, וקבל לפניהם על שמעון, ויש לשמעון נכסים במונטשון. ושלחו לשמעון, לעמוד עם ראובן לדין בפניהם. וסירב, ואמר: שלא ידון בפניהם, אלא שיבא ראובן בארץ השר, במקום שהוא דר שם, והוא ידין שם עמו. ועוד הפחידם מכח השר אדוניו, אם יעשו דבר כנגדו, כדבר זה. ושאלתם: מה יש לבית דין שבמונטשון לעשות? ואם יש להם להמנע מזה, מפני אימת השר, אם לאו?
תשובה: שורת הדין, כל שיש נכסים לשמעון במונטשון, צריכין בית דין להזקק לראובן, ושולחין לשמעון לבא לדון עם בעל דינו בפניהם. אם בא מחרת היום ששלחו לו, כדי שיעמוד לפניהם ביום השלישי, הרי טוב. ואם לאו, כותבין עליו פתח', ונוהגין עמו כדין המוזכ' בפ' הגוזל. והוא דמשמט /בד"ל: דמשמע/, ואמ': אתינ'. אבל אמר: לא אתינ'; לאלת', כתבי אדרכת' אנכסי' דאית ליה במונטשון, לפי שאין המלוה כפוף ללכת אחר הלווה לדון עמו, באיזה מקום שירצ', שלא יהא צריך להוציא מאתים על מנה. ואדרבה! הלווה חייב ללכת עם המלוה, משום דעבד לווה לאיש מלוה, כדאיתא בשלהי פרק דיני ממונות קמא. וכל שכן, שיש במונטשון בית דין, יפה יותר ממקו' השר, אשר הוא דר שם. ואם מפני שהפסיד' מחמת השר, אין זה מציל את בית דין מלהזקק לתובע. שאם הוא הפחידם לעשות עמהם שלא כדין, שמא אין בידו כח, ומפחדם בדברי הבאי, ועוד, שאם כן, יהו כל אדם עושין כן. שאין לך אחד שלא יוכל להזיק. ואם כן, אין הגדולים נידונים לעולם. והתורה אמרה: לא תגורו מפני איש, כי המשפט לאלהים הוא.
<h2>סימן שמה</h2>
לטוליטולה.
שאלת: הא דגרסינן בסוף פרק קמא דכתובות. וקאמר ליה רבי שמעון בן אלעזר לת"ק: אי שמיע לך דמכש' רבי מאיר בשתיקות, לאו דקרו ליה חלל ושתיק? לא! דקרו ליה ממזר ושתיק. אבל ממזר צווח, וחלל שותק, פסול. וקשיא לך: ממזר צווח, אמאי פסול? וכי מי ששומע חרפתו וצווח, ואינו סובל פסול, והלא המיוחס שבמיוחסין, בשומע חרפתו, משיב?
תשובה: דע, כל מי שנאמר כאותה שמועה, בצויחה ושתיקה, אינו אלא במי שנסתפק בפסול. אבל במוחזקין בכשרין, לא! ותדע לך, דהיכי קאמר ת"ק: דכל ששותק בממזרו' ונתינות, פסול. אדרבה! כי שתיק, מיחס טפי, והיינו מיחסותא דבבל, ובלשון הזה היא כתוב' אצלנו.
<h2>סימן שמו</h2>
עוד שאלת: הא דגרסינן בפרק האשה שנתאלמנה. רבי אליעזר סבר: לא שנא בו, ולא שנא בבנו, אינו מעיז. ורבנן סברי, בו הוא דאינו מעיז, אבל בבנו מעיז. וכתבת: יש לתמוה במאי מוקמת לה? אי בטוענו גדול, היאך אמר רבי אליעזר, זהו שנשבע על טענת עצמו, מאחר שסבירא ליה, דבבנו אינו מעיז? טענת אחרת היא זו! ואי בטוענו קטן, וטענ' קטן אינה טענה, וכאלו נשבע על טענת עצמו, והא אמרת: אין נשבעין על טענת קטן? ואם תאמר: הני מילי, רבא בטענ' עצמו. אבל בא בטענת אביו, נשבעין. אם כן, כדמקשינן ברישא: והא אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן? אמאי לא מתרצינן: ה"מ, בבא בטענת עצמו. אבל בא בטענת אביו, נשבעין. ומאי איצטריכינן לכל האי שקלא וטריא דלבתר הכין?
תשובה: תחלת כל דבר, יש לך לדעת, כי יש באותה שמועה, שתי גרסאות. כחדא גרסי, אלא בדרבה קא פליגי. והיא גרסתו של רש"י ז"ל. ויש גרסא אחרת, שאין גורסין בה, אלא והכי גרסי: כולהו טענתא נמי, טענת אחרים והודאת עצמו. בדרבה קא מפלגי. נמשך אחר אותה אוקמתא, דאוקמה בגדול הבא בטענת עצמו. ומאי דקשיא לך: היאך קורא אותה רבי אליעזר, טענת עצמו. לדבריהם דרבנן, קאמר להו. פעמים שהוא נשבע, על שאתם אומרים שאינה אלא טענת עצמו, דמשיב אבידה הוא, משום דלדידי, טענת אחרים היא, כשאר טענות דעלמא, הואיל וטענו בריא. דאפילו בבנו, הבא בטענת אביו, ובטוענו בריא, אינו מעיז. דהא דברי רבי אליעזר, בטוענו בריא אוקימנא לה, בפרק שבועת הדיינין. דגרסינן התם: ומי מצי אוקמת לה, כר' אליעזר בן יעקב? והא אמרת רישא: מנה לאבא בידך. אין לו בידי, אלא חמשים. פטור, מפני שהוא כמשיב אבדה. ופריק: התם, דלא אמר בריא לי, הכא דאמר בריא לי. ולפי הגירסא דגרסי, אלא בדרבה קא מפלגי, הכי מפרשינן לה. אלא בטוענו קטן, ממש כפשטה דמתניתין. ולעולם, בקטן הבא בטענת אביו, ובטוענו בריא. וכדאמרינן התם, בפרק שבועת הדיינין. ובדרבה קא מפלגי. דרבי אליעזר בן יעקב סבר: לעולם אינו מעיז, במי שטוענו בריא, ואפילו בבנו קטן, הטוענו בריא, ואומר: עומד הייתי על אבא, כשהלוך, או כשהודי' לו. ורבנן סברי: בבנו מעיז, ואפילו טוענו בריא. ואפשר, דלא פליגי רבנן, אלא בבנו קטן. אבל בבנו גדול, לא. וכן נראה דעת הגאונים ז"ל. אלא שיש לי בזה קצת גמגום, ואין זה מקום אריכות.
והנכון לפי גירסא זו, דלא נחלקו אלא בקטן. אבל בגדול, מודו ליה רבנן לרבי אליעזר בן יעקב. ולפי פירוש זה, הא דאמרינן בפרק כל הנשבעין. תני רבי אמי: שבועת ה' תהיה בין שניהם; ולא בין היורשין. ואוקמה רבה, כדאמר ליה: מנה לאבא ביד אביך; ואמר ליה: חמשין ידענא, וחמשין לא ידענא. ואביו בכי האי גוונא, מחויב; ויורשין פטירי. אתיא הא, אפילו כרבנן, ובגדול הבא בטענת אביו. וזה שלא כדעת הרב אלפסי ז"ל, שסמך על זו, לפסוק הלכה כרבי אליעזר בן יעקב. דסבירא ליה לרב ז"ל: דלרבנן, לעולם אפילו האב פטור. ולא משכחת לה, דאיצטרי' רחמנא למפטר גבי יורשיו, אלא לרבי אליעזר בן יעקב בלבד. ולעולם, מאי דקאמר רבי אליעזר: פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו; לדבריהם דרבנן קאמר להו, וכמו שכתבתי. דאילו לדידיה, טענת אחרים היא.
ומה שהוקשה לך, למאי איצטריכינן לכל האי שקלא וטריא? כי אקשי' מעיקרא: והא אין נשבעין על טענת קטן? הוה לן לתרוצי מיד: ה"מ, בקטן הבא בטענת עצמו. אבל בא בטענת אביו, נשבעין. זו אינה קושיא. דהא מעיקרא נמי, ודאי הכי תריצנא. וכדאמר רב: סיפא בטענת אביו, ורבי אליעזר בן יעקב היא. אלא דמשום דבבריית' פטרי ליה רבנן, משום משיב אבידה, איצטריכינן לברורי טעמיה דרבי אליעזר בן יעקב, דמחייב ליה: אמאי לא חשיב ליה משיב אבידה. ואוקימנא פלוגתא, וטעמייהו, בדרבה.
<h2>סימן שמז</h2>
ומה ששאלת: היאך גורסין אנו, אי גרסינן ומדמעיז משיב אבידה היא, או גרסינן הלכך משיב הוא? אנו, הכי גרסינן. ורבנן סברי: בו, הוא דאינו מעיז, אבל בבנו, מעיז. ומדלא העיז, משיב אבידה הוא. וגירסא דיוקא היא. וכן הביא בכתובות, ובגיטין פרק הנזקין, ובשבועת פרק שבועת הדיינין.
<h2>סימן שמח</h2>
עוד שאלת: הא דגרסינן התם, בפרק האשה שנתאלמנה. אמר מר: אם יש עדים, שהוא כתב ידם, או שהיה כתב ידם יוצא ממקום אחר, משטר שקרא עליו ערער, והוחזק בבית דין, אין נאמנין. קרא עליו ערער, אין. לא קרא עליו ערער, לא. מסייע ליה לרבי אסי. דאמר רבי אסי: אין מקיימן את השטר, אלא משטר שקרא עליו ערער, והוחזק בבית דין. וקשיא לך: אחר שנתקיים בבית דין, מה לי קרא עליו ערער, או לא? וליתא! דדלמא על ידי הערעור, אברירא ליה מלתא טפי. וכן כתב שם הראב"ד ז"ל, דרך קושיא, על מאי דאמרינן: מסייע ליה לרב אסי. וזה לשונו: קשיא ליה, סייעתיה, מהיכא? דילמא ברייתא, תרוייהו בעיא: ערער, והוחזק ב"ד; דאז ברירא ליה טפי. עד כאן.
ועוד, דאפילו לגירסא זו, רבי אסי לא בעי אלא הוחזק בבית דין. והכי קאמר: אין מקיימין את השטר, משטר שקרא עליו ערער, אלא אם כן הוחזק בבית דין. והראב"ד ז"ל, כן גריס. ופירש, הא דאמרינן: קרא עליו ערער, אין. לא קרא עליו ערער, לא. כלומר: קרא עליו ערער, בעינן הוחזק בבית דין. לא קרא עליו ערער, לא בעינן הוחזק בבית דין. וגם בהלכות הרב אלפסי ז"ל, כתוב כן. אמר רבי אסי: אין מקיימין את השטר, משטר שקרא עליו ערער, אלא אם כן הוחזק בבית דין. ויש לומר עוד, דהא דקתני בברייתא: משטר שקרא עליו ערער; דלרבותא נקטיה. דאף על גב דקרא עליו ערער, אם הוחזק בבית דין, מקיימין ממנו. והוא הדין, דבשלא קרא עליו ערער, הוחזק בבית דין בעינן לעולם! והגירסא הנכונה היא, שכתבה בספרים שלפנינו: קרא עליו ערער, והוחזק בבית דין, אין. לא הוחזק בבית דין, לא. מסייעא ליה לרב אסי.
<h2>סימן שמט</h2>
שאלת: הא דקיימא לן, דשליש נאמן: אי כתב השליש בחתם ידו, מקצת תנאי השלישות, ומסר ביד א' מבעלי הדין, וכתב השלישות, ועל פי תנאי זה, נמסר דבר פלוני, ביד השליש. וטען השלי': שיש בו תנאין אחרים, שלא נכתבו. מהו? מי אמרינן: כי היכי דעדים אין נאמנין לומר: תנאי היו דברינו; כשכת' ידן יוצא ממקום אחר, הוא הדין לשליש? או דלמא, טעמא דעדים, משום דנעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין, ואינן חוזרין ומגידין. אבל כתיבת השלישית /השלישות/ אינו אלא לראיה שהוא שליש, בענין זה?
תשובה: מסתברא, דאפילו למאן דמפרש לה, לההיא שמעתא: דתנאי היו דברינו, נאמנין; דווקא כשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר. אבל ביוצא ממקום אחר, אין נאמנין. הכא, נאמן. דשאני התם, דכל שנכת' שטר חיוב סתם, ממילא זכה המלוה או הלוקח, וכל עצמו אינו זוכה בו, אלא מכח שטר זה. והילכך, כשחוזרין העדים ואומרים: תנאי היו דברינו; הרי הן חוזרין ומגידין, הפך מה ששמענו, מסת' מה שהעידו. אבל כאן, שהדבר המושלש ביד השליש, לא נודע מה טיבו, אלא מפיו אנו חיין בו, ואפי' בדבורו הקל בלבד, והוא נאמן משניהם, ולא מכח שטר זה. ואילו כתב הוא, שעל תנאי זה בלבד הושלש בידו, היה בדין שנאמר: כבר הגיד על הממון המושלש, ושוב אינו יכול להוסיף על תנאין שכתב. וכן, אם אמר בשטר זה: שכחתי שתנאי כן וכן, היה לי עוד לכתוב בו; דומיא: דתנאי היו דברינו. אבל זה לא כתב, אלא שעל תנאי כן נמסר בידו, כדי שלא יוכל לומר הפך זה. אבל אם בא לקיים תנאי זה, ועוד מוסיף תנאי אחר, נאמן, לפי שעיקר ממון השלישות, ממילא לא הוחזק לאחד מהם, אלא מפיו.
ולא עוד, אלא שכל מי שהממון בידו, נאמן לעולם, ואפילו שלא מדין שלישות, במגו דאי בעי מסר מה שנמסר לידו, לחד מינייהו, וכההיא דאמרינן התם הימנה רב נחמן. מאי טעמא? מגו דאי בעיא קלתיה. וכי תימא: שאני הכא, דאיכא חתם ידו, והו ליה כמקום עדים. לא היא. דהא לא כתיב ביה, במה שכתב על תנאי זה בלבד. וכל שאינו מבורר, אינו כעדים לבטל כח מגו. דמגו, דאורייתא הוא. ועוד אני אומר, דאפילו כתב על תנאי זה בלבד, נמסר בידי שלישות זה, אפשר לומר שהוא נאמן להוסיף על התנאי. דשליש, כיד בעלים ממש הוא, כל שהשלישות יוצא מתחת ידו. לפי שכל משליש ביד אחר מסתם, משלישו על דעתו לעשות בו כטוב בעיניו. ותדע לך, דאפילו לגבי איסורי כרת האמינוהו, ומן הטעם הזה. דגרסינן בגיטין, פרק התקבל. בעל אומר: לפקדון; ושליש אומר: לגירושין. רב הונא אמר: בעל נאמן; ורב חסדא אמר: שליש נאמן. רב חסדא אמר: שליש נאמן, דהא הימניה. ואותיב רבי אבא לרב הונא, מדתני': הודאת בעל דין, כמאה עדים, ושליש נאמן משניהם. ופרקינן: שאני ממונא, דאתיהיב למחילה. ואיכא למידק, ודקארי לה רבי אבא, מאי קארי לה? דלגבי ממונא, איכא למימר: הא הימניה, ומשום דאתיהב למחיל'. אבל גט, דבעי כתיבה לשמה, ובעי דליתבי' בעל לאשה לגירושין, היכי שייך למימר ביה: הא הימניה? אי לאו לגירושין, נאמנותו של שליש ונתינתו, מאי קא עבדה. ולא עוד, אלא דק"ל כר' אבא ורב חסדא, וכמו שפסק הרב אלפסי ז"ל. אלא עיקר תירוצא דהא מלתא, משום דכל מאן דמשלי' אדעתא דמי שהשליש, או שהפקידו בידו, הוא מפקיד ומשלי'. דכיון דבידו לעשות שלא מדעת הבעלים, גם הבעלים מוסרין בידו על דעת כן. ואף זה, כיון שעלה בדעתו למסור גט זה ביד זה, וידע שאילו רצה למוסרו לאשה, מוסרו, ועושה עצמו שליח, אף הוא מכתיבו ומחתימו מעתה, לשם האשה. וכמשוסרו ליד זה, הרי הוא מוסרו בידו על דעת כן, שאם ירצה ליתנו לאשה, שיהא הוא שליח הולכה. ואפילו במקום עדים, אפשר שהוא נאמן, מן הטעם הזה. ומדומה אני, שכן דעת רבותינו בעלי התוספ'. והוא הדין, בשכתב השליש שלישותו, ומסרו ליד אח' מבעלי הדין.
<h2>סימן שנ</h2>
עוד אמרת: אם תמצא לומר, דשליש נאמן, היכא דאמר השליש, כי ראובן לוה משמעון אלף זוז, ונתן לו, בפרעון שטרי חוב שיש לו על אחרים. ועוד מסר שטר של אלפים לבנים, ובהרשאה לאחריות בידי אני, השליש. ועוד אומר השליש, הוזכ' בעת שנתן בידי השלישות הזה, שיבא שמעון לזמן פלוני, ויתבע החובות שנתן לו ראובן, בפרעון האלף זוז, ויתרעם מהם בחצר. ואם יקום שמעון, ויאריך החובות, או יזקוף, יבטל האחריות, ויחזיר השלי' שטר האלפים דינרין לראובן. הודיענו: האי דקאמר, ויבא השליש, מי הוה תנאה, שאם לא יבא באותו הזמן, ויתרעם מן החובות, שיהא האחריות בטל? או שאמר: יבא, מדעתו; קאמר. כההיא דפרק השותפין שבנדרים. ויבא אבא, ויאכל עמנו בסעודה: מדעתו; קאמר. וכההיא דאמרינן במסכת ביצה. ברתיה, אי בעי נסיב, אי בעי, לא נסיב?
תשובה: נראה לו דבר ברור, דאין בטול האחריו', בעכוב ביאתו לאותו זמן, מכמה טעמי'. דכל שלא אמר: על מנת; או: תנאי; וכיוצא בזה, ודאי לאו בהקפדה ובתנאי קאמר. וכן כתבתי אני, בפרק השותפין. גבי ההיא: דיבא אבא, ויאכל עמנו בסעודה. וגם הבאתי ראיה, מההיא דהבו ליה, וליסיב ברתי, כמו שכתבת גם אתה. ועוד, דבר מן דין, כאן דבר ברור, הוא שהרי לאחר אמרו יבא ויתרעם, חזר והתנ' בביטול, ותלאו בענין אחר. ואמר: ואם יקום ויאריך, יבטל האחר'. דאלמא: בקומו להאריך, תלה בטול האחריות, ולא במה /בד"ל: בעמו/ שלא בא להתרעם.
גם מה שאמרת: אם כתוב בלשון השלישות, שחתם השליש: וכל ספק שיולד בלשון זה, ובענין זה, יהא נדון לפי מראות עיני השל'; מי אמרי' דדוקא ספק שיולד בלשון זה, וכענין זה הכתוב בחתימת ידי השליש. או דלמא, בכל ספק שיולד, בכל ענין השלישות, קאמר? מסתברא: שבכל ספק שיוליד, בכל ענין השליש', קאמרי. שהרי הם מגלים דעתם, שרוצים לעשות להם איש אחד, נאמן, להסתלק מכל דין ודברים שיש ביניהם. ועל כן, השלישו גוף הממון בידו, והאמינוהו עליהם. וכן בכל ספק שיולד ביניהם, בכל אותו הענין, שמוהו מכריע ביניהם, שאין מן הדעת שיחזרו לסלק מעליהם קצת בהכרעתו, ולשייר קצת. כך הדעת נותנת.
<h2>סימן שנא</h2>
עוד שאלת: אפטרופין שמינה אבי יתומי', ואמר בצוואתו: ואם חס ושלום, יפטר אחד מהם, או שיסתלק מאפוטרופס' זו, או שילך למדינת הים, תהא רשות ביד הנשארים, למנות אחר תחתיו. מי אמרינן: כיון שאמר: או שיסתלק מאפטרופסות זו; משמע דכל זמן שירצה, מסתלק, אפילו לאחר שהחזיק בנכסי', דומי' דיפטר? או דלמא, שיסתלק קודם שיחזיק בנכסים שיש לו רשות לחזור בו, ולהסתלק; קאמר?
תשובה: לאחר שהחזיק בנכסים, אינו יכול להסתלק. וכדתני בתוספת', בבבא בתרא. אפטרופין שהחזיקו בנכסי יתומים, אין יכולין לחזור בהם. והיא אותה תוספת', שכתבת. ואפילו אם אמר השכיב מרע בפי': ואם יסתלק אחד מהם, לאח' שיחזיק בנכסים; אפי' הכי, אין אחד מהם יכול להסתלק. לפי שמשעה שהחזיק בנכסים, נעשה שומר של יתומים, ואינו רשאי לאחר שנעשה שומר שלהם, להסתלק משמירתו. ולא עוד, אלא להניח ביד אחר, כעין שומר שמסר לשומר, אינו רשאי, משום דהאי מהימן ליה, אידך לא מהימן ליה. והאי דקאמר: אם יסתלק; לא נתינת רשות הוא, אלא: דאי; קאמר, ולומר: שאם יסתלק זה, בין בדין בין שלא בדין, יהו ממנין אחד במקומו. לפי שלשלשה הוא מאמין על נכסיו, ולא לשנים. ונתן רשות לאפטרופין הנשארים, למנותו. וכל שאמר: אם; אינו בנותן רשות, אלא שהוא חושש למה שאפשר, ואומר כיצד ינהגו בו הנשארים. שפעמים, שאדם חושב ומדבר, במה שאפשר להיות, ואפי' שלא מן הדין, ואפילו בעברה. כאות' שאמרו בפרק קמא דיבמות. דלוי תני במתניתיה שם: שש עשרה נשים; ואע"ג דלא משכח' לה לאותה המיותר', אלא באיסורא: דאי; קתני, וכדאיתא התם. ועוד, דבנדון שלפנינו, אפשר דמסתלק מן הדין, קאמר. וכגון אפטרופ' דמפסיד. סוף דבר, איני רואה שיהא רשאי להסתלק, ולתלות בענין זה.
<h2>סימן שנב</h2>
שאלת: שני יוסף בן שמעון, הדרים בעי' אחת, ויצ' עליהם שטר חוב. ושמעון הא', כבר מת בשעת ההלואה. וכתו' בשטר: אני יוסף בן שמעון נראי, לויתי מפלוני מנה. הודיעני: אם נאמר אחרי ששמעון האחד מת, תהא כתיבת נראי בסימן, או לא? כי מעשה שהיה, כך היה. ונסתפקו בו, בית דין.
תשובה: כל שהוא כותב כן, נראה לי שהדבר פשוט, לפי שהוא אומר כן. ושמא אביו כבר מת, ומערים הוא בכך, כדי לפטור את עצמו, ולחייב את חברו, שעדיין אביו חי. ואפי' עדים חתומים בו, לא אמרינן בכי הא, אכולה מלתא קא מסהדי. וכדאמרינן בכתובות, פרק האשה שנתאלמנה. איבעי' להו: מהו להעלות משטרות ליוחסין? היכי דמי: דכתיב ביה: אני פלוני כהן, לויתי מנה מפלוני; וחתימי סהדי. מאי? אמנה שבשטר קא מסהדי, או דילמ' אכולה מלתה קא מסהדי? ר' הונא ור' חסדא, חד אמר מעלין, וחד א' אין מעלין. וכיון דלא ידעינן, מאן דאמר דא, ומאן אמר דא, מספקא אין מעלין. דדילמא רב הונא, דרביה דרב חסדא הוא, דקאמר: אין מעלין. ואמרינן דלאו אכולה מלתא קא מבהדי, והכא נמי לגבי ממונא, דכותה, דמספקא לן, לא מפקינן ממונא. ודכותה נמי, נראה. כי באומר: אני יוסף כהן ברבי שמעון, לויתי מנה מפלוני, דאיהו הוא דקאמר; ומאן קא מסהיד עילויה, דהוא ניהו הכהן, איהו הוא דקאמר. וסהדי, לאו בהכי קא סהדי, אלא אמנה שבשטר.
אבל אם היה כתוב בשטר: אמר לנו יוסף בן שמעון נר', לויתי מפלוני מנה; בהא נראה דהוי סימן. כי היכי דהוי סימן, אלו כתבו: יוסף הכהן בן שמעון. וכמו ששנינו שם, בפרק גט פשוט. אם היה כהן, וכתב כהן; דבכי הא ודאי אכולה מלתא קא מסהדו. והכא נמי, דכותה. דלא אמרינן כתבו, ולא דייקי, דסהדי מידק דייקי, במאי דקאמרי. וכיון שאין דרך לכתוב נר', אלא סימנא לחיי, סימנא הוי, כאילו כתבו בן שמעון החי.
<h2>סימן שנג</h2>
עוד שאלתם, על שטר מתנה שאין כתיב בו: כתבוה בשוקא; אם היא מתנה, אם לאו?
תשובה: ראיתי נוסח שטר המתנה, וכתוב בו: ומעכשיו, ילך ויחזיק חזקה גמורה, בכל אותן בתים, ויזכה בהם זכיה שלימה, כאדם המחזיק בשלו. ואם כן, הרי נתן ורצה לפרסם, אחר שאמר: שילך עכשו ויחזיק. ומה שאמרו, דאפילו סתמא הוי' מתנה טמירת', ה"מ באומר: שדי נתונה לך; או באומר לעדים: כתבו וחתמו לו, שאני נותן לו שדי, או נכסי; שכל שלא אמר: וכתבו בשוקא; הרי לא רצה לגלות מתנתו. אבל זה שאמר: מעכשיו שילך ויחזיק; אין לך גלוי יותר מזה. וכבר כתב הרב אלפסי ז"ל, משם רבינו האי גאון ז"ל, דשכיב מרע שאמר לעדיו: לא תגלו תפקדתא עד לאחר מיתה; לאו טמירתא הי', דבעידנא דמיקימא, דהיינו לאחר מותו, לאו טמירתא היה והכא נמי, כי מוחזק בה מהשתא, לאו טמירתא היא. וכ"ש, אם החזיק בה בחיי אחיו, כשנתנה לו, דמגולה היא.
<h2>סימן שנד</h2>
שאלת: שכיב מרע ששאלוהו: ביד מי אתה רוצה להניח את שלך; ואמר: ביד אשתי, ותנו לה המפתחות; אם עשאה אפטרופי' בכך? לפי שהקהל מנו אפטרופין אחרים, אחרי מות הבעל. ועל זה כבר השבתי אני, כי עשאה אפטרופ'. ושאין הפרש בין שאמר מתוך שאלה ששאלוהו, ובין שאמר מעצמו. והבאתי ראיה, אע"פ שאינה צריכה, מה היא /מההיא/ דאמרו: נכסיך למאן? דילמא לפלניא? ואמר: אלא למאן! ועוד אמרתי: שלא ידעתי, מאיזה טעם העמידו הקהל אפטרופין. אלא אם כן, ראו שהאשה מפסד', ורשאין מפני שאמרו: אפטרופא דמפסיד, מסלקינן ליה. ועתה חזרת ושאלת על דבר זה ממש. ואמרת: שיש מחלקין בין הא, לההיא דנכסי למאן. וסתמת הענין באמרך, כי החולקים אומרים שיש הפרש לפי דעתם, בין ששאלוהו והשיב, למי שאמר לעצמו: תנו המפתח' והכל לאשתי. ולא ידעתי אם אותם החולקים אומרים, כי יותר שוה כשאומר מעצמו, לאומר מתוך שאלה. ואם זו היא חלוקתם, לא ידעתי לא טעם ולא ריח לדבריהם. ואולי הם אומרים בהפך, שאילו שאלוהו והשיב, אפטרופיא עשאה. אבל כשאמר מעצמו: תנו המפתחות והכל ביד אשתי; לא הוציא לשון אפטרופסות מפיו, לא נתכוון לאפטרופסות. ואם אמרו זה, יותר קרוב לחוש. וגם אני אומר, שאלו לא אמר, אלא: תנו המפתחות ליד אשתי; לא עשאה אפטרופי', דלא מסר לה, אלא שמירת מפתח. וכדאמרינן בע"ז בפרק השוכר. אבל אם אמר: תנו המפתחות והכל ביד אשתי; כמו שבא בלשונך, ודאי נראה שעשאה אפטרופי'. דאי לשמירת מפתח, לא היה אומר: המפתחות והכל. ומאי: הכל? לאפטרופסות!
<h2>סימן שנה</h2>
שאלת: ראובן הוציא שטר חוב על שמעון, ושמעון טוען שפרעו כלו. והוציא שובר, וכתוב בו: כי ראובן מודה שפרע לו דינרין. וטען ראובן: שלא פרע לו, כי אם שני דינרין. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: הדעת נוטה, שהדין עם ראובן התובע, משני טעמים. הא', שאם כדברי שמעון שפרע את הכל, היה לו לכתוב: שפרע לי שטר חוב פלוני. ואם לא היה חייב לו אלא שטר זה, היה לו לכתו': שפרע לי כל חוב שיש לי עליו. וכשראה שמעון שכתב לו פרט, איך קבל ממנו. זה אין הדעת מקבלת כן. ויותר טענה מקובלת היתה, אילו טען: פרעתי מן החוב כן וכן, ונשאר המותר. וטעות סופר הוא, כשלא הזכיר סכום הדינרין.
ועוד, שכל שכתוב בשובר, שפרע דינרין, וזה אומר: שנים; השטר מסייעו. וכאותה שאמרו, בריש פרק שנים אוחזין: סלעין דינרין. מלוה אומר: חמש; ולוה אומר: שלש. רבי שמעון בן אלעזר אומר: הואיל והודה מקצת הטענה, ישבע. רבי עקיבא אומר: אינו אלא כמשיב אבדה. ואתי' לאקשויי מדר' עקיבא, לרב ששת דאמר: הילך פטור. דהא הכא, דקא פטר רבי עקיבא בשלש, ומשום משיב אבידה. הא שתים, חייב. הא שטרא דקא מודה ביה, הילך הוא. ש"מ: הילך חייב. ופרקינן: לעולם שתים פטור. ושאני התם, דקא מסיי' ליה שטרא. כלומר שהעדים החתומין על השטר, מעידין כדבריו, שלא היו אלא שתים. ולפיכך, לא בארו מניינם. אלמא: בודאי משוינן ליה. ויש מגדולי הראשונים ז"ל, שאמרו, דלגמרי מסייע ליה שטרא לפוטרו, אפי' משבועת היסת, כאילו העדים מעידין כדבריו. ולזה דעתי נוטה. ומ"מ, אין בנו כח להוציא ממון בכך, משום דקיימא לן, בכל מקום, יד בעל השטר על התחתונה, וכדאמרו בשלהי פרק גט פשוט. אמר: שטר לך בידי, פרוע. הגדול פרוע, והקטן אינו פרוע. חוב לך בידי פרוע, שניהם פרועין. אמר ליה רבינא לרבא: אלא מעתה, שדי מכורה לך, שדה מכורה לו. שדה שיש לי מכורה לך, כל שדותיו מכורין לו. אמר ליה: שאני התם, דיד בעל השטר על התחתונה. כלומר: כל שבא להוציאן בשטר שבידו, ידו על התחתונה, ועליו הראיה, דממונא היכא דקאי, ליקום, אע"ג דהכא, מסייע לה שטרא. הכי, ה"ל מלתא דעבידא לאיגלוי, ואטרוחי בי דינא תרי זימני, לא מטרחינן.
וזהו שאמרו, בפרק המקבל. ההוא שטרא דהוה כתיב ביה: שנין, סתמא. מלוה אומר: שלש; ולוה אומר: שתים. וקדם מלוה, ואכלינהון לפירי, מי נאמן? ואסיק רב כהנא, דפירי בחזקת אוכליהן, ואיפסיקא התם הלכתא כותיה. דאלמא: לא מסייע ליה שטר' לגמרי, לאפוקי ממונו. דאם איתא, הוה לן לאפוקי מיניה דמלוה, פירי דאכל, כאלו העדים מעידין, שאינו אלא ב'. וטעמא דמלתא, משום דמלתא דעבידא לאיגלויי היא, ואטרוחי בי דינא תרי זימני, לא מטרחינן. וכדאמרינן התם. הלכתא כותיה דרב כהנא, דאמר פירות בחזקת אוכליהן. ואקשינן: והא קיימא לן כרב נחמן, דאמר: קרקע בחזקת בעליה עומדת? ופרקינן: ה"מ, דלא עבידא לאגלויי. אבל מלתא דעבידא לאיגלויי, תרי זימני בי דינא לא מטרחינן. ולפיכך, יש לב"ד לחקור. הדבר הרבה. ואם לא יוכלו להעמיד דבר על בוריו, ליקום שטרא ביד מלוה, ומעות היכא דקיימי לוקמי, עד שיתגלה הדבר. אי תפס, לא מפקינן מיניה.
<h2>סימן שנו</h2>
עוד שאלת: שלטון העיר מכר קרקע של ראובן לשמעון, על לא תרעומת על ראובן. הודיעני: אם יכול ראובן להוציא מיד שמעון, כדין לוקח מגזלן? או אמרינן בכי הא, דינא דמלכותא דינא?
תשובה: אם הדבר כן, כמו שאמרת, שלא היה לשלטון תרעומת על ראובן, יכול ראובן להוציא מיד שמעון, דדינא דמלכותא אמרו. גזלה דמלכותא, דינא, לא אמרו. ולשון דינא דמלכותא, מורה על דברים שהם מחוקי המלכים לעשות כן בארצם, כגון לשים ערכאות, לכתוב שטרות. וכמו שאמרו בפרק קמא דגיטין. כל השטרות העולות בערכאות של נכרים, כשרים. ואמרינן עלה בגמ': קא פסיק ותני! לא שנא מכר, לא שנא מתנה. בשלמא מכר, אי לא יהיב זוזי קמייהו, לא מרעו נפשייהו. אלא מתנה, במאי קנה לה? בהאי שטרא. האי שטרא, חספא בעלמא הוא. כדשמואל דאמר: דינא דמלכותא דינא. וכן לקוץ אילנות, לסחור /בד"ל: לסכור/ נהרות, ולעשות יערים, וכדאמרי' בפרק הגוזל. אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא. אמר רבא: תדע דקטלי דיקלי, וגשרי גישרי, ועברינן עלייהו. וכן לעשות חוקים בארצו, כדי שלא יבואו העם לידי הכחשו' וקטטות. ומתקנין שלא יקנה אדם קרקע אלא בשטר. וכמו שאמרו בפרק חזקת הבתים. מלכא אמר: לא ניכול איניש ארעא, בלא שטרא. וכן כל כיוצא בזה. שכלל עניינין אלו, הם ממשפטי המלכים. אבל אם יחדש השלטון דברים שאינן מחוקי המלכים, לא אמרינן בכי האי, דינא. דאמרינן בפרק חזקת הבתים. אמר רבא: הני תלת מלי, אשתעי ליה עוקבן בר נחמיי' ריש גלותא: דינא דמלכותא דינא, דאריס' דפרסאי עד ארבעין שנין, והני זהיר' דמלכא דזבני ארעא לטסקא זביניהו זביניה. וה"מ לטסקא, אבל לכרגא לא. מאי טעמא? כרגא אקרקפי דגסרא מנח. וכל שכן, אם מכר באונס גמור, שאין ממכרן ממכר.
<h2>סימן שנז</h2>
כתבת: שהוקשה לך, מה שהשבתי. כי מסעודת בית חורון מוכח, שכל מה שלא יתנה אדם: בעל מנת; או: על תנאי; וכיוצא בזה, לאו בהקפדה ובתנאי קא'. והבאתי ראיה, מההיא דהבו ליה ארבע מאה זוזי לפלוניא, ולינסיב ברתאי, ארבע מאה יהבינן ליה, ברתיה איבעי נסיב איבעי לא נסיב. ואמרת: שבכמה עניינים מצינו, דגלויי דעתא לחוד מספיק, באדעת' למיסק לארץ ישראל, ובמברחת.
תשובה: דבר זה, כבר עמדו עליו הראשונים נ"ע, ואמרו: היאך אפשר דרבי מאיר בעי תנאי כפול בממון? ומי גרע מגלויי מלתא בעלמא. ולא עוד, דבמתנה על מה שכתוב בתו', אפי' תנאי כפול לא מהני ליה. אפשר לומר כן, היא מתנה, ואומר: על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה. ואם יש לך, לא תהא מקודשת לי. ואתה אומר שהיא מקודשת, וחייב לה בשאר כסות ועונה, בעל כרחו. וכן לרבנן, בשאר ענייני התנאין, כמעשה קודם לתנאי, והן קודם ללאו, ותנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר, מי גרע מגלויי הדעת? ופירוקא: דהא מלתא: דאין ה"נ, דגלויי הדעת עדיף טפי, דכי מתנה, ולא התנאין הגמורין, לא בדוקא קא מתנה, ובהקפדה, אלא רוצה הוא בקיומו של מעשה, ולא בקיום תנאו. שאילו כן, היה לו להתנות בדרכי התנאין שאמרה תורה. ואפילו במתנה כדרכו, כל שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה, אינו אלא במפליג בדברים, למאן דאמר מתנה על מה שכ' בתו' אפי' בממון, תנאו בטלה. וכן לרבי יהודה, בעונ'.
<h2>סימן שנח</h2>
עוד אמרת: על אותה ראיה שהבאתי, מסעודה בית חורון, כי באיכא דאמרי, אמר רבא: לא תימא טעמא דאמר, אינן לפניך, אסור, אבל אמר, ויבא אבא ויאכל עמנו בסעודה, מותר. דלא אפילו אמר ליה, יבא אבא ויאכל עמנו בסעודה, אסור סעודתו מוכחת עליו.
ואני איני רואה כאן סתירה של כלום, למה שאמרתי, דמלישנא קמא מוכיח, שהדין כמו שאמרתי. ולישנא בתרא לא בא לחלוק על דין זה, אלא שחדש רבא דסעודתו מוכחת עליו, שלא היתה מתנתו מתנה גמורה. שאינו מן הדעת, שהכין זה סעודה למשתה בנו, ומפסידה, ונותנה לאחרים.
<h2>סימן שנט</h2>
שאלת: הא דאמר רב נחמן, דבעל חוב נפרע שלא בפני בעל חובו, שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של אביו, והולך ויושב לו במדינת הים. מדינת הים דוקא קאמר, כלו', במקום רחוק. אבל במקום קרוב, לא. או דילמא לא שנא. ואם תמצא לומר, דבמקום קרוב, ליתה לדרב נחמן. היאך נדון אותו, אם בדינין האמורין בהגוזל, או בהודעא /בד"ל: במודעא/ בעלמא?
תשובה: מסתברא, דהא דרב נחמן, כשהוא במקום רחוק יותר ממהלך יום אחד. דהא טעמיה דרב נחמן, משום פסידא דמלוה, ונעילת דלת בפני לוה היא. שאילו אתה אומר שאין נפרעין שלא בפניו, נמצא מלוה מפסיד. שהרי אינו יכול להעמידו בדין, בפני ב"ד בזמנו, דהיינו דאזיל שליחא דבי דינא בתלתא, כשבא ואתי בארבעה, וקאי בחמשה. והילכך, כל שהוא קרוב מהלך יום אחד, הרי זה כאלו הוא עמו במדינה. דאפי' בבורח מב"ד, אי מקרב למתא, לא כתבינן אדרכתא, עד דמודעי' ליה. כל שכן זה, שלא פשע בכלום. אבל כל שהוא רחוק יותר ממהלך יום אחד, הרי זה מקום רחוק, לענין זה. שהרי המלוה נפסד בכך, ואיכא נעילת דלת. וכל שהוא קרוב יום אחד, שולחין לו שליח ב"ד, ומודיעין אותו. ואם בא, הרי טוב. ואם לא בא, וטען ששטר שהוציא לפניהם בעל הדין, שטר מזוייף הוא, או שפרעו, ויטרח ויביא עדים, נותנין לו כדרך שאמרו שם, בפרק הגוזל. אבל אם הוא רחוק יותר ממהלך יום אחד, אם אין לו אלא קרקע, מיד מכריזין ועושין לו שומא, ומורידין אותו לתוכו. ואם מצאו לו מטלטלין, מגבין אותן לו מיד אשומ'. שלא אמרו, דלא כתבינן אדרכתא אמטלטלי, אלא למי שטען ואמר: שטר מזוייף הוא, או שטר פרוע הוא. ומשום טעמא דאמרינן התם. דאדאזיל ואתי ומייתי סהדי, דילמא שמיט מלוה, ואכיל להו. אבל הכא, דלא טען לווה, שהוא מזוייף או פרוע, מסתמא אחזוקי שטרא במזוייף, או בשטר פרוע, לא מחזקינן, דלא למגבי ביה, ואפילו מטלטלי. אלא מקיימין את השטר, ומשביעין אותו שהוא חייב לו בשטר זה, כמה שהוא טוען, וגובה אפילו מן המטלטלין. וכן כתב הרב ר' משה ז"ל, בפרק שלשה עשר, של הלכות מלוה ולווה.
וגרסינן בירושלמי, בפרק הכותב. אלכסוה אמר ליה לרבי מונ'. אנו עבדין טבאות סגי מנכון. אנו כתבין דיוטין גמורין. אין אתא הא טבאות, ואין לא, אנו מחלטין נכסיה. אמר ליה: אף אנן עבדין כן. משלחין בתרי' תלת איגרין. אין אתא, הא טבאות. ואין לא, אנו מחלטין נכסיה. אמר ליה: הגע עצמך! דהוה באתר' רחיק. אמר ליה: אנן משלחין בתריה, תלת איגרין. חדא גו תלתין, וחדא גו תלתין. אין אתא, הא טבאות. ואין לא, אנן מחלטין נכסיה. אמר רבי מתניה: והוא שעמד בדין, וברח'. אבל אם לא עמד בדין וברח, לית אנן מחלטין, אלא מכריזין.
<h2>סימן שס</h2>
לתודילה.
שאלת: ראובן שהיה חייב לשמעון מנה, והקנה נכסיו לקטן, כדי שלא יוכל שמעון ליפרע ממנו עד שיגדיל. אם רשאין ב"ד להעמיד אפטרופא לקטן, לפרוע לשמעון, אם לא וכתבת משם הרב ר' מאיר הלוי ז"ל, שאף על פי שב"ד מעמידין אפטרופוס לקטנים, כשהגדולים באים לחלוק עמהם, מ"מ לגוד או איגוד לא מוקמי'. ומיהו, איניש דעלמא דאקני נכסיה לקטן, כדי להבריח מדין גוד או אגוד, בהא מוקמי' אפי' לגוד או אגוד. ושאלת: אם הנדון שלפנינו כזה?
תשובה: אע"פ שראיתי בימי הגדולים רבותי נ"ע, שלא נזקקו לזה במעשים שהיו במקומותינו, אפילו כן, אנו או' שב"ד יפה, ראוי ליזקק. שאין אלו, אלא הכרחים של עושין שלא כהוגן. וכב' אמרו בגיטין, פרק השולח. ההיא עבדא דבי תרי, קם חד מינייהו שחרריה לפלגיה. אמר אידך: השתא שמעו בי רבנן, ומפסדו ליה מנאי. אזל אקנוייה לבנו קטן. שלחה רב יוסף בריה דרבא, לקמיה דרב פפא. שלח ליה: כאשר עשה, כן יעשה לו, גמולו ישוב בראשו. אנן קים לן בינוקא, דמקרבא דעתיה לגבי זוזי. מוקמינן ליה אפטרופא, ומקרקיש ליה בזוזי, וכתיב ליה גיטא דחירותא על שמיה. אלא שאין הנדון דומה לראי' לגמרי. דהתם הוא דידעינן קושטא דמלתא, ואין בה ספקא, אלא שהקטן אינו בר כפייה. ולפיכך, מוקמינן ליה אפטרופא. דהא על דיניה קמא מוקמי'. ואף אותה שכתבת, משמו של הרב רבי מאיר ז"ל, דכותה, והיא היא שהביא הוא לראיה. אבל כאן, יש דבר אחר, שאנו חוששין שמא שובר יש, או צררי אתפסיה. דהיא הטענה שאין אנו נזקקין לנכסיה קטן עד שיגדיל. ואם מת האב בגו זמניה, או דשמתוה ומית בשמתיה, דנזקקין. ומכל מקום, אם בשעה שנתן, הודה שחייב לזה, נפרעין ממה שנתן לקטן, דהרי זה כאותה שאמרו, בשחייב מודה, ושמתוה ומית בשמתיה.
ובין כך ובין כך, ראוי לצבור לגדור בפני בעל פרצים, כדי שלא ילמדו לעשות כן. ורשאין: דהפקר ב"ד הפקר. ואפילו בערו' החמורה, עשו כן, כדאיתא בהרבה מקומות בגמרא, גבי אין טענה אונס בגיטין, בריש פרק קמא. בכתובות. וביבמות פרק ב"ש. דה' דאותבוה אבי כורסיא, ואתא חבריה, חטפא מיניה. ובמקומות אחרים.
<h2>סימן שסא</h2>
שאלת: מלוה שתבע את הלווה בב"ד, לפרוע לו אלף וחמש מאות דינרין. וירדו ב"ד לנכסיו, וירדו לשום על הבתי' שלו, ושמו מחציתם לאלף וחמש מאות. ועשו הכרזה, כפי שורת הדין. ובא אחד ועלה בדמי אותו המחצית לאלפים די'. והלוה /בד"ל: והמלוה/ אומר: תנו למלוה בחובו, מן הקרקע, לפי חשבון אותו עלוי. והמלוה טוען: הואיל ואין המעלה רוצה ליתן האלפים די', אלא על המחצית, ואינו רוצה ליתן לפי אותו חשבון, בפחות מן המחצית, אין לי ליטול אלא לפי שומתכם, ולא לפי העלוי. שאין המעלה רוצה ליקח פחות ממחציתם. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: מסתברא, שהדין עם המלוה, שאין לו ליקח, אלא בשומת הב"ד, אלא אם כן חזרו הב"ד בהם, והכירו שטעו בשומתן. דהיינו ששנינו שום הדיינין, שפחתו שתות, או שהותירו שתות, מכרן בטל. הא לאו הכי, שומתן הראשונה שומ', ואפילו בא אחד, ועולה. או אפי' באו אחרי', ואמרו שטעו בשומתן, לא. דמאי חזית דסמכת אהני, ותימר דאינהו בקיאי טפי? אדרבא! נימא שהבית דין שדקדקו הרבה, יפה יפה, כפי הראוי לב"ד, הם כונו יותר. ויתר מכאן, אמרו בע"ז, פ' השוכר. כד שימי בי תלתא, ואתו תלתא, ושימוה, ואמר: ליתו תלת' אחריני, ולישימוה. אמר רב פפא: דינ' הו' דמעכב. אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע: ממאי? דהני בקיאי טפי, דילמא הנך בקיאי טפי? והלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע. ומה שב"ד מכריזין, לא משום שאנו חוששין שטעו ב"ד בשומתן, ויבואו אחרים ויזילום /בד"ל: ויזירום/. אלא שמ' יב' אחר, ויעלם על שימתן, ויבי' ויקח, ויבי' לוה מעות, ויפרע לבעל חובו. ומה שאמרו בפ' אלמנה ניזונית. אמר שמואל: מעולם לא עשו אגרת בקורת בנהרדעא. ושאלו: אמאי? אילימא משום דבקיאי בשומא טפי? ואמרו: לא. אלא משום דהוו קארו להו בני דאכלי ארעתא באכרזתא. דאלמ' לכאורה, הוה משמע, דעיקר הכרזה, משום דחוששי': שמא אין ב"ד בקיאין בשומתן. לא היא! דהכי קאמ': אילימא דטעמא דאכרזתא, משום חשש טעות, דחוששין שמא אין הב"ד בקיאין בשומא, והני דנהרדעא, קים לן בהו, דבקיאי טפי? ואהדר ליה: שאין עיקר ההכרזה משום טעות, אלא כדי שישמעו אחרים, ושמא יבא אחד, ויעלה ויקח. לפי שיש אנשים חפצים ליקח קרקע, ושוה להם כל כסף. או מצרן יעלה, מחמת מצרנותו, וכדמכרזי בסימניה ובמצרניה. ואם יב' אחד ויעלה, אין אומרין, אם כן לפחות ממדת הקרקע, וניתן לזה בשומא לפי העלוי. שאין אותו היחיד שבא ועולה, ואפילו היה אחד קטן או אשה, יותר בקי בשומא, מן הב"ד שדקדקו יפה. אלא מוכרין לו בעלויו, ופורעין למלוה. ואם רצה המלוה, יקח באותו סך העלוי שעלה זה, או יקח מעות. דה' לית ליה פסידא, דמנה יהיב ליה, מנה שקילי. אבל ליקח פחות כפי עלויו של זה, שאין לו ליטול בשומת היחיד, אלא בשומת ב"ד. והב"ד אינן מכירין בו טעות. אלא שזה בא, ומעלה כרצונו. ועוד, שאם אי אתה אומר כן, נמצינו נותנין יד לרמאין, שמא יבא אחר רמאי, או משנאת המלוה, או לעשות קנוני' עם הלווה, ויעלה בדמים, ויאמר על שוה מנה מאתים. ואחר כך, יאמר הלווה: אם כן איני רוצה למכור, אלא המחצית. ויאמר המעלה: איני חפץ, רק בכל. ואם יאמרו ב"ד למלוה: המחצי' בפי חשבון עלויו של זה, נמצא מפסיד, ולקתה מדת הדין, ונתמלאת סאת הרמאין.
וראיה לדבר, ממה שאמרו בפרק מי שהיה נשוי. אם אמרו יתומים: הרי אנו מעלין על נכסי אבינו, אין שומעין להם, ואף על פי שאלו מעלין על שומת הב"ד, לפי שאין לב"ד להפסיד את היתומים על עילוין של אלו. אבל אם אין בעלוי הפסד לשום אדם, שומעין למעלה, ומוכרין לו, והוא נותן מעות. וכדאמרינן התם. ההוא גברא, דמסקי ביה אלפ' זוזי. הוו ליה תרי אפדני. זבין חדא בחמש מאה, וחדא בחמש מאה. את' בעל חוב, וקטריף לחדא בחמש מאה, והדר אתי למטרף אידך. אזל לוקח ונקיט אלפ' זוזי בידי', ואמר ליה: אי שוי' לך חדא אלפ' זוזי, לחיי. ואי לא, שקול אלפ' זוזי. סבר רמי בר חמא למימר: היינו מתני'. אם אמרו יתומים: הרי אנו מעלין על נכסי אבינו; אין שומעין להם. אמר ליה רב': מי דמי? התם, אית להו פסידא למלוה; הכא, לית ליה פסידא למלוה. אלפ' יהב, אלפ' שקיל. אלמא: לכולי עלמא, כל שיש פסידא למלוה, אין שומעין למעלה. אבל אי לית ליה פסידא, שומעין לו, כלוקח זה שהביא מעות בידו. הא לאו הכי, לא. שאין אומרין שטעו ב"ד בשומתם, מחמת עלויו של זה, אלא א"כ, הב"ד ראו והכירו בעלויו.
<h2>סימן שסב</h2>
שאלת: מי שבא לב"ד, ואמר: לקחתי קרקע פלוני, מפלוני, בכך וכך, ואבד שטרי בחרבן העיר. כתבו לי את השטר, והרי עידי מקחי. והביא לפנינו עידי המקח, מכירין הסך והזמן, וכל ענייני המקח, אם מקבלין ב"ד עדותן שלא בפני בעל דין. שהרי שנינו בגט פשוט: מי שבא ואמר: אבד שטר חובי, כתבו לי את השטר; כותבין, ובלבד שלא באחריות במקח וממכר. ולא הוזכר שם, ענין קבלת העדים אם צריך בפני בעל דין, אם לאו, דאפשר דצריך. אלא דהתם לא נחיתו עלה, בההוא דינא. או שמא לא אמרי, אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, בכי האי גוונא, אלא בתובע את חברו לכתחלה, בהלוואה או במקח או במתנה, ומביא עדים בכך. אבל כאן, שהוא בא בטענת אבד שטרו, וכתבוה לי, לא. דלאו ענין תביעה דחבריה, הוא כענין העדה דשור. וצריך עיון בההיא דהגוזל, בבר חמוה דרבי ירמיה.
תשובה: איני רואה, שנאמר בזה: אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. דכיון שאלו מעידין, שכתבו לו את השטר, והלוקח מוחזק במקחו, ואין כאן מערער, אין אנו חוששין מן הסתם למערער. ואינו דומה לההיא דבר חמוה דרבי ירמיה, דהתם שאני, שהיה הקטן מערער, וירד לתוך ביתו, ומחזיק בו. דרבי ירבי ירמיה בא להוציאו מביתו, מבית שהיה בחזקת אביו של קטן, והוא מחזיק בו עכשיו. ובכי הא, הוא דאמרין: אין מקבלין שלא בפני בעל דין. אבל בכי הא, לא. וההיא, דמי שאבד שטר חובו, לא נזכר בו קבלת עדות בפני בעל דין. ואדרבה! מוכחת כל אותה סוגי', דלא בעינן בפני בעל דין. שאם כן, היאך חששו שם, לחזר ומכרה. וכדאוקימו התם, פלוגתא דתנא קמא דרשב"ג, דאמר: אף שטרי מקח וממכר, אין כותבין. ואם איתא דלא התיר ת"ק אלא בפני המוכר לו, הגע עצמך! המוכר שם, ואינו טוען, ואיך נחוש אנו ונטעון! אלא בודאי, בכל כי הא, מקבלין.
ועוד אני תמה, בכל כי הא שאין בעל הדין בעיר, מה נמתין? מאי שנא, מהיה חולה שמקבלין שלא בפניו? וכן, כשהיו העדים רודפין ללכת למדינת הים, שמקבלין אף על גב דלא שלחו לו, וכדפי' הראב"ד ז"ל, והוא הנכון לפי דעתי. מכל מקום, בנדון שלפנינו, לפי מה שהיתה לקבל ב"ד עדות העדים, ולכתוב לו שטר בלא אחריות, דבר ברור הוא, לפי דעתי, שאין העדים צריכין להעיד על כך, בפני ב"ד. אלא הם בעצמם כותבין לו שטר אחר, מזמן ראשון, ובלא אחריו' מפורש, שכל שאין כותבין אחרית /אחריות/, אפי' בשטר מקח כותבין עשרה שטרות על שדה אחת. שלא אמרו עדים שעשו שליחותן, אין עושין שליחות אחרת, אלא בשטרי הודאות והלוואות, אי נמי בשטרי מקח וממכר, בשטר שיש בו אחריות. אבל שלא באחריות, כותבין. וכדאמרינן בגט פשוט, גמרא: מי שפרע מקצת חובו. אמר רב הונא אמר רב: אין הלכה, לא כרבי יהודה ולא כרבי יוסי. אלא ב"ד מקרעין לו את השטר, וכותבין לו שטר אחר מזמן ראשון. אמר ליה רב נחמן לרב הונא, ואמרי לה רבי ירמיה בר אבא לרב הונא. אי שמיע ליה לרב, הא דתניא: עדים מקרעין לו את השטר, וכותבין לו שטר אחר, מזמן ראשון; הוה הדר ביה. אמר ליה: שמיע ליה, ולא הדר ביה. בשלמא בי דינא, אלימי לאפקועי ממוני דאינשי. אלא עדים שעשו שליחותן, חוזרין ועושין שליחו' אחרת? ואקשינן: ולא? והא אמר רב יהודה, אמר רב: כותבין עשרה שטרות על שדה אחת. ופריקו: רב יוסף אמר: בשטרי מתנה. ורבא אמר: בשטר שאין בו אחריות. כלומר: אפי' בשטר מקח וממכר, ובלבד בלא אחריות.
<h2>סימן שסג</h2>
שאלת: מי שנשא אשה בקידושין חופה וכתובה, וילדה לו בנים, ומתה ונשא אשה בקדושין לבד, ולא כתב לה כתובה, ומת. ובאים בני השניה, לירש עם בני הראשונה. ובני הראשונה דוחים אותה, ואומרים להם: לא תנחלו בבית אבינו, כי לא נשא אבינו אמכם בכתובה. הודיענו: הדין עם מי? ומהו, שאמרו אחיו ליפתח: לא תנחל בבית אבינו, כי בן אשה אחרת אתה?
תשובה: הדין עם בני השניה, ויורשין הן עם בני הראשונה, חלק כחלק, ובניו הם לכל דבר, ואפילו נולדו לו מאחותו, שהן ממזרין גמורין מדאורייתא. וכל שכן אלו, שהן כבני פלגש. ומשנה שלימה שנינו, ביבמות פרק כיצד. מי שיש לו בן מכל מקום, פוטר את אשת אביו מן החליצה ומן היבום, וחייב על מכתו ועל קללתו, ובנו הוא לכל דבר. חוץ ממי שיש לו מן השפחה מן הנכרית. ואמרינן עלה בגמרא: מכל מקום, לאיתויי מאי? אמר רב יהודה: לאיתויי ממזר. ובנו הוא לכל דבר, למאי הלכתא? ליורשו, וליטמא לו. ומה שאמרו אחיו ליפתח: לא תנחל בבית אבינו, כי בן אשה אחרת אתה; אפשר שלא מן הדין אמרו כן, אלא שהיו תוקפים ממנו במקומם, ודחו אותו בחוזק יד. והוא שאמר הכתוב: ויברח יפתח מפני אחיו. ואומר: ויאמר יפתח אל זקני גלעד: אתם שנאתם אותי, ותגרשוני מבית אבי. ובתרגום כתוב: דא נימוסא הוא בישראל מלקדמין, דלא מסתחר' אחסנת' משבט' לשבטא, ובכן לא הות יכיל גבר למיסב אתתא, דלא משבטיה. וכד הות איתת דרחמ' גברא דלא משבטי, נפק' מבית אשה בלא אחסנת'. והו' אינשי קרין יתה: איתתא דרחמנא גברא דלא משבטיה. וכן הות ליה לאימיה דיפתח. וכן תרגם: כי בן אשה אחרת אתה: ארי בר אתתא משבט' אחרי, את.
<h2>סימן שסד</h2>
שאלת: מי שהניח בנים גדולים וקטנים, ויצא עליהם שטר חוב, שהיה אביהם חייב. מי נאמר: שאל נזקק, אפילו לנכסי הגדולים, עד שיגדלו הקטנים, לפי שאין נזקקין לנכסי הקטנים? או נאמר בהפך: שנזקקין אף לנכסי הקטנים, כיון שיש גדולים? דמה טעם אמרו: אין נזקקין לנכסי הקטנים; משום חשש צררי, או שובר. וכשיש גדולי', הגדולי' יחפשו, או בידם הניח האב ראיותיו. או נאמר: נזקקין לגדולים, ואינן נזקקין לקטנים. וכן, אם הניח בנים גדולים, ובני בנים קטנים. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: כל שיש גדולים וקטנים, נזקקין לנכסי הגדולים. שאינו בדין שיצילו הקטנים את הגדולים, שיכולין לחקור ולדרוש, אחר זכותם וראיות שיש להם להביא. אבל לנכסי הקטנים אין נזקקין, ואפלו יודו הגדולים לבעל החוב, שהם יודעים שלא נפרע החוב, ושלא הכניסו האב צררי. אפי' אמרו: שהאב הודה לו בפניהם, בשעת פטירתו; אין משגיחין בהן, לחייב נכסי הקטנים: שמא קנוניא הם עושים עם בעל חוב. וכל שאינו בתורת עדות, אין מחייבין את הקטנים על פיהם. ותמה על עצמך! שאפי' באו עדים ואמרו: בפנינו הודה לו בשעת פטירתו; אין מקבלין מהם. שאין מקבלין עדים, שלא בפני בעל דין. כל שכן האחין, שאינן בתורת עדות, ואין אומרין: חזקה לא משקרי, שהרי הן פורעין לו חלקם. ומשנה שלימה שנינו, בכיוצא בזה, בפרק נוחלין. זה אחי; אינו נאמן, נוטל עמו בחלקו, ואם מת יורשו אחי' עמו. ואוקימנא בגמרא, בששאר האחין אינו מכחישין אותו. שאילו כן, בשמת לא היו שאר האחין חולקין, עם שאמר: זה אחי; שהרי הם מכחישין אותו, ואמרין: שאינו אחיהם, ומחלק לו בחלקו, ואינך אמרי: לא ידעינן. אפילו הכי, אינו חולק עמהם. וזה כיוצא בהם. והיינו דלא אשכחן בערכין, נזקקין לנכסי יתומים, אלא בכתובה, משום חינה. או בשרבית אוכלת, ובחייב מודה, כלומר: בב"ד, או דשמתיה ומית בשמתיה. ואם איתא, לוקמה נמי בשיש גדולים עם הקטנים, ואחד שהניח בנים גדולים וקטנים, ואחד שהניח בנים גדולים ובני בנים קטנים, כדין זה, כן דין זה.
<h2>סימן שסה</h2>
שאלתם: הא דגרסינן בפרק השולח. רמי בר חמא, אמר רב נחמן: הלכה כרבי שמעון. ורב יוסף בר חמא, אמר רב נחמן: אין הלכה כרבי שמעון. אשכחיה רב נחמן בר יצחק, לרבה בר שילא. אמר ליה: הלכה, או אין הלכה? אמר ליה: אני אומר: הלכה. ורבנן דאתו ממחוזא אמרי: אין הלכה. כי אתו לסורא, אשכחתי לרב חייא בר אבין. אמר ליה: אימא לי גופא דעובדא, היכי הוה. ופרש"י ז"ל: אימא לי גופא דעובדא דרב נחמן, דשמעינן מינה דאין הלכה, היכי הוה. וקשה לנו: דכיון דמסיים עלה, מאן דחז' סבר משום דהלכה כרבי שמעון, דחי רב חייא בר אבין: לא היא! משמע ודאי, דאינהו סברי למימר. דהלכה כרבי שמעון. דאין הכסף גומר בה. דרב חייא קא דחי ליה לרבי שמעון לגמרי. ולא ידענו אם הוא טעות סופר בפירושי רש"י ז"ל.
תשובה: מה שכ' בפירושי רש"י ז"ל, איני רואה בו שום טעות, אלא כמדומה שנתחלף לכם מעט פירוש הענין, לפי מה שפירש רש"י ז"ל. והוא, דרבה בר שילא אמר ליה לרב חייא בר אבין: אני שמעתי משום רב נחמן: הלכה. ורבנן דאתי ממחוזא אמרו: אין הלכה. אימא לי את, גופא דעובדא דשמעי' מיניה, הנהו מרבנן דרב נחמן: אין הלכה; קאמר. ואמר ליה רב חייא בר אבין: כן האמת, כמו שאמרו. הנהו רבנן דעובדא, הכי והכי הוה, ואינהו סבור. כלומר: אותן שאמרו לך הלכה, היו סבורין דמשום דהלכה כרבי שמעון אמר הכין. ולא היא! אלא משום דהוה ליה כליו של מקנה. הא בכליו של שפחה, היה הכסף גומר בה, דאין הלכה כרבי שמעון.
ומה שהוקשה לשם /בד"ל: לכם/, בפרק הניזקין, שכתב רש"י ז"ל. התם גרסינן: תני' כותיה דשמואל. ותמהתם: למה מחק גירסת הספרים, דגרסי: מיתיבי; הדין עמכם! וכן הוא בספרים שלנו. וכן משמע, מדקא מהד' בתר הכי: מאי אחריות נמי, שטר. שהלשון הזה, הוא לשון תירוץ, ולא לשון דחוי. דאילו גרסי: תנאי כוותיה דשמואל; ודחו דלא הוי' סייעתיה, הוה ליה למימר: לא היא. מאי אחריות? שטר! אי נמי, לימא: דילמא מאי אחריות? שטר. שאלו בכל הגמ', לשונות של דחוי. אלא שרש"י ז"ל, נראה שהזקיקו לומר כן, לפי ששטת הגמ' ברוב המקומות, כשיש ברייתא מפורשת כדברי האח' מן החולקים, ולא מן הדיוק, אומר: תניא כוותיה דפלוני. וכאן היה סבור, מי שהביא את הברייתא, שהיא מפורשת כשמואל. דהא קתני בהדיא: עד שיכתוב את האחריות; בלשון שאמר שמואל. ואפילו הכי, דחה: לא היא. דמאי אחריות? שטר.
<h2>סימן שסו</h2>
שאלת: הא דגרסינן בפרק זה בורר. גביה ההיא מתנתא דהוי חתימו עלה תרי גיסי כו'. הא דילמא כרבי יוסי דבריית', דפסיל בגיסו? ומתרץ: לא סלקא דעתך, דאמר שמואל: כגון אנא ופנחס, דהוי אחי וגיסי. וקשיא לך: אי הכי, מאי למימרא בהא? איצטריכא ליה לרבי יוסי, למיפסל בגיסו, כי האי גוונא מגרע גרע, משום דהוי גיסו. הרי אחים, משנה שלימה היא, דפסילו. ותו, בהא לימא רבי יוסי: גיסו לבדו קשיא ליה מתניתין, אחיו הוא ובנו וחתנו?
תשובה: בזו אני משיב על אחרון, ראשון, ואומ': דמאי דקא קשיא ליה למר בהא, לימא ר' יוסי גיסו לבדו, הא ליתא! דלרב יוסף, לא פסל רבי יוסי גיסו כלל, דכר' יוסי דמתניתין קא פסק, דתלי לה למלתא בראוי ליורשו. ודקא קשיא לך, להאי דמפרש רב יוסף: כגון אנא ופנחס אהוינא, אחי וגיסי צריכא למימר? כיון דלא קמה, הא דרב יוסף, ואיהו גופיה הדר ביה, לא דייקינן בה כולי האי. ואפשר, דאי לא הדר ביה, הוה מקשו עליה, מאי דקא מקשית את. ועוד, דלמאי דסבירא ליה לרב יוסף השתא, לא אמר שמואל: כגון אנא ופנחס, דאחי וגיסי, בהא יפסול רבי יוסי. דהא ודאי, לא צריכא למימר. אלא מיסבר סביר רב יוסף, דשמואל כדי לברר דבריו, שאין רבי יוסי פוסל לעולם בגיסו ובמתני', ולאפוקי מברייתא, אמר הכי. וכאילו אמר: לעולם רבי יוסי בגיסו, שרי במתניתין. ואם אין להם קורבה מצד עצמן, כאנא ופנחס, אינן פסולין מחמת נשותיהן, דגיסו כשר, ומלתא בעלמא הוא דקאמר.
<h2>סימן שסז</h2>
שאלת: מלוה שבא לגבות מן הקבלן, ואין שטרו בידו, וטען שנאבד. ולוה מודה שלא פרעו. וקבלן טוען: שמא פרעך הלווה, וקרע שטר חובו. מאי? מי חיישינן, או לא?
תשובה: הדין עם הקבלן. ומשנה שלימה שנינו. מצא שטרי חוב, אם יש בהן אחריות נכסים, לא יחזיר, שב"ד נפרעין מהן. ואוקימנא, אפילו כשחייב מודה, ולפרעון ולקנוניא חיישינן. ואע"פ שנכסוהי דבר איניש, ערבון ביה, ואם מי שנפל שטר חובו, ונמצא שאינו קרוע, ולא ביד לוה, חיישינן. כשאינו נמצא, ושמא קרוע הוא ביד לווה, לא כל שכן! ואל תשיבני: שאני נכסים שאינן קבלין אלא ערבין, דכל שאין נכסים ללוה, מיהא הרי נפרעין מהם. וכל שבא שטרו בידו, גובה מהן. וכשאין שטרו בידו, ונפל, אמרינן דאיתרע ליה, וחיישינן, והכי נמי דכותה. וכל שכן היא, כמו שכתבתי.
<h2>סימן שסח</h2>
עוד שאלת: במה שכתבתי אני, בשם הרמב"ן ז"ל, באותה משנה ששנינו בפרק גט פשוט. אין כותבין שטר ללוקח, עד שיהא מוכר עמו. שאם קנו מן המוכר שלא בפני לוקח, ובא מוכר לכתוב, כותבין לו. בא לוקח לכתוב, אין כותבין לו. דלא אמרינן דסתם קנין לכתיבה עומד, שלא בפניו; עד כאן. ואמרת שלא ירדת לסוף דעת זו. שהרי שטר המקח ביד לוקח, זכות הוא לו. וקיימא לן: זכין לאדם שלא בפניו. ומה הפרש יש, בין הקנין, לכתיבת השטר, שזה זכין לו, וזה אין זכין לו.
תשובה: ראיתי בקונטריס שאלותיך, שכתבת בפי' אותה משנה משם רבוואתא, פירוש שלא שמענוהו לרבוותא מעולם! ואם אתה שמעתו וקבלתו, אני תמה מה הוקשה לך בדברי הרמב"ן ז"ל, מעתה שאתה כתבת בפי', אותה משנה, דלפיכך אין כותבין ללוקח עד שיהא מוכ' עמו. ואע"ג דקיימא לן: שהמוכר שדהו בעדים, גובה מנכסים משועבדין. אלא דאין חותמין זכותו ללוקח, שלא מדעת המוכר, אע"ג דלית ליה פסידא למוכר, בחתימתן. ההיא כבר פירשוה רבוואתא ז"ל, משום דאית להו למיחש, דלמא אדמי דארעא זייר ליה מוכר לשטרא, דלא לימסר ללוקח, עד דפרע ליה זוזי, אע"ג דזכי במקחו מחמת הקנין. עד כאן לשונך.
ודבר זה לא שמענוהו מעולם, לאח' מן הראשו', עד שבא הרמב"ן ז"ל, ולמד. דכל מי שקדמו פ"י: דאותה משנה, שלא לצורך נשנית, ואגב רישא דנקט לה, דפשיטא שאין כותבין ללוקח ולמלוה שלא מדעת המוכר והלווה, דעדות שקר היא זו. אלא אגב דקתני רישא: כותבין למוכר וללווה; תנא סיפא. אלא שהר"ב ז"ל הוסיף ופי': דאפשר דדוקא קתני, וארישא קאי, לומר: שאם קנו מן המוכר, שלא בפני לוקח, בא מוכר לכתוב, כותבין. בא לוקח לכתוב, אין כותבין. דלא אמרי' סתם קנין לכתיבה עומד, בשלא בפניו, אי נמי אפשיטי זייר ולא ניחא ליה דלמסור שטרא, עד דשקיל לדמי. ומיהו זכה זה במקחו, מחמת הקנין עד כאן לשון הר"ב ז"ל. ומן הדומה שממנו לקח אותו לשון בעצמו. ואם כן, אני תמה אחר שקבלתו, והנאך ואמר' שכך פירשו רבוותא ז"ל, איך חזרת ונפלאת עליו?
ומכל מקום, אי אפשר להוציאך חלק, במה שהקשית: מפני מה אין זכין לו שלא בפניו, ומה הפרש יש בין הקנין והשטר? ואני אומר: שאין כאן קושיא כלל, שכבר נתן בו הרב טעם. דדילמא אפשיטי דזביני זייר ליה, ואין הדבר מחמת חסרון זכייה, אלא מחמת אמדן הדעת. שכל שאין הלוקח עמו, חזקה אין המוכר רוצה שיכתבו את השטר ללוקח, עד שיאמר להם הוא, ושיפרע לו הלוקח דמי מכירתו. אבל זכין הן לו, שלא בפניו, שקונה הוא את השדה מחמת הקנין, אע"פ שקנו שלא בפניו.
<h2>סימן שסט</h2>
עוד שאלת: הא דאמרינן בפרק המפקיד, גבי השולח יד בפקדון. דמכיון שהגביהן ליטול מקצתו לעצמו, נתחייב באונסי כלו. אם הפקיד מעות לחבירו להתעסק בהם לשכ', ולימים הגביה את הכיס, ושלח יד במקצתן, וחזר ונתעסק והרויח בהן, וטען ואמר: מה שהרויח הפקדון, משליחות יד ואילך, דידי הוא, דהדר עלי כמלוה, כיון שנתחייבתי באונסיו, ולעצמי הרוחתי. ולא עוד, אלא יכולני להוציאו כשאר מלוה, ויהבינ' זוזי אחריני. והלה אומר: לא אמרו שקנאו להרוחתו, ויהא חוטא נשכר, אלא להחמיר עליו, להתחייב באונסיו. זהו תורף שאלתך.
תשובה תחלת כל דבר, יש לי לומר, שאם לא הגביהו כדי לשלחו יד בכלו, אלא במקצתו, כמו שיראה מלשון השאלה, אפי' נטל ממנו מקצתו, ואפי' הוא דבר שמתפסד בטלטולו, כיון, וכיוצא בו, שהכל עומד מעתה ברשותו לאונסין, אפילו כן, אין מה שנשאר ברשותו לקנותו ולזכות בשבחו, ואפילו בשבח שעל גביו. וכל שכן ביוקר. דנהי דלאונסין קאי ברשותי', למקניה לא קאי ברשותיה. וכן, אפילו הגביהו כדי לשלוח יד בכלהו, ואפילו חסרו, ולא נשתנה בידו, אפילו ידעו בעלים, ונתייאשו, ולאחר יאוש נתייקר, אינו זוכה בו, דיאוש ושינוי רשות או יאוש ושינוי הגוף, בעינן, ואע"ג דקאי ברשותי' לענין אונסין. והיינו דחבית /בד"ל: דחדית/. רבא אמר: מעיקרא שויא זוזא, והשתא שויא ארבעה, שתיה או תברה משלם ארבעה. ולומר: דאע"ג דמשע' גזילה קיימא ברשותיה לאונסין, דסלקא דעתך אמינא, דמההיא שעתא תיקו' ברשותיה לגמרי. וכי איקר, ברשותיה דגזלן איקר. קמ"ל: דכיון דאית' בעיניה, הדרא למריה בעיניה, ההיא שעתא דקא שתי ליה, קא גזיל לה. והוצרכתי לזה, מפני שאמרת, שטוען הנפקד: ולא עוד, אלא יכולני להוציאו כשאר מלוה, ויהיבנא זוזי אחריני, ע"כ. וירא מזה, שהוא טוען שהוא יכול לשנותו לכתחלה, דמשעת הגבהה קאי ברשותיה לגמרי, כמלוה שניתנה להוצאה. ואינו! דכי איתיה, ודאי הדר למריה בעיניה. ואפילו בגזילה בעלמא, דיאוש ושינוי רשות, או שינוי גופו, בעינן.
וכן, אם אין עדים שהגביהו, ושלח בו יד, ועכשו נמצא העסק מיוחד. וטען המתעסק, שהוא שלח בו יד מעיקרא, וברשותו היה לקנותו משעת הגבהה, או משעה ששינה אותו, אינו נאמן. דממונו של מפקיד, ברשותו הוא עומד, עד שנדע שיצא מרשותו. והיכי דמי? כגון דאיכא עדים שאמר בפניהם, שהוא מגביהו ושולח בו יד לעצמו. או שתבעוהו בעלים, ולא רצה להחזירו לו. וכל שכן למאן דפסק כרבי עקיבא, דאמר כשעת תביעה. וכפירושו של הרב בעל המאור ז"ל, שפיר' כשעת תביעה, לומר: שאין הגזלן קונה שבח גזלה, ואפילו גזות וולדות שנטענה אצלו, וילדה וגזזה, קודם העמדה בדין, דכלן הוי דנגזל. דלא אוקמא רחמנא לגזילה ברשותיה דגזלן למקניה, אלא משעת העמדה בדין ואילך. כדכתיב: ביום אשמתו. ובי דינא, הוא דמחייבי ליה אשמה. וכן, אפילו נשתנה לגמרי, כגון שנתן לו מעות ליקח לו בהן סחורה, או להתעסק בהן ברבית, והלך וקנה, או שהלוה, ונודע שהעסק הזה מאותו מעות, כגון שיש עדים שקנה סחורה זו, או שעשה עסק זה מאותן מעות, ועכשו טוען: כי מתחלה, לא נתכוון לקנות מהלוות /מהלוותו/, אלא לעצמו, אינו נאמן. שהרי נפקד זה, שכירו של בעל הבית הוא, ובידו הוא. ואע"פ שיכול לחזור בו כפועל, ואפילו בחצי היום, מכל מקום כל כמה דלא הדר ביה, כידו של בעל הבית הוא. וכדאמרינן טעמא בשוכר את הפועל: ללקט לו מציאות, למאן דאמר המגביה מציאה לחבירו, לא קנה חבירו. כדאיתא בפרק קמא דמציעא. והלכך זה שקנה סחורה זו, מן הסתם שליחותיה דבעל הבית עבד, וזכה לו, עד שנדע שחזר בו, וזכה לעצמו. אבל אם חזר בו בפני עדים, ואמר: סחורה זו שאני לוקח, או עסק זה שאני עושה, לעצמי אני מתעסק; קנה לעצמו, שהרי אין זה גופו של ממון שמסר לו בעל הבי', וכחלק ונתעסק לעצמו זכה. וכדאמרינן פ' הגוזל קמא. הנותן מעות לשלוחו, ליקח בהן חטים, ולקח בהם שעורים, שעורים, ולקח בהן חטים. תני חדא: אם פחתו, פחתו לו. ואם הותירו, הותירו לו. ותניא אידך: אם פחתו, פחתו לו. ואם הותירו, הותירו לאמצע. ואוקמינהו רבי יוחנן, חדא בשם רבי מאיר, דאמרי קני להו בשינוי. וחדא כרבי יהודה דאמר: לא קני להו בשנוי, בין שנתנן לו לסחורה, בין שנתנן לו לאכילה, דאיכא שנוי גמור. ורבי אלעזר אוקי הא והא כרבי מאיר, ולא קשיא. כאן לאכילה, דהכא שנוי גמור. כאן לסחורה, דאין כאן שנוי גמור לקנות בו, שאין בעל המעות מקפיד כל כך. ואחיכו במערבא לרבי יוחנן, אליבא דרבי יהודה. וכי מה הודיעו לבעל חטים, שיקנה לבעל מעות. כלו': בשנתן לו לאכילה, אי נמי לסחורה, למאי דסבירא ליה דהוי שנוי גמור, ואתקיף להו רב שמואל בר ססטרי /בד"ל: סמרטי/, כדי להעמיד דברי רבי יוחנן. דאם קושיא זו קושיא, אפילו חטים וחטים, דלכולי עלמא לבעל המעות, נימא מי הודיעו לבעל חטים, שיקנה חטים לבעל מעות? אלא בחטים וחטים, מאי טעמא? לפי שבדעתו של שליח לזכות. והכי נמי, בחטים ושעורים, לפי שהשליח, אף על פי ששינה לגמרי, הואיל ואינו קונה בשנוי, הרי הן של בעל הבית. דסתמא דמלתא, דעתו הוא לזכות לבעל המעות. ודחק רבי אבהו, כדי להעמיד הא דבני מערבא. ואמר: חטים וחטים, שליחותא דבעל הבית עביד. כלומר: וידו כידו. אבל חטים ושעורים, אם שנוי גמור, ובעל המעות מקפיד הוא בכך, לאו שליחותיה קא עביד, ואין יד השליח כיד בעל המעות. ותדע, דתנן: אחד המקדיש וכו', אין לו בכסות אשתו ובניו, ולא בצבע שצבע לשמן. ולימא: וכי מה הודיעו לצבע, שיקנה צבעו לאשה. כלומר: אלא טעמא, דכיון דניחא לה לאשה בכך, אף הבעל זכה לה, ושליחותא הוא דקא עבד. ובחטים נמי, הוא הטעם והוא הטענה. אבל חטים ושעורים, אי שנוי גמור הוא, אין דעתו של בעל המעות בכך, ואין יד השליח כידו, ולאו שליחותיה קא עביד, והיאך קונה? דמי הודיעו לבעל חטים, שיקנה לבעל המעות!
ומיהו, האי טעמא לא מודה ביה רבי יוחנן, ולא שמואל בר ססטרי. אלא סבירא להו, דטעמא נמי דכסות אשתו, לפי שהבעל זוכה לה. ורבי אבא נמי דחה האי סיעתא דרבי אבהו, מטעמא אחרינא. ואפילו למאי דסבירא ליה, דלא אמרינן: שהשליח זוכה לבעל המעות; ואמר: דטעמא דמקדיש ומקדיש ומעריך, לפי שאין דעתו של מקדיש על כסות אשתו ובניו. מכל מקום, איתרצא לה דרבי יוחנן, ולא בעינן מי שיודיעו לבעל חטים. ולרבי יהודה, אפילו בשנוי גמור נמי, משום דדעתו של שליח משנה לקנות לעצמו, ולזכות בחטים. אלא אדרבה! בשוגג הוא לזכות לבעל המעות. ושמעי' מהא תרתי. חדא, דכל היכא דמתכוין לקנות לעצמו, לא זכה בעל המעות, דבכי האי, ודאי אמרינן: מי הודיעו לבעל חטים? ושמעינן מינה נמי, דכל היכא דמתכוין לזכות לבעל הבית, זכה בעל הבית בריוח. ואע"פ ששינה מתחלה בדבר שבעל המעות מקפיד, כחטים ושעורים לאכילה, או אפילו לסחורה, ואליבא דר' יוחנן, דקרי ליה שנוי גמור. ואפילו הכי, אם הותירו, הותירו לבעל המעות, לרבי יהודה, ואליבא דרבי יוחנן.
ומיהא מסתברא לי, שאם מתעסק זה שאמרת, שלח יד במקצתו, ונתעסק בשאר סתם, והרויח סתמא, לדעת בעל המעות נתעסק, ואם פחתו פחתו לו, דקם ליה ברשותיה לאונסין. ואם הותירו, הותירו לבעל המעות. ואם נתנן לו למחצית שכר, הותירו לאמצע. ועוד מסתבר לי מיהא, דאפילו אם החזיר למקום שנטל אותו מקצת ששלח בו יד, והרויח בו, מה שהותיר הותיר לבעל המעות, או לאמצע, כפי מה שאמרנו. ואין צריך לומר, לדעת מי שפוסק כרבי ישמעאל, בגונב סלע מן הכיס, למקום שנטל, יחזיר, ואין צריך דעת בעלים. אלא אפילו לרבי עקיבא נמי, דאמר: צריך דעת בעלים; אני אומר כן. לפי שזה מתכוין לזכות לבעל המעות, ולא גרע מכסות אשתו ובניו, וצבע שצבע לשמן משלו, כדעת רבי יוחנן. ואפי' כדעת רבי אבהו, דכל שאינו משנה שנוי גמור, שליחותיה דבעל המעו' קא עביד וחטים, אינו משנה מדעת בעל המעות. וכן הדין בנותן סתם לסחורה ולשאר עסקים, שאין כאן שום שנוי מדעת בעל המעות. ואם נפשך לומר, והא לרבי מאיר דקני בשנוי גמור, כגון שנתנן לו לאכילה, לכולי עלמא, חטים ושעורים אם התירו, התירו לו. ואע"פ שאין דעת השליח לקנות בשנויו, י"ל דדלמא לר' מאיר, כל ששינה שנוי גמור, ועבר על דעת בעל הבית, מכוין הוא לקנות לעצמו, ושנוי זה מוכיח על כוונתו. ואי נמי, י"ל דשאני התם, דכיון דשנוי זה מוציאו מרשות בעלים, ועומד ברשותו וקנאו, אי אפשר לומר שבמה שקנאו מבעל המעות, בו בעצמו, יקנה בעל המעות. דהיאך אפשר לומר, שקנין לעצמו, וזכייתו לבעל הבית, שהן שני הפכים, באין לו כאחד: דאי הא, לא הא!
ואם נפשך לומר עוד, אפילו בששלח בהן יד לקנות לעצמו, היאך הלה עושה סחורה במעותיו של זה? והאמר רבא, בפרק איזהו נשך: הני בי תרי תלתא, דיהבי זוזי לחד, למזבן להו. זבן לחד, זבן לכלהו. ולא אמרן, אלא דלא ציירי וחתימי איניש לחודיה. אבל ציירי וחתימי איניש לחודיה, למאן דזבן זבן. אלמא: אע"ג דכשמשך זה, לא נתכוון לקנות אלא לחד מינייהו, אפילו הכי אמרינן: לאו כל כמיניה לעשות סחורה לאחר, ולזכות לו במעות שאינן שלו. וי"ל: דשאני אחר, דבכל כי הא, לא אמרינן: מי הודיעו לבעל חטים. לפי שדעתו של מוכר, אינו אלא למי שקונה ממנו, או למי שהמעות שלו. אבל לא לזה ולא לזה, אלא לאחר, דלאו בעל המעות ולא קונה, לא. ואם תאמר עוד: והא תניא בתוספתא, בפרק רביעי של בבא מציעא: הנותן מעות לחברו ליקח לו פירות למחצית שכר, ובאחרונה אמר לו: לא לקחתי; אין לו עליו, אלא תרעומת. ואם יש עדים שלקח ומכר, מוציאין מידו בעל כרחו. אלמא: אפילו בלוקח לעצמו, לא עשה ולא כלום, שאי אפשר לו לעשות סחורה במעותיו של זה. לא היא! דהתם, כיון שקנה סתם, ושכירו הוא, ידו כיד בעל הבית הוא. ועד דהדר ביה בפירוש, מסתמא לבעל המעות הוא קונה, וכמו שכתבתי למעלה. ואי נמי, שאני התם, דכיון שטוען שלא לקח כלום, כבר הודה שלא נתכוון ליעשות גזלן על המעות, ולזכות לעצמו במקחו.
ומדברי הרב אלפסי ז"ל, שכתב בפרק המקבל, נראה הפך כל זה. לפי שהוא כתב שם: דתרי שותפי, אי בעא חד למפלג בלא דעתא דחבריה, כי היכי דליעסי לנפשיה בחולקיה, אף על גב דאתני קמי בי דינא, לאו כל כמיניה. וכל רווחא דארוח, הוי באמצע. ואייתי ראיה, מדאמר רבא גבי עיסקא: להכי קרי ליה עיסקא, דאמר ליה: להכי יהבי לך לאיעסוקי ביה, ולא למשתי ביה שכרא; כדכתיב שם בהלכות.
והכי נמי משמע, מדגרסינן בפרק איזהו נשך: הנהו תרי כותאי, דעביד עוסקא /בגמרא שלפנינו: עסקא/ בהדי הדדי. אזל חד מינייהו, פלג ליה זוזי בלא דעתא דחבריה. אתא לקמיה דרב פפא. אמר ליה: הכי אמר רב נחמן: זוזי כמאן דפליגי דמו. לשנה, זבניה חמרא. אזל אידך, פלג בלא דעתא דחבריה. אתא לקמיה דרב פפא. אמר ליה: מאן פלג לך וכו'. זוזי לא שקיל טבי ושביק חסיבי, אבל חמרא איכא דבסים, ואיכא דלא בסים. אלמא: כל שנתן לחברו להתעסק, ואינו רשאי לחלוק בלא דעת חברו, אם חלק ונטל לעצמו והרויח, ולא עשה ולא כלום, והרי הוא לבעל המעות. ומיהו, יש לומר: דהתם הוא, משום דלא נתכוון לגזול, אלא כסבור שהוא רשאי ליטול את שלו, בלא דעתא דחבריה, ואינו רשאי. ודומה למה שאמרו ביבמות, פרק רבן גמליאל. למה הדבר דומה? לעדר בנכסי הגר, וכסבור בשל עצמו הוא עודר, דלא קנה. ואין נראה כן, מדברי הרב ז"ל, אלא מתוך מה שכתב הוא ז"ל שם, נראה שהוא סבור שאפי' נטל חלק חברו לעשותו מלוה על עצמו, והרויח בו לעצמו, לא עשה כלום. וצריך עיון.
<h2>סימן שע</h2>
עוד שאלת: טועה בדבר משנה, אם האכילה לכלבים, דלא מצי למהדר דינא, פטור מלשלם, או לא?
תשובה: כל טועה בדבר משנה, אפילו נשא ונתן ביד, ואפי' א"א להחזי', פטור מלשל'. לא שנא מומחה, ולא שנא שאינו מומחה. ותדע לך, מדרמינן מתניתין: דדיני ממונות מחזירין, בין לזכות בין לחובה; אמתניתין דבכורות, דקתני: דן את הדין, מה שעשה עשוי, ומשלם מביתו. ופרקינהו רב ששת: כאן שטעה בדבר משנה, כאן שטעה בשקול הדעת. ואותביה רב המנונא לרב ששת, מפרתו של בית מנחם, שניטלה האם שלה, והאכילה ר' טרפון לכלבים. ובא מעשה לפני חכמים ביבנה, והתירו'. ואמר רבי טרפון: הלכה חמורך טרפון. אמר לו רבי עקיבא: פטור אתה, שכל המומחה לבית דין, פטור מלשלם. ואם איתא, לימא ליה: טועה בדבר משנ' אתה, וטועה בדבר משנה חוזר. ואע"ג דאי אפשר להחזיר, שכבר האכילה, וליתה דתהדר, הא אסיקנא דהכי קאמר ליה: אי אמרת בשלמא טועה בדבר משנה אינו חוזר, אלמא קם דינא; היינו דקא מפחיד רבי טרפון, ואמר ליה רבי עקבא: פטור אתה. אלא אי אמרת חוזר, לימא ליה: כיון דאילו הואי פרה, הות הדרא, דינך לאו דינא ולא כלום עבדת, הכי נמי לאו כלום עבדת. כלומר: ולמה ליה טעמא דמומחא לבית דין, ואהדר בדבר משנה, חוזר, וכיון דלא קם דינא, ואי הואי פרה הדרא, דינא לאו דינא. ואפילו איניש דעלמא, דלאו מומחה, פטור מלשלם. ועוד, דאפילו בשקול הדעת טעות, פטור אתה. אלמא: אין הפרש בין מומחה לשאין מומחה, בטועה בדבר משנה. לא לחזרה, ולא לתשלומין. וטעמא דטועה בדבר משנה, אפי' בשהאכילה לכלבים, פטור, דאפילו בשאינו מומחה.
ואפילו למאן דדאין דינא דגרמי, כתב הרב בעל המאור ז"ל, דמשום פשיעותא דבעל דין נגעו בה. דכל טועה בדבר משנה, דבר ברור הוא, והוא ליה לשיולי ולגלוי טעותא, ולא הוה ליה למסמך עילויה. וכשנטלה דיין להאכילה לכלבים, הוה לה למחויי. וכי לא מחה, איהו דפשע בשלו. ומיהו, אם נטל הדיין בזרוע, והאכיל לכלבי', חייב, דדיני ליה בגזלן. ומטעמו של הרב ז"ל משמע נמי, דאי נטל שלא בפני בעלים, והאכילה לכלבים, חייב. דהא הכא לא פשעו בעלים בכלום, והוה ליה דיין זה מזיק, כיון דדיניה לאו דינא, וחייב. אבל כל שבפניו ולא מיחה, פטור, מי שאינו מומחה, כמומחה לב"ד.
<h2>סימן שעא</h2>
עוד שאלת: מי שמת, ויש לו בנים גדולים, והניח אשתו מעוברת. ובאו גדולים לחלוק ביניהם כל הנכסים. והאלמנ' מעכבת על ידם, שמא זכר הוא, ונוטל חלק בנכסי', או שמא תאומים במעיה. מי נימא: שהעובר. ממעט בחלקם? כההיא דפרק נוחלין: העובר אינו ממעט בחלק בכורה. ומינה: הא בחלק פשוט, ממעט. או נאמר: שאין חוששין למיעוט, דכל היולדות, מחצה זכרים ומחצה נקבות, ומיעוט מפלות, והוה ליה זכר מיעוטי? או דלימא מעמידין אפטרופוס לעובר, כהיא דפרק אלמנה לכהן גדול?
תשובה: הדין עם האלמנה, שאף על פי שאמרו: שאין חוששין למיעו'; היינו דוקא שלא לפסול את העבדים מלאכול בתרומה. אבל שיטלו האחים את הנכסים כולם, לא. שאם כן, לקתה מדת הדין בכך, שאם תלד זכר, נמצא מפסיד כל חלקו, דלמא שמטי האחים, ואכלי כל חלקו של זה. ותדע לך, שאין למדין דין הירושה מדין עבדים שאוכלין בתרומה, שהרי לרבנן דקיימא לן כותייהו, דאמרי: שאין זכיה לעובר, הא אמ' יש לו בנים, אוכלין בשביל בנים. אין לו בנים, אוכלין בשביל אחים. אין לו אחין, אוכלין בשביל משפחה. ולענין ירושה, ודאי לא אמרי רבנן הכי, שיוכלו האחים או בני משפחה ליטול הנכסים, ולומר: עכשו אין זכיה לעובר, ונטול את הנכסים אנו, עד שיצא הוולד לאויר העולם. אלא שאם באו האחים הילודים ליטול חלקם, עושים להם כרב נחמן, ומעמידין אפטרופוס לעובר, ליטול את חלקו, עד שנדע אם זכר אם נקבה. ולעולם, לתאומים לא חיישינן, מיעוטא דמיעוטא הוא, ולא חיישינן להו כלל. וכדמוכח נמי התם, בפרק אלמנה לכהן גדול.
<h2>סימן שעב</h2>
עוד שאלת: הא דתני בריש פרק קמא דסנהדרין. רבן שמעון בן גמליאל אומר: הדין בשלשה, ופשרה בשנים. יפה כח הפשרה מכח הדין, ששנים שדנו, בעלי הדין יכולין לחזור בהם. ושנים שעשו פשרה, אין בעלי הדין יכולין לחזור בהן. וקשיא לך: על כרחין, פשרה בשקנו מידן. וכיון שכן, אף כח הדין כן, בשקנו מידן. ואי בשלא קנו מידן, אף בפשרה יכולין לחזור בהם?
תשובה: כבר ידעת, שעיקר הדין אינו צריך קנין. אלא שלשה יכולין לכוף הנתבע לדון בפניהם, כל שאין שם ב"ד יפה מהם. וכן, אפי' יחיד מומחה. וכל שיכולין לכוף ולדון, אין הפרש בין קנו ללא קנו. ואין קנין בדינין, אלא במקבלין עליהם מי שאינו ראוי לדון ביניהם, כקרובים, אי נמי שנים, או אחד, שאינן מומחין. אבל הפשרה בעיקרה צריכה קנין, ואפלו בשלשה ומומחין, אינה מתקיימת אלא בקנין, וכדאיתא התם. והילכך, הכי קאמר: יפה כח הפשרה מכח הדין, ששנים שדנו מעצמן, בלא קבלת בעלי הדין, אין דיניהם דין, ואפילו לאחר גמר דין. מה שאין כן בשלשה. דאלמא: בדין יש הפרש, בין שנים לשלשה. דאילו בשלשה, אין בעלי הדין יכולין לחזור בהם. ובשנים, יכולין לחזור בהם. מה שאין כן בפשרה, שאין הפרש בין שנים לשלשה, דבין שנים בין שלשה, אם לא קנו מידן, יכולן לחזור בהן, ואם קנו מידן, אפלו /אפילו/ שנים אין יכולין לחזור בהן. נמצא שיפה כח עיקר הפשרה, מכח עיקר הדין. והוא הדין, הוה מצי למימר: ויפה כח הדין, מכח הפשרה, ששלשה שדנו בלא קנין, אין בעלי הדין יכולין לחזור בהן, ושלשה שעשו פשרה בלא קנין, יכולין בעלי הדין לחזור בהם:
שו"ת הרשב"א חלק ב סימן שעג
עוד שאלת, מה שאמרו בפרק כל הנשבעין. והשביעית משמטת את השבועה. ויליף לה, מדכתיב: וזה דבר השמיטה; אפילו דבור, משמטת. אם רוצה לומר: שהנשבע לחברו לפרעו לזמן שלש שנים, והיתה השמטה תוך אותן שלש שנים, שהוא פטור מגזרת הכתוב, או יש לו פירוש אחר?
תשובה: מה שעלה בדעתך בפירושו: בנשבע לשלש, והגיע השמטה תוך שלש; אי אפשר. לפי שאין השמטה משמטת לעולם, אלא מה שהגיע זמן גבייתו, קודם יציאת השמטה. וכמו שאמרו: המלוה את חברו לעשר שנים, אין השביעית משמטתה. ואם המלוה אינה משמטת, כל שכן השבועה. אבל אני מפרשה בשני פנים. האחד, כגון שהלוהו ערב שביעית, ונשבע לו לפרעו. והגיע השמיטה, והשמיטה המלוה. ולולי שאמרה תורה שהיא משמטת אפילו השבועה, היינו אומרים שיהא חייב לפרעו, מחמת שבועתו. ואף על פי שהמלוה מחויב לומר לו: משמט אני; יהא הלוה חייב לומר לו: אף על פי כן; מחמת שנשבע לפרעו. אלא דאמר רחמנא, דאפילו שבוע' משמטת.
עוד אני מפרש בפנים שניים. כגון שהלווהו ערב שביעית, ותבעו וכפר בו במקצת, שנמצא חייב שבועה, ופטור מן המחצית שכפר בה. ולגבי אותה מחצית, לא שייכא ביה שמיטה, לפי שאין השביעית משמטת, אלא מלוה שב"ד יכולין לנגוש. כדכתיב: לא יגוש את רעהו, וגומר. ונמצא שזה אינו חייב בבית דין ממון, אלא שבועה. מהו דתימא: ליחייב בתשלומי שבועה; קמשמע לן קרא, דאפילו מתשלומי השבועה פטור, שהשביעית משמטתה.
וכענין שאמרו בגמרא, בפירוש דמתניתין דתני: לוה הימנו ערב שביעית, ולמוצאי שביעית נעשה לו אריס, או שותף; אין מגלגלין. טעמא דלוה הימנו ערב שביעית, דאתיא שביעית, אפקעתה לשבועה. כלומר: בשלוה ערב שביעית וכפר במלוה, וקאמר: דאתיא שביעית ואפקעתה לשבועה. למה איצטריך לאשמועינן? פשיטא אם ממון אין כאן, שבועה אין כאן! שאפילו במודה שהוא חייב לו, היה פטור, שהשביעית משמטתו, אין שבועה אלא לפטור מתשלומי ממון. אלא כדאמרן. דכל שכפ', ואין כאן נגישת ממון בבית דין, הייתי סבור לומר: שלא תהא השביעית משמטת תשלומי השבועה. קא משמע לן, מתניתין. וכדתנן נמי הכא: והשביעית משמטת את השבועה. ואפשר, כי לולי שפטרתו התורה משבועתו, אם לא רצה לישבע, והודה, חייב, שלא ממון זה פטרה התורה, אלא ממון שהיו בית דין יכולין לנגוש, ולאפוקי ממון שכפר בו.
<h2>סימן שעד</h2>
עוד אמרת: שראית בחדושי בבא בתרא שלי, גבי כשקנו מידי, ברוחותי ענין זה לשונו /בד"ל: לשוט/. והוי יודע, דאפילו למאן דאמ' גודא, לא כשקנו מידן לעשות כותל קאמר. דהכא נמי מצי הדרי בהו, דהא לא נתחייב חד מינייהו לחברי' מידי, אלא בשקנו מידן, ונתחייב כל אחד לחברו בדמי מחצית הכותל, ע"כ. והוקשה לך על זה, ואמרת: דמכיון שקבל כל אחד, בירר לו רוח פלונית בקנין, הא סליק נפשיה מרוח שכנגדו, ויש להן דין חלוקה מעתה, ולא צריך להזכרת דמים.
תשובה: אגם /אגב/ חורפך, לא עיינת בה, שהרי אמרתי: למאן דאמר: גודא. ומאן נינהו דאמר גודא, היינו מאן דאית ליה היזק ראיה לא שמיה היזק. וטעמא דרצו, הא לא רצו, לא. ואם תשאלני: למה הוצרכתי לכתוב זה, כיון דקיימא לן: כמאן דאמר היזק ראיה שמיה הזיק; אני איני פוסק שם הלכות, אלא מפרש סוגית הגמרא. ועוד, דנפקא לן מינה, למאן דאית ליה דהיזק ראי' יש לו חזקה. אי נמי, בעלמא, לשותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר המשותפת, וכדי לברר הדין.
<h2>סימן שעה</h2>
שאלת: ראובן שיש לו חלונות כנגד כותלו של שמעו', שאין בו חלונו'. ולימים, בא שמעון לפתוח חלונות בכתלו, כנגד חלונותיו של ראובן. וראובן מעכב בידו, מחמת שמזיקן בראיה. ושמעון משיבו: עד שאתה אומר לי לסתום, גם אתה סתום. שאף על פי שקדמת ופתחת, אין חזקה לניזקין דגירי. זהו תורף שאלתך.
תשובה: הדין עם ראובן. ואין צריך לומר לדעת הגאונים ז"ל, שאמרו דטענת סבלנות הוי טענה, בכל מקום שאין בו מחוסר קרקע, שאין בו ניזקין דגופא. כגון קוטרא, ובית הכסא. והיזק ראי' דהכא, ודאי לפי דבריהם הדבר פשוט, שאין שמעון יכול לעכב עכשו על ראובן, שהרי ראה ושתק וסבל, ובאותה שעה לא היה מזיקו בראיה. וכיון שסבל ושתק, מחל. ומעתה, אם בא הוא לפתוח, הרי הוא בא להזיק את ראובן, ואין שומעין לו. אלא אפי' לדעת רבותינו נ"ע, שאמרו: שאין שום חזקה בלא טענה; אפילו, כן הדין עם ראובן, שהרי בשעה שפתח לו ראובן, לא היה שמעון ניזוק. וכן לעולם, כל שלא בא שמעון לפתוח חלון כנגדו. ואם בא הוא לפתוח כנגדו, ולקבל נזקיו, הוא גורם לעצמו. ועל הסברא הזו, שמעתי מקצת מן החכמים שסמכו, ואמרו: שהבונה גג או עליה על חצר חברו, ועכשו אינו מזיקו בראיה, לפי נמיכות בתי חצר חברו, ולאחר ימים בא חברו להגביה בניינו, בגגות ועליות, ומתוך כך נמצא ניזוק בראיה, מגגו ועלייתו של חברו הקודם, שאי אפשר לו לומר לראשון: סלק היזקך. אדרבה! הראשון טוענו: אתה גרמת היזק לעצמך. ולא עוד, אלא עתה שאתה בא עכשו להזיקני, יגע וסתום. ואם הדין הזה אמת, כל שכן כאן, שאינו פותח על חצר שמעון, אלא על דרך הרבים. אלא שאין אני מודה בדינם זה, כפותח על רשות חברו, לפי שחורבות עשויות הן ליבנות, כמו שאמרו בירשלמי, כן בתים עשויות הן להגביה.
ויש לי ראיה עוד, מדאמר אביי בריש פרק קמא דבבא בתרא. שני בתים בשני צדי רשות הרבים. זה עושה מעקה לחצי גגו, וזה עושה מעקה לחצי גגו, זה שלא כנגד זה, ומעדיף. ולפי דבריהם לא משכחת לה, אלא כשבאו שניהם לבנות בבת אחת. דאי כשקדם האחד, זכה הוא, ואינו צריך לעשות מעקה לגגו, והשני בונה לעצמו את הכל. ואם אינו ידוע איזה קדם, הנתבע פטור. ואם תאמר: כשבאו שניהם לבנות בבת אחת, דוקא, זה דחוק מאוד. ועוד, דהוה ליה לאביי למימר: שני בתים בשני צדי רשות הרבים, ובאו לבנות גגין: זה עושה מעקה לחצי גגו, וזה עושה מעקה לחצי גגו. דלשון: זה עושה, וזה עושה; משמע: אפילו בבתים שבנאום מכבר, ולא בבת אחת. ועוד יש ראיות אחרות, וכמו שתמצא לי בריש פרק לא יחפור, גבי הא דאמרי': לא אף על גב דליכא נמי כותלו נמי, לא סמוך. ומכל מקום, במי שפותח על רשות הרבים, כל הקודם זכה, שזה כבונה ופותח בבקעה, שכל אחד יש לו רשות לפתוח שם, וזוכה בקדימתו. והרחבתי לך הדברים בזה, כדי שתתלמד מהם במקום אחר.
<h2>סימן שעו</h2>
עוד שאלת, במה שכתב מורי הרב ז"ל, בההוא שטרא דיתמי דנפק עליה תברא. דאפילו איכא עדים, שמעידין שהם זכורין הפרעון, אין עדותן עדות, לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין. ואמרת: היכא דאיכא עדים על הפרעון, מאי חשש איכא? דאחזוקי אינשי בשקרי, לא מחזיקינן?
תשובה: אל תתמה על דברי רבינו זצ"ל, שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, גזרת הכתוב היא, ולא משום דחוששין לעדיה. דאטו משה ואהרן, מי חיישי להו! ואפילו מהן ומכיוצא בהן, אין מקבלין שלא בפני בעל דין! דכתב: והועד בבעליו; וגרסינן בריש הגוזל קמא: בר חמוה דר' ירמיה, טרק גלי באפי דרבי ירמיה. אתא לקמי' דרבי אבין. אמר לו: שלו הוא תובע. אמר ליה: והא מיתינן סהדי, דאחזקי בה בחיי דאבו'. אמר ליה: וכי מקבלים עדים שלא בפני בעל דין? מסקנא דשמעתא הכין. ואף בצוואו' שמצוה שכיב מרע, בזמן שיש יורשים קטנים, היאך עושין בהן מעשה! עתיקים הדברים, וצריכין דרישה וחקירה, ואין זה מקום אריכות. ומקיימין את השטר שלא בפני בעל דין, דקשיא לך, מאי שנא, הא דר' יוחנן, דאמר התם, בריש פרק הגוזל: ואין מקיימין שלא בפני בעל דין. ואמר רב ששת: טעמא דר' יוחנן, דאמר קרא: והועד בבעליו. אמרה תורה: יבא בעל השור, ויעמוד של שורו. ומיהו, לית הלכתא כותיה, אלא כרב, דאמר: מקיימין. וכדרבא, דאמר נמי: מקיימין, ואפילו עומד וצווח. וטעמא משום שהמקיימין, לאו על המנה שבשטר הן מעידין, אלא אחתימת העדים.
<h2>סימן שעז</h2>
שאלת: אם יש דין מעמד שלשתן בנכרי, כגון לישראל שהנכרי חייב, והנכרי המחהו אצל ישראל?
תשובה: מסתברא לי, שאין דין מעמד שלשתן בנכרי, כיוצא בזה. שאני אומר: שלא נתקן מעמד שלשתן, אלא משום תקנת הלוין. שאם אתה אומר, שאין המלוה יכול ליהנות משלו, עד לזמן הלוואתו, גם הוא נמנע ולא ילוה, ונמצאת נועל דלת בפני לווין. ומנא אמינא לה? מדאמרינן בשלהי פרק קמא דגיטין, גבי מעמד שלשתן במלוה, טעמא מאי? אמר אמימר: נעשה כמי שאמר לו בשעת מתן מעות: משתעבדנא לך, ולכל מאן דאתי מחמתך. ואני תמה! מה ראה אמימר לתלות התנאי בלוה, שהוא להורעת כחו, ולא תלה אותו במלוה, שהוא לתועלתו. וכדאמרינן: נעשה כמאן דאמר ליה: לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני, פרתי קנויה לך מעכשו. וכן כולם. והכא נמי, הוה ליה למימר: נעשה כמי שאמר לו: על מנת שתשתעבד לי, ולכל מאן דאתי מחמתי. וניחא לי. דהכא נמי, לתועלת הלוה תקנוה, כדי שלא תנעול דלת בפני לווין. ואף על גב דטעמא דאמימר לא קאי, ומכל מקום מדאמימר מיהא נשמע לדידן. דעיקר התקנה משום תקנת לווין נעשית, אלא דאפילו למקנה לנולדים תקנוה, ועשאוה כהלכתא בלא טעמא. וכיון שכן, בישראל לוה מישראל תקנו, אבל לא בישראל הלוה מנכרי. ולפי' אם הממחה, ומי שהמחהו אצלו, שניהם ישראל, בזה תקנו. אבל בישראל שלוה מנכרי, או נכרי שלוה מישראל, לא תקנו.
ומכל מקום לענין מה ששאלת: אם פטר ישראל את הנכרי במעמד ישראל החייב, ואמר לו פטור אותו, ואני נותן; חייב, שעל אמונתו פטור, ונעשה כשלוחו, וחייב. ואינו דומה: להניחהו, ואני ערב; שצריך קנין, דהת' לא הניחהו, ופטור אותו מן החוב; קאמר, שהרי אין זה בשעת הלואה. אלא שהניחהו עכשו קאמר, דזה צריך קנין, לפי שלא על אמונתו הלוהו. ובסוף המחאה, בעיטור, תשובה לרבינו אלפסי ז"ל. אם היה הנמחה נכרי, קנה במעמד שלשתן, כיון שנתרצה לסלק מבעל חוב ישראל, ולחזור על הנכרי.
<h2>סימן שעח</h2>
עוד שאלת: ישראל שהמחה את ישראל חברו אצל ישראל אחר, במעמד שלשתן, ואמר לו: מנה לי בידך, תנהו לפלוני זה. ואמר לו: אני אתנהו לך, לכשארצה. וכשתובעו, אומר לו: איני רוצה עכשו; ופעמים אומר לו: איני רוצה. אם יש לזה לתבוע חובו לממחה, או אם יכול לומר לו: אין לך תביעה עלי, כל ימיו של מי שהמחיתיך אצלו; שהרי שמא עדיין ירצה, ויתן לך, בע"מ /כע"מ/ שירצה אבא; שקדושיו תלויין עד שימות האב. ואע"ג דאמר: איני רוצה; שמא עדיין ירצה.
תשובה: אנו בדיני המחאה, כדברי הרב אלפסי ז"ל סבירא לן, דכל שאמר לו: מנה לי בידך, תנהו לפלוני; אין אחד מהם יכול לחזור בו, ומיד נפטר הממחה, ונתחייב מי שהמחהו אצלו. ומעתה, כל מה שאמרת, אין לו עיקר כאן. שאם המחאתו, המחאה, שוב אין הנמחה יכול לחזור על הממחה: לא בחיי מי שהמחהו אצלו, ולא לאחר מותו; שהוא הפסיד על עצמו, שקבל המחאה כזו. ואם אין המחאתו המחאה, אפילו מיד יכול לחזור אצל הממחה. ומכל מקום, נראה לי שהמחאתו המחאה, שהוא קבל על עצמו כן, וניחא ליה. דאי לא, הוה למימחי ולמימר: בהמחאה זו, לא בעינא. ועוד שהרי יש כאן הוכחה, כיון שהוא מחזר אחר מי שהמחהו אצלו. אלא שאפשר שהוא יכול לתבוע מיד, את מי שהמחהו אצלו, לפי שהמחאה אפילו בעל כרחו של מי שהממון בידו הוא, לדעת רבינו תם ז"ל, ומדעתי. כבר עמדת על דבריו, ועל ראיותיו. ועל זה אני סומך, שלא להאריך כאן על הראיות שהביא. וכיון שכן, כל שאמר לו הממחה: מנה שיש לי בידך, תנהו לפלוני זה; חייב ליתן לו בעל כרחו, לזמן שהוא חייב לממחה. ומה שאמר: לכשארצה; דברים בטלים הם, ולא כל הימנו. ולזה הדעת נוטה, אף על פי שיש מן הגדולים שחלקו בדבר.
<h2>סימן שעט</h2>
עוד שאלת: שטר חוב, מכר ומתנה, שכתוב בו: וקנינ' מפלוני ומאשתו; אם מקחו בטל. ונדון שכך היה, שקנו מן האיש תחלה, ואחר כך מן האשה. או נאמר: סתמא דמלתא, נעשה כהוגן, וקנו מן האשה, ואחר כך מן האיש, והסופר הוא שלא חשש לכתוב כסדר?
תשובה: איני יודע למה ערבת חוב, עם מכר ומתנה, כי לא נאמרו דברים בשטרי חיובין. שהרי אפילו בשטר מכר, שכתבה לו את האחריו', לא אמרינן ביה: נחת רוח עשיתי לבעלי; כדאיתא בפרק הניזקין. ובשטר מכר או מתנה, נמי יש בטל מיד, באותן שלש שדות. ויש בטל מצד האשה, לכשתבא לגבות כתובתה, והם שאר נכסים דילי'. וכל זה, בשלא כתבה לו את האחריות, ויש קיים בנכסי מלוג. ואתה לא בארת, על אי זה מהם באה השאלה. ומיהו נראה לי, שכל שכתב כן, אנו חוששין שכתב כמות שהיה מעשה. ולא שאני אומר: שיהיו זקוקין הסופר והעדים, להקדים לעולם המוקדם, ולכתוב בכ"מ כסדר שקנו. אלא כאן, כבר הורגלו הכל להקפיד בדבר, מפני הדין הזה, של נחת רוח. ואם העדים והסופר האלו, אינן יודעים דין זה, א"כ אנו חוששין בטעות, כי מן האיש קנו תחלה, שכן דרך העולם להקדים האיש לפני אשתו, בכל שאינו מקום קפידה. ואם ידעו כבר, ראו שהכל נהגו להקדים בכתיבתן, לצאת מידי חשש, ואלו שהקדימו את האיש, לפי שכן קנו מידו תחלה.
ואם תאמר: ואיך נחוש לעדים שעשו שלא כהוגן, והלא בכל מקום אין אנו חוששין לעדים עושים שלא כהוגן? וכדריש לקיש דאמר: חזקה אין העדים חותמין על השטר, אלא אם כן נעשה גדול. לא היא! דהתם הוא, שאסר להם לעדים לעשות כן, אלא אם כן נעשה גדול, אפילו רצו שניהם. אבל כאן, ניתן הוא ליכתב כן, והלוקח יחוש לעצמו. זהו שנראה לי בדין זה, ובכל כיוצא בזה. אם טענה האשה, הדין עמה.
<h2>סימן שפ</h2>
שאלת: ראובן ושמעון, היתה להם חצר בשותפות, וחלקו, ונפל בחלק שמעון באר מים חיים. ועל כן נתקיימה החלוקה, שיהא רשות לראובן לשאוב בו כל זמן שירצה, ובשעבוד כניסה ויציאה בביתו של שמעון. עכשו, נהרסו כותלי הבאר, בענין שלא יוכלו לשאוב ממנו מים. טען ראובן: אתה השלכת זבלים בבור, כדי שלא אוכל לשאב מים, והפסדתי בארי, ויש לך לתקן אותו. השיב שמעון: לא היו דברים מעולם. לא השלכתי, ולא גרמתי לך שום הפסד, ואין לי לתקנו, מפני שלא נשתעבד לך, אלא כל זמן שיש בו מים, וכיון שחרב ונפל, אזדא. נוסח שטר החלוקה, והתנאין: והבור של מים, שהוא תחת האכסדרה, לראובן הנזכר, ולכל הבא מכחו, לשאוב מים מן הבאר הנזכר, בין ביום בין בלילה, בכל עת שירצה. וזה מעכשו ולעולם, ולכל הבא מכחו. מובא ומוצא בחצר פלוני הנז', רשות שלם, לשאוב מים מן הבאר הנז', בין ביום בין בלילה, מעכשו ולעולם. לפי שבזה, נתקיימה החלוקה. ע"כ. וטען ראובן: כיון שכתוב בשטר התנאין, בשני המקומות: לעולם; מיתור הלשון משמע, שנתן לו רשות לשאוב, בין שיש בו מים, בין שאין בו מים, דכפל הלשון לטפויי מלתא קא אתי. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: מלשון שטר החלוקה, נראה שהבאר נשאר' עדין בשותפו', שהרי כתוב בו: שעל כן נתקיימה החלוקה. וא"כ, הי' עדין רשותו ושותפותו של ראובן קיימת בבאר. והרי זה כבור של שותפין: שאם נתקלקל או נפל, בונין אותו בין שניהם. ואם טען ראובן בטענת בריא: שראה ששמעון הפסידו בידים; ושמעון אינו מודה, ישבע שמעון שלא עשה כן, ופטור מלתקן לבדו, אלא שניהם מתקנין אותו. ומכל מקום, אינו יכול ליכנס שם, דרך חצרו של שמעון. דמסתמא לא שייר דרך בחלקו של שמעון, אלא לאותה הבאר, ולא לבאר אחרת. וכמו שכתב רבינו שמואל ז"ל, פרק המוכר את הבית. אבל מקום הבאר, אעפ"י שנפלה, הבאר משותף הוא. ויקח לו ראובן דרך ליכנס שם אצל בארו, ויחפור, ויתקן, וישאב ממנו מים. ואילו נפלה הבאר לחלקו של שמעון, ואחר כן השאילה שמעון לראובן, או שנתן לו במתנה רשות לשאוב ממנו מים, בזה הוא שיש לחלק בין נפלה, בין לא נפלה. שאם נפלה הבאר, וצריכין לחפור שם באר אחרת, יכול שמעון לומר: נפלה, אזדא. וכאותה שאמרו בפרק השואל, בסופו. אמר רב פפא: האי מאן דאמר ליה לחבריה: אושלאן האי גרגותא נפל, לא בני לה.
ומה שטען ראובן, על השנות השטר התנאין: לעולם; פעמים, דלטפויי מלתא קא אתי, ואפילו נפלה, בני לה; אינה טענה. שלא בכענין זה, הדין ההוא אמור. שלא אמרו, אלא במה שהוא מעצמו משוייר, וזה בא וטפי מלתא, ושיירו בפי', באומר: חוץ מאלו. כמו ששנינו, בפרק המוכר את הבית. וכן, באומר: על מנת שדיוטה העליונה שלי; שהדיוטה כבר היתה משויירת לו, כסותם. וכן, בשכיב מרע, שאמר: תנו מאתים זוז לפלוני, בכורי, כראוי לו, ולבעל חוב כראוי לו, ולאשתי כראוי לה. כמו שאמרו, בפרק נוחלין. שבכל אלו, לא היל"ל כראוי להם. אם כראוי בבכורה, או כראוי בחובו, או כראוי, בכתובתה; קאמר. אבל כאן, צריך היה לו לומר: לעלם /לעולם/ לשופרא דשטרא. וכן כשחזר ואמר: לבאים מכחו; והזכי': לעלם /לעולם/ כמה שנתן רשות לראובן, וחזר ואמר כן, גבי לבאים מכחו. וראיתי בלשון שאלתך, שני ענינין, שיראה מהם באחד הפך מחברו, לענין הדין. והוא שאמרת, זה לשונך: עכשו נהרסו כותלי הבור, בענין שלא יוכלו לשאוב ממנו.
וחזרת ואמרת: שטען ראובן: אתה השלכת זבלים בבאר, שלא אוכל לשאוב מים; ומלשון ראשון, נראה שנפלה הבאר. ומן הלשון האחרון, נראה שלא נפלה, אלא שנפלו שם זבלים, עד שכסו פני המים. והענינין הופכין, לשורת הדין. שאילו נפלה הבאר, וזכותו של ראובן אינה אלא מדרך השאלה, או המתנה לשאוב, כיון שנפלה, אזדא, וכמ"ש. אבל אם לא נפלה הבאר, אלא שנתמלאת זבלים, בכי הא לא אמרינן: אזדא. שהבאר עדיין קיימא, והמים עדיין ישנן בבאר, אלא שכסו אותן הזבלים שנפלו שם, והרי זה כמי שכסו פי הבאר, שזה מסיר כסויי, ושואב מימיו.
<h2>סימן שפא</h2>
שאלת: ראובן משכן חצרו לשמעון, ולאחר זמן, הלך שמעון למסעיו אל ארץ אחרת. ומפני שבוש הדרכים והתגר, נתעכב שם, וראובן משכן אותו ללוי, וירד לוי לאותה חצר, ודר בה שתים ושלש שנים. וחזר שמעון, ותבע מלוי: זה שכר חצרו, כשנים אשר עמד שם. ולוי משיבו: כי ראובן בעל החצר, משכנה לו, ואין לו להעלות לו שכר. הדין עם מי?
תשובה: מתוך שאלתך, לא נתברר, אם מקומכ' אתרא דמסלקי, או אתרא דלא מלקי /מסלקי/. ואם הגיע זמן המשכונה של שמעון, אם לא הגיע. וכן לא נתברר ממנה, אם כתב לו: שיאכל בניכתה, כל זמן שתמשך המשכונה בידו, אם לאו. כי כל ענינין אלו, ענפי עיקר השאלה. והפרש גדול יש בדין זה, בין זה לזה. אלא מפני שנהגו הכל עכשו, לכתוב זמן במשכונה, ונהגו לכתוב: שיהא אוכל בנכיתא, כל זמן שתמשך המשכונה בידו, אי אפשר כי על זה סמכתם, שלא לפרש בשאלתכם, ועל הדרך הזה גם כן אני משיב. ואומר: כי אנו נהגנו בכל ארצותנו, אנו ואבותינו, לאכול בנכיתא, אע"פ שאין כן דעת הרב אלפסי ז"ל. ולפיכך, לנדון שלפנינו, אם לא הגיע זמן המשכונה של שמעון, ודבר ברור הוא, שהדין עם שמעון, ולוי חייב להעלות שכר לשמעון. לפי ששכירות המשכונה, של שמעון הם, הודר /והדר/ בחצר חברו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר. ואע"פ שהיה סבור לוי: שלא היתה החצר ממושכנת אצל אחרים; הרי שנינו בתוספתא. הלוקח בית מראובן, ונמצא של שמעון, מעלה שכר לשמעון. וכן היא נמי בגמרא, בריש פרק חזקת הבתים. דאמרינן התם: דאתו בי תרי, ואמרי: אנן אגרנא מניה, ודאירנא ביה תלת שנין ביממא ובליליא. ואקשינן: והא נוגעין בעדותן? ופרקינן: מי לא עסקינן, דנקטי אגרא בידיהו, ואמרי למאן נתביה? אלמא: חייבין הם להעלות שכר, למי שהבתים שלו. וזה פשוט.
ואם עבר זמן המשכונה של שמעון, ולאחר מכאן משכנה ללוי, אם יש נכיתא בשטר, כל זמן שתמשך המשכונה בידו, הוא הדין והוא הטעם. שהרי פירות משכונה זו, לשמעון, עד שיפרע לו ראובן מעותיו. וכדין הוא אוכל אותן. והילכך, לוי, פירותיו של שמעון אכל, ומשלם לו.
ואם נפשך לומר: הרו /הרי/ אמרי /אמרו/, בפרק איזהו נשך. אמר: אזיל ואייתי זוזי, לא אכיל. איזיל ואטרח ואייתי זוזי; מאי? רבינא א': אכל. מר זוטרא בריה דרב מרי אמר: לא אכיל. והלכתא: לא אכיל. אלמא: כל שמיחה הלוה ביד המלוה, לא אכיל. והאי, כיון דמשכנה אצל אחרים, אין לך מחאה גדולה מזו. ואין לו לשמעון, מעתה, לאכול פירו'. ונמצא לוי אוכל פירות ראובן, ולא פירות שמעון. לא היא! דההיא מסתברא לי, דלא אפשר לפרושה, אלא באתרא דלא מסלקי, ובנכיתא, ובדלא כתיב ליה: אכול בנכיתא, כל זמן שתמשך משכונה זו בידך, ושלים זמני'. וזה אוכל, אפילו לאחר זמן בנכיתא, כמו שהיה אוכל מתחלה בנכיתא, ומותר עד שימחה בידו הלווה. אבל משעה שמיחה בידו, אסור, לדעת מר זוטרא, דהלכתא כוותיה. וזה נראה לי מוכרח שם, בהלכה. והדברים עתיקים, ואין זה מקומם.
ואם נפשך עוד לומר: ומה יעשה ראובן, שמשכן חצרו לשמעון זה במנה, והגיע זמנו והלך לו למדינה אחרת. ואילו יתעכב שם לעולם, שורת הדין היא זו, שיפסיד ראובן חצרו על מנה זה של שמעון, שהלך לו, ואינו! אין זה אלא שלקתה מדת הדין בכך! לא היא! שהרי היה לו לראובן, למסור מעותיו של שמעון ביד ב"ד, ואחר כך יכנס לביתו. ואע"פ שאין פרעון ליד ב"ד פרעון בעלמא, כדמוכח בפרק הגוזל. גבי הגוזל את חבירו, ונשבע לו, יוליך אחריו למדי. וכן בגיטין, פרק מי שאחזו. הכא, שחצרו מעוכבת לו, הוי פרעון מתקנת הלל. וכדתנן, ומייתי ליה בפרק מי שאחזו. בראשונה, היה נטמן כל שנים עשר חדש, כדי שיהא חולט לו. התקין הלל שיהא חולש מעותיו ללשכה, ושובר את הדלת, ונכנס. ולכולי עלמא, נתינה בעל כרחו שלא בפניו, לא הויא נתינה. ומתקנת הלל בכי הא, הויא נתינה. הלכך, ראובן הפסיד על עצמו, כשלא נתן מעותיו ביד ב"ד. והלכך, עוד פירות משכונה זו לשמעון, ולוי מעלה לו שכר, לפי מה שנהגנו אנו, לאכול אפילו משכונת בית, בנכיתא.
<h2>סימן שפב</h2>
שאלתם: ראובן נשא אשה, ואחר כך נשטית. והבעל אינו רוצה לזונה משל עצמו, אלא מכתובתה, ולפחות מעט מעט שהכניסה לו. היש מן הדין לעשות כן, או חייב לזונה משל עצמו?
תשובה: הנושא את השוטה, אינו חייב לזונה, מפני שלא תקנו חכמים נשואין לשוטה, שאין אדם דר עם נחש בכפיפה, וכדאי' ביבמות פרק חרש. וכל שאין לה כתובה, אין לה תנאי כתובה. אבל הנושא את הפקחת, ונשטית, חייב לזונה, ועוד לרפאותה, רפואה שאין לה קצבה. לפי שהרפואה שאין לה קצבה, הרי היא כמזונות, כדאיתא בפרק נערה שנתפתתה. דגרסי' התם: רשב"ג אומר: רפואה שיש לה קצבה, הרי היא מתרפית בכתובתה. שאין לה קצבה, הרי היא כמזונות. והלכתא כרשב"ג. ואינו פטור: לא ממזונותיה, ולא מרפואתה, אלא במגרש. וכדתנן התם, בפ' נערה שנתפתתה. לקתה, חייב לרפאותה. אמר: הרי גיטה וכתובתה, תרפא עצמה; רשאי. וזו שנשטית, אינו רשאי לגרשה בגט, וכמו ששנינו בפ' חרש. פקח שנשא פקחת, ונתחרשה, רצה יוציא, רצה יקיים. נשטית, לא יוציא. ואוקימנא אפילו ביודעת לשמור את גיטה, אלא שאינה יודעת לשמור את עצמה. ואע"פ שתקנו מעשה ידיה תחת מזונותיה, אין מזונותיה מעוכבין על מעשה ידיה. אלא שכל שהיא עושה, מעשה ידיה לבעל, וחייב הוא לזון את אשתו, חולה כבריאה. וכן הבריאה, שאין מעשה ידיה מספיקין למזונו', חייב הוא לספק לה מזונותיה, ואינו יכול לומר לה: צאי מעשה ידיך למזונותיך; בדלא ספקה. וכל שנשטית, אינה מספקת למזונותיה, וחייב הוא לזונה. דמזונותיה עיקר. וכל שכן, אם הכניסה לו שלש שפחות, שאינה צריכה לעשות לו מלאכה מן הדין, אלא שכופה לעשות מלאכה קצת, כדי שלא תבא לידי שעמום. בפרק אע"פ. וזו שאינה יכולה לעשות, הרי חזר' לעמו' על עיקר דינה: אינ' חייב' לעשות לו מלאכה. וכל שהכניסה לו נדוניא, כדי שיעור דמי שלש שפחו', הרי הוא כהכניסה לו שפחות. וכל שכן עכשו, שנהגו הכל לכתוב בכל הכתובות: שחתן מקבל על עצמו בקנין, לזונה ולפרנסה.
<h2>סימן שפג</h2>
עוד שאלת: מי שהחזיק בקרקע שלש שנים כראוי, וטוען טענת מקח ושאבד שטרו, מי מהימן, ואפילו בלא שבועה, או משבעינן ליה?
תשובה: כך הסכימו הראשונים נ"ע, שאין אחר חזקה כלום, וכודאי משוינן ליה. ומאי חזקה, כשמה: דבר חזק, שאין אחריו כלום.
<h2>סימן שפד</h2>
עוד שאלת: מי שמכר לראובן בית מסויים בתוך חצרו, וכתב לו מכרתי לך בית פלוני, כמו שהוא בנוי עכשו. ולא כתב לו: עומקא ורומא; ולא מארעית תהומא ועד רום רקיעא. ואחר כך, חזר ומכר ללוי כל הבתים, ובכללם אותו בית שמכר לראובן. וכתב לו: מארעית תהומא ועד רום רקיעא. מי אמרינן: אהני שטרא דלוי למיקני אוירא, אע"ג דלא קנה הבית, שכבר מכרו לראובן, וראובן לא קנה את האויר שלמעלה מהבנין, או לא?
תשובה: רומא, אין לו גוף, ואויר בלבד הוא, ואינו נמכר בפני עצמו. וכדגרסינן בירושלמי: המוכר אויר חורבתו, לא עשה ולא כלום. אבל מוכר הוא חורבה, ומשייר אוירה. ולפיכך, אפילו מכר לו ללוי בפירוש, אויר שעל בית זה שמכר לראובן, לא עשה ולא כלום. כל שכן שמכר לו הבתים סתם, דמן הסתם אין במשמעו, אלא שאר הבתים ששייר לעצמו. ובמה שמכר גוף, מכר עומק ורום. אבל במה שלא מכר בו את הגוף, לא מכר בו עומקא ורומא. דהכי קאמר ליה: הבתים אני מוכר לך, עם עומקא ורומא. אבל עוסק /עומק/ ורומא של בית שכבר מכר לראובן, לא מכר ללוי. וכל שלא נכנס הגוף בכלל המכר, לא מכר העומק והרום. ומכל מקום, אם מכר לו כל חצרו, וסיים לו מצרים, וכתב לו: כל מה שיש תוך מצרים אלו, מכרתי לך, ולא שיירתי בזביני אילין קדמי כלום; עומק' שתחת הבית שמכר לראובן, מכור לו ללוי. וכן, בור ודות החפורין שם. וכן גג שעל בית ראובן. ואם יש גג על גבי בית ראובן, כיון שהוא נכנס בכלל מכר של לוי, אף האויר של הגג, על /עד/ רום רקיעא קנוי ללוי, שהרי נקנה הוא עם גוף הגג.
ואני אומר עוד: דאפשר שאם מכר ללוי כפי עומקא ורומא של אותו בית, וכתב לו: הבית לרומא; קנה, כמוכר שדה למעשרותיו, ודקל לפירותיו. לפי שבירו*שלמי נראה, שהשוו אותם זה לזה. דגרסינן התם, בפרק חזקת הבתים. תני: המוכר עוברי בהמתו לחברו, לא עשה כלום. המוכר: מעשרות שדהו לחברו, לא עשה כלום. המוכר ולדי שפחתו לחברו, לא עשה כלום. אלא מוכר לו בהמה, ומשייר ולדותיה. מוכר חורבה, ומשייר אוירא. וטעמא דכל הני, דכי משייר, משוייר. משום דמסתמא, כל דמשייר, בעין יפה משייר. ומשייר גוף: לאויר, ולמעשרות, ולולדות, ולעוברין: וכדאמרינן במוכר דקל, ובשייר פירותיו. דכל דמשייר, בעין יפה משייר, וכאלו שייר דקל ולפירותיו. ומיהו, צריך להתיישב עוד בדין זה, במי שמכר את הבית, ולא כתב: עומקא ורומא; אם הוא מן הצד הזה שאמרתי, שהוא המשייר גוף לאויר, כדקל לפירותיו. לפי שיש לחלק, דשאני דקל, שאין הפירות בעולם. ולפיכך, אי אפשר לשיירן, אא"כ שייר גוף לפירות. אבל האויר, ממילא הוא משוייר, ואין צריך לשייר גוף, שהרי לא נכנס בכלל המכר. וא"כ, במוכר גוף לאויר המשוייר, לא עשה כלום. ובירושלמי, לא להשוותן לגמרי הביאן, אלא להשוותו לדין זה בלבד. שאם מכרן, אינן מכורין. ואם שיירן, משויירין. ולא מטעם אחד, אלא כל אחד לפי עניינו. ולעולם; המוכר את הבית, ולא כתב לו: עומקא ורומא, שאין הרו' מכור, ממילא משוייר, ואין צורך לשייר גוף לאויר. ולפיכך, אם חזר ומכר גוף לאויר, לא עשה ולא כלום.
<h2>סימן שפה</h2>
לברורי בלנסיא.
שאלתם: ראובן ואשתו משכנו בתים שלהם לשמעון, ומתו שניהם, ראובן ושמעון, ונשארו בנים קטנים לראובן ושמעון. ובתי המשכונה מוחזקין ביד אלמנת שמעון, שהגבו ב"ד המשכונה לאלמנה בכתובתה. ועכשו באה האלמנה, ונתרעמה בפנינו מאלמנ' ראובן, לפדות המשכונה. ואלמנת ראובן טוענת: שאין לה נכסים, אלא אותן בתים בלבד, והבתים לבניה מירושת אביהם. ויש מהם שהלכו להם למדינת הים, ושאין לב"ד למכור הבתים, עד שיבואו הבנים. ואם שמא יראו הבית דין למכור הבתים, יש להם לעשות שומא תחלה על הבתים, על פי שמאין, ויתנו לאלמנת שמעון, כפי אותה שומא, אע"פ שהיא ביתר ממה שימצאו מן הבתי' ע"פ ההכרזה. ועוד, שתעשה אלמנת שמעון שטר, שתחזיר השומא תוך חמש שנים, אם יפרעו לה מעותיה. ואלמנת שמעון טוענת שאין לה לקבל הבתים, לא בשומת בית דין, ולא כפי מה שימצאו על הבתים על פי ההכרזה, אלא ימכרו בית דין, ויפרע לה. הודיענו: הדין עם מי?
תשובה: אילו היו כל בני ראובן גדולים, אע"פ שהלכו להם למדינת הים, אין ממתינין להם עד שיבוא, אלא ב"ד יורדין לנכסים, ופורעין לבעל' חובות. וכמו שאמרו, בפ' הכותב. דתנן התם: והנפרעת שלא בפני בעל דבר, ובשבועה. אלא אלמנה, משום חינה. אבל בעל חוב, ולא. ורבא אמר: אפילו בעל חוב נמי נפרע שלא בפני הלוה, כדי שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו, והולך וישב במדינת הים, ואתה נועל דלת בפני לוין. וקיימא לן כרבא. ואם יש שם בנים קטנים וגדולים, אין ב"ד יכולין לרדת לחלק הקטנים, עד שיגדלו. לפי שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים, אלא אם כן חייבין ברבי*ת, כדי שלא יכלו נכסיהם ברבית, או להגבות לאשת אביהם בכתובתה. כדגרסינן בערכין, פרק שום היתומים: אבל יורדין לחלק הגדולים. ואם הם במקום קרוב, שולחין מבית דין, ומודיעין להם, ואם באו, באו. ואם לאו, בית דין יורדין לנכסים, ופרעין לבעל חוב. ויש על הב"ד לעשות שומא, למה שהם רוצים, להגבות מן הקרקע. ושומא פה ומדוקדקת על פי בקיאים. ואח"כ מכריזין בבית הכנסת, בזמן הראוי, כפי מנהג המדינה. ואומרין: קרקע פלוני שבמקום פלוני, נישום כך וכך, לפרוע לאשה בכתובתה, או לבעל חוב בחובו, לפי מה שהוא ענין. כל הרוצה להוסיף לקח, יבא ויקח. אם בא אחד, והעלה על השומא, מוכרין לו, ופורעין לאשה ולבעל חוב. ואם לא מצאו מי שיעלה על שומתם, מוכרין לו, ואפילו אם לא ימצאו איש שירצה לתת בקרקע כפי שומתם, אומרין לבעל חוב או לאשה: טול אתה הקרקע בשומא ששמנו, שכבר דקדקנו בשומתו. ואם אמר בעל חוב או האשה: אין אנו נוטלין בשומתכם; אין שומעין להם, שאין לפחות משומתם, אחר שדקדקו יפה בשומת'. ומה שאמרה אלמנ' ראובן: שתעש האלמנת שמעון שטר, שתחזיר הקרקע לבעלים, אם יפרעו לה מעותיה תוך חמש שנים; אין בדבריה כלום! אלא ב"ד שמין לה, וכל זמן שהקרקע בידה, ורצו בעלי הקרקע לפרוע לה מעותיה, כפי ששמו לה ב"ד, תחזיר להם הקרקע על כרחה. לפי שאמרו: שומא הדרא לעולם, משום שנאמר: ועשית הישר והטוב. אבל אם מכרתו לאחר, או הכניסתו לבעל, שוב אינה חוזר', לפי שהבעל בנכסי אשתו, לוקח הוי, כדאיתא בריש פרק המפקיד.
<h2>סימן שפו</h2>
שאלת: ראובן יש לו בתים כנגד בתי שמעון, ודרך הרבים עוברת ומפסקת ביניהם. וראובן בנה עליה על גבי ביתו, וגג על גבי עליה, ומשם רואה כל מה שיש בבי' שמעון, ומזיקו בראייתו. ושמעון תובע מראובן, שיסלק היזק ראייתו. וראובן השיב: שאין לו לסלקו, כל שדרך הרבים עוברת ביניהם. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם שמעון, שאין להיזק ראיה שעור. אלא כל זמן שהוא מזיקו, מסלק היזקו. בראשון של בבא בתרא. א"ל אביי: שני בתים בשני צדי רשות הרבים. זה עושה מעקה לחצי גגו, ומעדיף. וזה עושה מעקה לחצי גגו, ומעדיף. ואמרינן: דרשות הרבים, אצטריכא לאשמעינן. דמהו דתימא: מצי אמר ליה: סוף סוף, הא בעית לאיצטנועי מבני רשות הרבים? קמ"ל, דאמר ליה: בני רשות הרבים, ביממא חזו לי, בלילייא לא חזו לי. את, אפילו בלילייא חזית לי. בני רשות הרבים, כי קאימנא, חזו. ליכי יתיבנ', לא חזו לי. את, אפילו יתיבנא חזית לי. בני רשו' הרבים, כי מעיינו כי חזו לי. את, כי לא מעיינת, נמי חזית לי.
<h2>סימן שפז</h2>
שאלת +בנדפסות /שו"ת הרשב"א ח"א/, סימן תתקצ"ח+: המלוה את חברו על המשכון. רק /בד"ל זה אינו/ מלוה אומר: סלע הלויתיך עליו; והלה אומר לו: /לא/ כי אלא שני דינרין הלויתני עליו. ואיכא עד אחד על ההלוואה, ושראה אותו עכשו בידו. הדין עם מי? מי אמרי', כיון דאיכא חד סהדא, לית ליה למלוה שום מגו, דאינו יכול לומר: לא היו דברים מעולם. וכן, לא החזרתי; דמגו לאכחושי חד סהדא, לא אמרינן. או דלמא, מלוה נאמן, מגו דמצי לאישתבועי ולאכחושי חד סהדא, ולמימר: דלית ליה האי משכון?
תשובה: הדין עם הלווה. שאלו היה העד מעיד: שאין לו על המשכון, אלא שני דינרין, כדברי הלווה, היה המלוה נשבע ונוטל. כיצד? אם הלוה פורע שני הדינרין בפני העד, ותובע ממנו משכונו. והעד מעידו, שהוא חייב להחזיר לו משכונו, נמצא שהמלוה אינו מודה לדברי העד. וכיון שעל המשכון הם דנין, הוה ליה מלוה מחוייב שבועה, ונשבע להכחיש את העד. ואם המלוה תובע הלוואתו ללוה, ועליהן הן דנין, אין בכאן עסק שבועת עד אחד. דכל הנשבעין שבתו*רה, נשבעין ולא משלמין. אלא הרי זה נשבע שבועת המשנה, כעין שבועה דאורייתא בנקיטת חפץ, בתקנת חכמים, כשאר הנשבעין ונוטלין. והוה לי' כעד אחד מעידה שהיא פרועה, דנפרעת בשבוע'. ובשבועת דרבנן כדרבא, ודלא כרמי בר חמא, דסבר למימר: שבועה דאורייתא; משום דהוה ס"ל: דזו כנשבעת ונפטרת. לפי שהבעל כתובע ממנה, להחזיר לו שטר כתובתה, שכבר נפרעה, ועד אחד מעידה, שהיא חייבת להחזירו. והיא ככופרת בדברי העד. ולא עמדו דבריו, לפי שאין דנין על גוף השטר, אלא על השעבוד שבה. ולפיכך, גם אלו, אם אינן דנין על גוף המשכון, הרי המלוה נשבע שבועת המשנה, ונוטל. וכדעת הגאוני /הגאונים/ ז"ל, שהסכימו בכל תובע, אע"פ שיש משכון בידו, שאינו נוטל אלא בשבועה, כשאר נוטלים, הואיל ואינו תובע כלום בגוף המשכון. ולהסכמתם, דעתי נוטה. אע"פ שיש לדקדק שמועות על זה, ואין זה מקומם. זהו הדין, במי שהעד מכחישו, כמו שאמרתי. אבל זה שאין מכחיש את העד, הוה לי' כנסכא דרבי אבא. ותדע, שהרי אמרו: כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון, עד אחד מחייבו שבועה. והגע עצמך! אלו יש כאן שנים, ומעידין כזה בבירור, אין המלוה נאמן, דהא איכא עדים וראה. והוה ליה כאומן אומר: שתים קצצת לי; ובעל הבית אומר: לא קצצתי לך, אלא א'. ואיכא עדים וראה. אע"ג דעדים לא ידעי קציצא: אי שתים כדברי האומן, אי א' כדברי ב"ה. ואפ"ה, אין האומן נאמן, אלא עליו להביא ראיה. ואם כן, כשאין כאן אלא עד אחד, והוא מודה לדברי העד, לא אפשר ליה לאישתבועי, והוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע. ויפה אמרת: שאין כאן מגו, דאין אומרין מגו לאכחשי חד סהדא, כדברי רבותינו בעלי התוספות, בנסכא דרבי אבא. ולא עוד, אלא שאי אפשר להפטר מהעדת עד אחד, אלא בתשלומי שבועה, או ממון, כדעת רבינו יצחק בר' מרדכי שם, בנסכא דרבי אבא. ואל תתמה, היאך אפשר דבמכחיש את העד היה נוטל בשבועה, ועכשו שאינו מכחיש, יפסיד, שהרי נסכא דר' אבא וכן /כן/. ומיהו אם לא אמר לו הלוה: הילך; אפשר שיש עליו שבועת התורה, משום מודה מקצת, ואע"פ שמשכונו בידו. זה צריך להתיישב. אבל מכל מקום, אינו נפטר ממנו לכל הפחות, משבועת היסת. ועוד חוזר אני לעיקר הדין, ואומר: שכל שאין העד מכחישו, המלוה נשבע ונוטל. ואין הנדון שלפנינו, דומה לראיה דקציצה דאומן, ולא לנסכא דרבי אבא. דשאני הכא, שהעד מעיד, שבדין בא לידו, מחמת משכון על מעות, וקנוי הוא לו על מעותיו. מה שאין כן באומן, שהטלי' אינו משכון על השכירו', שלא על שכירותו בא לידו, אלא שהוא יכול לתפשו על שכירותו. ומש"ה, כל שאמר גמרתיו, אינו אלא כשומ' חנם. וכ"ש, שאינו דומה לנסכא דר' אבא, דחטפה, והעד מעיד על החטיפה. דה"ל קצת כגזלן. והלכך נראה לי, שזה עיקר, והמלוה נשבע ונוטל. שהרי העד מעיד שמשכון קנוי לו, להלוואתו. ונראה לי שיש קצת ראיה על זה, מאותה שאמר רבא, בפרק הזהב. קרא ומתניתא מסייעי לריש לקי', דאמר: משיכה קונה, דבר תורה, ולא מעות. ומייתי קרא דתשומת יד, דשיירי' קרא, והוא דייחד כלי הלוואתו, ופטור. ומפרש טעמא: משום דלא קנאו עד דמשיך. הא משיך, קנה, והוה ליה ככופר בפקדון. ולחלוק זה, שחלקתי בין זה, לנסכא דר' אבא, נראה לי קצת ראיה, בעובדא דאבימי בריה דרבי אבהו, שבפרק הכותב. ודוק ותשכח.
<h2>סימן שפח</h2>
עוד שאלת: שותפין שנשתתפו בסחורה, והתנו שיהו חולקין בהפס' ובריוח. ועמד א' מהם, וטען הסחורה על בהמתו, והלכו שניהם. ולערב, מתה באביס /באבוס/. מי אמרי', שיהא חברו חייב לשלם לו מן האמצע? או דילמא, הויא ליה שאלה בבעלים? או דילמא, לא נקרא שאלה בבעלים, אלא אם כן שאל את הבעלים בפירוש?
תשובה: הדין עם הנתבע, מכמה צדדין. האחד, שזו ודאי שאלה בבעלים היא, שהוא טען המשוי על בהמתו. וכל שטוען עליה, הרי הוא עם חברו במלאכתו, וכמעשה דמר בר חנניה, דפרק השואל. דגרסינן התם: מר בר חנניה אוגר בו דניתיה לבי חוזאי. נפק לדלויי, טעונ' בהדייהו ופשעו בה, ומתה. אתא לקמיה דרבא, וחייבינהו. אמר ליה רבנן לרבא: והא פשיעא בבעלים היא? איכסיף. לסוף איגלי מלתא, דלמיסר טועני הוא דנפק. כלומר: ולא סייג עמהם בפירוש. אלא כל שהוא מתעסק במלאכת השואל, בין שאלו בפירוש, בין שלא שאלו בפירוש, בעליו עמו במלאכתו קרינא ביה. ותדע, מדאמרו ליה רבנן לרבא: שאול לך מר. ואינהו ודאי לא אמרו ליה לרבא, שיהא נשאל להם, אלא שהיה עוסק בלימוד'. ולולי שהם אינן יכולין להסיעו ממסכתא למסכתא, היה הוא כנשאל עמהם. ורבא נמי, אמר להו: דכיון שהוא יכול להסיען ממסכתא למסכתא, אדרבה הם נשאלין עמו. ואע"פ שלא נשאלו בפי' זה לזה, וזה דבר ברור.
ועוד, שאילו השאילם עד מקום פלוני, והגיע שם ומתה באבוס, פטור, שהרי כלתה שאלתו. ואינו חייב באונסין, אלא בגנבה ואבידה, כנושא שכר, הואיל ונהנה. וכדאמרינן בפ' השוכ' את האומנין. יתיב הונא בר מרימר, קמיא דרבינא, ורמי מתני' אהדדי. ומשני, רבנן, וכלן שאמרו: טול את שלך, והבא מעות, שומר חנם. והוא הדין לגמרתיו. ורמינהו. אמר לו השואל: שלח; ושלחה ומתה, חייב, וכן בשעה שמחזירה. ומשני: אמר רפרם בר פפא, אמר רב חסדא: לא שנו אלא שהחזירה בתוך ימי שאלתה. אבל אחר ימי שאלתה, פטור. ואסקה אמימר: פטור משואל, וחיי' בשומר שכר, הואיל ונהנה מהנה. ותניא כותיה: הלוקח כלים מבית האומן, לשגרן לבית חמיו. ועוד, שהרי הבעלים השאילוה, והרי הם שם, ולקחוה. ועוד, שאני סבור שאין זה כמשאיל, אלא כמשכיר. שהרי שותף, כיורד ברשות דמי. ושותף שירד לשדה השתוף, ונטע, אף שלא ברשות, ובשדה שאינה עשויה ליטע, הרי הוא נוטל לעצמו שכרו, כיורד ברשות דעלמא. ואם כן, אף זה שהטעין על בהמתו סתם, נוטל הוא שכר בהמתו מן הדין, מן האמצע. אלא אם כן, השאילה בפירוש. ועוד, שאפי' השאילה בפירוש, אם לא השאילה לדעת חברו, אין זו שאלה. דלא ניחא ליה לחבריה, דליהוי שואל עלה, ולהתחייב באונסין. ולפיכך, רואה אני לפטור את חברו מן האונסין.
<h2>סימן שפט</h2>
עוד שאלת: הא דאמר רבי נתן: מנין לנושה בחברו מנה, וחברו בחברו, מנין שמוציאן מזה, ונותנין לזה? שנאמר: ונתן לאשר אשם לו. למה לן הא דרבי נתן? תיפוק משום דקיימא לן, שעבודא דאורייתא, ונמצא חוב שיש לשמעון על לוי, משועבד לראובן, בעל חובו של שמעון. ודקדקת, ופלפלת, ושאלת להעמידך על דעתי, בתירוץ הקושיא.
תשובה: מה שאמרת, יפה פלפלת בחלוק הענין, אלא שעיקר הדין אינו כן דלפי דבריך, אם עמד שמעון, ומכר או נתן מן בנכסים המשועבדין לראובן, מה שעשה עשוי. וכן, אם הודה שהנכסים שתחת ידו, אינן שלו, אלא של לוי, נאמן; ואינו כן! שאי אפשר לגרע שעבודו של ראובן. וכל מה שהוא תחת ידו, הרי הוא בחזק' לוי. ויכול הייתי לתרץ לך כמה תירוצין, אלא שאני /שאיני/ צריך לכתוב לך כאן, אלא עיקר הענין. ודע, כי הועילני הא דרבי נתן, דאמר שאילו מדין שעבודא דאורייתא, לא היינו מוציאין מזה ונותנין לזה. שאין נכסי לוי המשועבדין לשמעון, משועבדין לראובן, אלא מדינו של ר' נתן. לפי שאין נכסי לוה של שמעון, כנכסי שמעון. ותדע לך, שאילו הקדיש מלוה, וזבין מלוה, לא עשה ולא כלום. דמכאן ולהבא היא גובה, וכדרבא דאמר הכין, בפרק כל שעה. ואילו מת שמעון, וגבו היתומים חובת אביהם, בין שגבו מעות, בין שגבו קרקע, אין בעל חוב חוזר וגובה מהם, משום דהוה ליה כנכסי דקנו יתמי. ומדרבי נתן, אם גבו קרקע בעל חוב, חוזר וגובה אותה מהם, משום דאמר להו לוה: כי היכי דמשעבדנא לאבוכון, משתעבדנא לבעל חוב דאבוכון; וכדאי' התם, בפרק כל שעה.
ועוד, שהרי אמרו בראשון של קדושין. מאי טעמא דת"ק, דאמר: מוכר עצמו אין מעניקין לו? מיעט רחמנא גבי מכרוהו בית דין: העניק תעניק לו; לו, ולא למוכר עצמו. ואידך, בעלמא נמי לא סבירא לן כרבי נתן. אלמא: למאן דלא סבירא לי' כרבי נתן, לא אצטריך רחמנא למעוטי: לו, ולא לבעל חובו. אע"ג דסבירא ליה שעבודא דאורייתא. ואע"ג דשכיר קרייה רחמנא, ואם מת הענקתו ליורשיו, בשכר פעולותיו.
<h2>סימן שצ</h2>
שאלתם: אשה שכתב לה בעלה מתנה כמנהג לאריד', שנותנין רשות לנשותיהן לגבותה כל זמן שתרצה, ולעשות בה כל חפצת נפשה. ואשה זו יש לה ג"כ תכשיטין ומלבושים, שהביאה לבעל בנדונייתה. ונפטרה בחיי בעלה. ובשעת פטירתה, היה לה בן קטן, וצותה ואמרה בפני עדים: אותן מלבושים ותכשיטין שלי, יהיו לבני פלוני. והבעל טוען: שאין הבן זוכה באותן תכשיטין ומלבושין, שאין לאשה בהן כלום. ויש מי שאומר, שהדין עם הבן לפי שלא אמרו: אלמנה שמין מה שעליה; אלא בבגדים שקנה הבעל, משום דלמשקל ומיפק לא אקני לה. אבל בבגדים שהביאה היא בנדונייתה, אין שמין לה, ויכולה היא ליתן למי שתרצה. ויש אומרים: דאין הפרש בין זה לזה. הודיעני: הדין עם מי?
תשובה: הדין עם הבעל. ואין שייך כאן, כל מה שאמרתם, בשמין מה שעליה, ואין שמין. דהתם באשה אלמנה, אי נמי בגרושה הבאה ליפרע מנכסי הבעל. אבל כאן שמתה בחיי הבעל, דבר ברור הוא, שהבעל יורש את האשה. ולא במה שהביאה בנדוניא בלבד, כי זה פשוט יותר, שהרי קבלם הבעל על עצמו, ושלו הם עד שתבא לגבות כתובתה. ואפי' כשבאה לגבות כתובתה. אין לה בהן, אלא שעבוד בלבד. ונפקא מינה, שאם פירשו אותן על המת, שאיסור הגוף נתפש בהן, אותו איסור מוציאו מידי שעבודו. ולעובדא דאיצטילא דמלתא דפרשו אמיתנא, ואיתיה ביבמות בריש פרק אלמנה לכהן גדול. אלא אפי' נכסי מלוג, שהגוף שלה, אם מתה, הבעל יורשן. ואפילו מכרה ונתנה בחייה, הבעל מוציא מיד הלקוחות, מתקנת אושא. וזה פשוט. ובהדיא אמרו בפרק חזקת הבתים. דביתהו דרבה בר בר חנה, כי הוה קא שכבה, אמרה: הני כיפי, דמרת יוכני ברת' עשה /בד"ל זה אינו/. אתא לקמיה דרב. א"ל: אי מהימנא לך, עשה כפירושה, ואי לא, פירוש לפירושה. דאלמא: אף במאי דמספקא ליה לבעל, אי דאתתי' שניתן לה במתנה, או דברתה דאפקידה גבה, אמרינן: דאי לא מהימנא ליה, יעשה פירוש לפירו'. כלו': להבריחם ממנו אמרה כן, שלא ירשם, ואינו עושה כדבריה.
<h2>סימן שצא</h2>
עוד אמרתם: שאותו בן הקטן, יש לו נכסים ממקום אחר, והאב אינו רוצה לזונו, אע"פ שהוא קטן. ויש אומרים: שעל האב לזונו, דתנאי ב"ד הוא, מדדרש רבה, אפתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו וכו', אבל זן הוא קטני קטנים. ועד כמה? עד בן שש. וסתמא אמרו: לא שנא יש לבן נכסי' שנפלו לו מבית אבי אמו, ולא שנא אין לו נכסים אחרים. וכענין אלמנה הניזונית מנכסי יתומים, אף על פי שיש לה נכסים ממקום אחר. ויש מי שאומר: שלא חייבו את האב לזונו, אלא כשאין לו במה שיתפרנס. הודיענו: הדין עם מי?
תשובה: גם בזה, הדין עם האב שלא אמרו, אלא מפני שאין לו. ושלשה זמנים יש, כשהבן גדול ויכול להשתדל, אין האב חייב לזונו כלל, ואין כופין אותו, אפילו בכפיית אסיתא. וכל שהוא קטן, כבר שבע כבר תמני ועד שיגדיל, כופין אותו בכפיית אסיתא, ומכריזין עליו: עורבא בעי בני, והאי גברא לא בעי בני; לפי שאין הבן עדיין יודע להשתדל. וכשהוא קטן קטנים, כופין אותו בבית דין לפי שאין לו, ואינו יכול להשתדל כלל. אבל כל שיש לו, למה יתחייב האב לזונו. ומה שטען הטוען, שהוא תנאי בית דין, ובא לדמותו למזונות אלמנה, אינו כן! לפי שמזון הבנים אינו מתנאי כתובה. דלא אמרו בבנים, אלא: בנין דיכרין יירתון כסף כתובותיך. ובבנות, הוא שתקנו מזונות. כדתנן: בנן נוקבן יתזני מנכסי. ואף הם, אין להם בחיי האב מזונות מתנאי כתובתה. שהרי לא עשו הפרש: מה בנין דכרין, אינן נוטלין, אלא לאחר מיתה, אף הבנות אין ניזונות אלא לאחר מיתה.
<h2>סימן שצב</h2>
ומה ששאלתם: שכיב מרע שאמר: הרי אני מניח לפלוני כן וכן מנכסי; אם הוא לשון מתנה, אם לאו? עד שיאמר: הריני נותן. דבר פשוט הוא זה, כי לשון: הנחה; בשכיב מרע, היינו לשון מתנה. בין בלשון תורה, בין בלשון חכמים, בין בלשון בני אדם. דלפי שהוא הולך לבית עולמו, שייך למתנותיו לחיים, לשון הנחה, או לשון עזיבה. דכתיב: והניחו יתרם לעולליהם. ועזבו לאחרים חילם /תהילים מ"ט: י"א/. וכן לעולם בלשון בני אדם, קורין למתנותיו: הנחותיו, ונכסי עזבונו. וכן הלועזות בלע"ז. וזה פשוט, לא יסתפק בזה שום אדם. ואפי' אמר לכתחלה, לשון שאינו מספיק, ואמר בסוף דבריו: וסך זה יהא נתון לפלוני מנכסי; ששאלתם: אם יועיל? גם זה פשוט, שיועיל. שהרי אמר: עכשיו ינתן סך זה לפלוני. וגדולה מזו אמרו: כתב, בין בתחילה, בין באמצע, בין בסוף, משום מתנה; דבריו קיימין. ואפי' בשני בני אדם ושדה אחד, או שתי שדות ואדם אחד; וכדברי רבי יוחנן, אפי' בשתי שדות ושני בני אדם. כדאיתא התם, בפרק נוחלין.
<h2>סימן שצג</h2>
עוד שאלתם: אם נתבע יכול למנות טוען? לפי שנחלקו בזה הראשונים ז"ל. ואמרתם: להעמידכם על דעתי, בדבר זה.
תשובה: אחר שעמדתם על דברי הראשוני' ז"ל, איני צריך לכתוב לבם דברי זה ודברי זה. אלא כך דעתי: שאין נתבע יכול למנות טוען, שיטעון טענה מעצמו, שום טענה. כי מי שאינו יודע האמת, איך יטעון ויאמר: כן וכן היה; והוא לא ידע. ואפילו לאשה צנועה, שהתירו לשלוח לבית דין: לא שתשלח טוען ויטעון מעצמו, אלא ששולחין לה מבית דין אנשים לקבל טענותיה, והם באים ומסדרים בפני בית דין, כמה שאמרה. ומכל מקום, פעמים יש שאפילו בית דין טוענין בשבילו. כגון שאמרו: כגון זה, פתח פיך לאלם. כל שהבית דין מכירין, שאינו נמנע מלטעון כן, אלא ממיעוט ידיעתו. והדבר קרוב, לפי ראות הבית דין, שהיה כן. כמו שאמרו: בשמא פרוזבול היה לך, ואבד? וממנה בין /בית/ דין דן בכל מה שיראה בעיניו שהוא האמת, שלא בחרה התורה השלמה והאמתית, רק בדרכי האמת. ומפני זה אמרו: שטוענין ליורש, וטוענין ללוקח. וכן בכל כיוצא בזה. אבל למנות טוען לנתבע, ויטעון מה שבלבו חפץ, לא.
<h2>סימן שצד</h2>
עוד שאלתם: להעמידכם על דעתי, בדברי רב אחא בריה דרב אויא /בד"ל: עויא/, דאמר אין לשון מתנה, אלא לשון ירושה, וירושה אין לה הפסק. ונחלקו בו הראשונים ז"ל, אם אמרה רב אחא דוקא, בשאמר: נכסי לך; או אפילו באומר בפירוש, בלשון מתנה. מפני שראיתם שכתבתי אני מחלוקתם סתם, ולא הכרעתי כאחד. מהם.
תשובה: אני, איני מכניס ראשי בין ההרים, הגאונים הגדולים ז"ל, שאמרו: שאפי' אומר לשון מתנה ממש, שאין לשון המתנה למי שראוי לירש, אלא מחמת ירושה. ובין גדולי האחרונים שאמרו: דדוקא כשאמר בלשון: נכסי לך. וכל שבית דין דנין בזה, אני מסלק עצמי מזה, ומניח להכרעת של /בד"ל: כל/ בי תדין /בית דין/, ובית דין שיבא. אף על פי שדברי האחרונים נראין לי, יותר מהכרעת המשנה, דכתב לשון מתנה בין בתחלה בין באמצע בין בסוף. וכן רמזתיה שם אני, וכתבתי: וכן נראה בפירושם, מדאמרינן במתניתין: ריבה לאחד מהם, ומיעט לאחר. ואתם תבחרו.
<h2>סימן שצה</h2>
למונטסון.
להעמידך על הסכמתי, בהאשה שיש בידה מעות, ואומרת: במתנה ניתנו לי, על מנת שאין לבעל רשות בהן, אלא מה שאני נותנת לתוך פי. אם נאמנת, אם לאו?
תשובה: כבר ראית בחדושין שלי, שם בשמעתא, דאין מקבלין פקודות מן הנשים, שאני נוטה לדברי מורי הרב ר' יונה. ושקבל משם, רבינו יצחק ז"ל: שהיא נאמנת. מדקאמרינן: קבל, יחזיר לאשה. ואם אינה נאמנת, הפוכי מטרתא למה לי? יחזיר לאשה, ולא לבעל. והבעל יוציא, מיד האשה. אבל מכל מקום, אם למעשה אתה שואל, עוד אנו צריכין להתיישב בדבר. ומיהו, אם היא נושאת ונותנת בתוך הבית, זה נראה לי ברור, שאינה נאמנת, והרי הן של בעל לגמרי, עד שתביא ראיה לדבריה. מדתניא התם: אחד מן האחין, שהיה נושא ונותן בתוך הבית, והיו אונות ושטרו' יוצאות על שמו וכו'. וכן האשה, שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית, והיו אונות ושטרות יוצאות על שמה. ואמרה: שלי הן, שנפלו לי מבית אבא, או מבית אבי אמה; עליה להביא ראיה. ולאו דוקא שנושאת ונותנת בתוך הבית של היתומים, אלא אפילו בשל בעלה. וכל שכן, מדאקשינן עלה התם: מאי? וכן פשיטא. ומהדרינן: מהו דתימא, כיון דשכיחא לה מלתי, דאמרי; קא טרח' קמי יתמי; לא גזל מינייהו, קמ"ל. אלמא: כיון דבטרחה קמי יתמי, אמרינן הכי. וכל שכן במתעסקת בבית בעלה.
<h2>סימן שצו</h2>
שאלתם: ראובן משכן בתים ושדות וכרמים לשמעון, והכניס לו קבלן, את לוי, ובתנאי שיאכל שמעון פירות הקרקעות, ויעלו לו בפרעון חובו, והוצאת עבודת הקרקעות. ואח"כ, מכר ראובן כל אותן קרקעות ללוי. והחזיק לוי בבתים, ולא בשאר הקרקעות. ולאחר זמן, עמד ופרע לשמעון מעותיו, ופדה את הקרקעות. ולוי מערער על ראובן ואמר. /בד"ל ובדפוס לבוב: כי הוא קנה ממנו כל אותן הקרקעות. הודיענו/ הדין עם מי?
תשובה: שאלתכם לא נתבררה כל הצורך, לפי שלא הודעתם: אם החזק ראובן בקרקעו' לאחר מכאן שני חזקה, אם לא. ודעו: כי אם מכר ראובן הקרקעות ללוי בכסף ובשטר. אע"פ שלא החזיק בהן לוי, אין בכך כלום, שאין לאחר כסף ושטר, כלום, לפי שהקרקעות נקנין בכסף בשטר ובחזקה. כדתניא בפרק קמא דקידושין. וכל שכן, אם קנו בקנין מיד ראובן ללוי. ועוד, דכיון דהחזיק בבתים, הרי הוא כאלו החזיק בכלן, והוא /בד"ל, ובדפוס לבוב: שנתן דמי כולן. וכדתניא בפרק קמא דקדושין:/ מכר לו עשר שדות בעשר מדינות, והחזיק באחת מהן, קנה כלן. בד"א, בשנתן דמי כלן. אבל לא נתן דמי כלן, לא קנה, אלא כנגד מעותיו. ולפיכך אין לראובן באותן קרקעות כלום, אלא אם כן חזר והחזיק בהן שני חזקה. והוא כשבא בטענה, ואמר שחזר וקנה אותן מלוי. אבל אם לא החזיק בהן שני חזקה, או אפילו החזיק בהן שני חזקה, ולא בא בטענה, כגון טענת מכר או מתנה, אין בדבריו כלום.
<h2>סימן שצז</h2>
עוד שאלתם: אם בא בנו של ראובן, וערער על לוי, ואמר שבאיו /שאביו/ מכר, והוא לא מכר. ועוד, שאביו נתן לו קודם לכן אותן קרקעות. מהו?
תשובה: אם הוציא הבן שטר מתנה מוקדם למכירת לוי, ונתקיים השטר, הדין עם הבן, שמתנתו קדמה, ואין לאב בהן כלום, כדי שימכור. והכל לפי שטרו של בן, שייר האב במתנתו, אם לאו. אבל אם לא הוציא הבן שטר מתנה מקויים, אין בדבריו כלום. שהאב אינו מעוכב מלמכור קרקעותיו מחמת הבן, שאין לבן בנכסי האב כלום. ואפילו אם יטעון, שהאב נתנן לו קודם לכן, אין משגיחין בו, שאין בדבריו כלום, אלא אם כן יברר. ואף אם יברר, שהאב נתנן לו, ואפילו בשטר, אם אין הבן סמוך על שלחן אביו, אלא שחלוקין בעיסתן, והחזיק האב, או אחר בעבור האב, שלש שנים כשני חזקה, הדין עם לוי. לפי שטוענין ללוקח, ונאמר: שמא חזר האב, ולקח מן הבן. דתנן בפרק חזקת הבתים: אין לאב בנכסי הבן חזקה. וגרסינן עלה בגמרא. אמר רב יוסף: ואפילו חלקו. רבא אמר: חלקו, לא. והלכתא: חלקו, לא. ותניא: הבן שחלק, והאשה שנתגרשה, הרי הן כשאר כל אדם.
<h2>סימן שצח</h2>
שאלת: שכיב מרע שאמר: הריני מניח מנכסי כן וכן לפלוני; אם הוא לשון מתנה, אם לאו? לפי שאמרו לך משמי, שלשון מתנה הוא. וקשיא לך, הא דאמר רב ששת יטטול /יטול/ ויחזיק וקנה, כולן לשון מתנה הן. ובמתניתא תנא, אף יחסין ויירש, למי שראוי ליורשו. ומנין להוסיף על מה שאמרו חכמים, ואם יש עוד לשון מתנה, למה פרט אלו?
תשובה: כן הדברים, שאני אומר: שלשון מתנה הוא, וכן לשון הכתוב, וכן לשון בני אדם. וכמו שתמצא כתוב, במה שהשתי /שהשבתי/ לשואל. ותמה אני, על מה שעלה בדעתך, דרב ששת בא לכלול כל הלשונות, שהן לשון מתנה בשכיב מרע. שאם כן, נכסי לפלוני; אינו לשון מתנה, כיון שלא נכלל בכלליה דרב ששת. ולא עוד, אלא אפילו: תנו מנה לפלוני; לא יועיל, שלא הזכירו רב ששת בכללו, כמו שהזכיר. אלא שלא בא רב ששת, אלא להשמיענו, שאף על פי שלא אמר אלא: יטול נכסי, או יחזיק בנכסי; ואפשר נתכוין לומר: אלא שיטול מעצמו; אבל הוא אינו נותנם לו, או יטול אותם ויחזיק בהם, ויקנם בדמיהן; אבל לא נתכוין למתנה, זהו שבא רב ששת להשמיענו, בלשונות אלו. שכל אלו לשון מתנה הן, בשכיב מרע. אבל כל שאמר: אני מקנה נכסי לפלוני; או: אני מחזיק פלוני בנכסי; א"צ להשמיענו. וכן לשון: אני מניח נכסי לפלוני. וכל שכן לשון בני אדם, בנכסי עזבונו. ועוד, שאם אין אתה אומר כן, בא ונאמר: כי לעולם לא כדין למתנה, אלא באותן לשונות בלבד, ופסלת כל צוואה שנעשית באחד משבעים לשון. אלא שכל לשון ולשון, יש לו סגנון והסכמה. וכבר ידעת הלועזות קורין למתנות שכיב מרע, הנחות. וזה דבר פשוט, לא ראיתי שיכנס בזה שום ספק.
<h2>סימן שצט</h2>
שאלתם: ראובן שנשא אשה בבבל, וכתב לה במתנה: קרקע שיש לו בארץ ישראל. ואחר כך, עמד והלך לארץ ישראל, ומכר בלא ידיעת אשתו, קרקעות שכתב מתנה לאשתו. והכריז הלוקח, שלש שבתות כדין כל מכר. והחזיק בקרקעות ההם, שני חזקה, ולא מיחה שום אדם בידו. ואחר כך, שמעה אשתו, ובאה לגבות אותה עם כתובתה, מפני שהיו משועבדין לה. הדין עם מי?
תשובה: גם שאלה זו לא נתבררה כל צרכה. שלא בארת: אם נתן לה מתנה גמורה מעכשו, אם לא. שאם נתן לה מתנה גמורה, כבר אמרו: הנותן מתנה לאשתו, קנתה, ואין הבעל אוכל פירות, והרי זו מבטלת המכר מעתה, ולא מחמת שעבוד כתובתה, אלא מחמת שהבעל מכר קרקע שלה, שהוא קנוי לה, יותר מנכסי מלוג שהבעל אוכל פירות. וזה, אין הבעל אוכל פירות. ואפילו אם לא נתנו לה במתנה גמורה, אלא שהוסיפו לה משלו על כתובתה, ולכשתבא לגבות כתובתה, גם היא אפשר שתבטל את המכר מעכשו, שזהו שדה שכתב לה בכתובתה. שאמרו: שהוא אחד מן השלש שדות שאמרו, שאם לקח מן הבעל, וחזר ולקח מן האשה, מקחו בטל, כסברת הגאונים ז"ל. ובטל מיד קאמר, כדעת מקצת מגדולי הרבנים. ולדבריה' הדעת נוטה. שאין הלוקח יכול לומר לה: מה לך לבטל את המכר, מעכשו הניח אותי לאכול הפירות, עד שתבאי לגבות כתובה, כדרך שהבעל אוכל פירותיו. לפי שכל שעיקר המקח בטל, אף לגבי הפירות בטל. ועוד, שהיא אומרת לו: איני רוצה שתחזיק בו עכשיו. וכשאבא לגבות אותו ממך, אצטרך לטרוח בב"ד, ואין דרכה של אשה לחזר אחר בתי דינין. ולא עוד, אלא אפי' קנו ממנה במכר זה, אם לא קנו ממנה תחלה, מכרה בטל מעתה, שיכולה היא לומר: נחת רוח עשיתי לבעלי. וכדתנן: לקח מן האיש, וחזר ולקח מן האשה, מקחו בטל. ואיתמר עלה: אמר רבה: לא שנו, אלא באותן שלש שדות. אחת שכתב לה בכתובתה, ואחת שייחד לה בכתובתה, ואחת שהכניס לה שום משלו. אבל כל שהיא אינה באה מכח מתנתה, אלא מצד גביית כתובתה ושעבודה של עכשו, כמו שיראה מלשון השאלה, אם עדיין הבעל קיים, אין לגביית כתובתה עדיין מקום, שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים. אבל אם אין הבעל קיים, בודאי גובה היא כתובתה, מכל מה שמכר הבעל, אם אין לבעל נכסים אחרים בני חורין לגבות מהם.
<h2>סימן ת</h2>
שאלת: ראובן לקח בקנין בפני עדים, בסך ידוע, ללוי, על מנת שיכתבו שטר ויתנוהו לשמעון, על פי תנאין ידועין. ונכתב השטר ונחתם, ומסרו ראובן לעדים, ואמר להם: תנו שטר זה לשמעון, על פי תנאים ידועים. ונזדמן שנתנוהו לפניו ברשות הרבים, על פי התנאין. ותפשו משם, וקראו, ולא רצה לעכבו אצלו. ועתה, ראובן חוזר בו. ולוי המלוה, תובע שטרו. שטר זה יתבטל, או לא? או מה יעשו העדים בו?
תשובה: עמדתי על השאלה, וראיתי שהיא חולקת עם מה שכתבת עליה, מן הטענות שסדרת עליה. והוא, שמלשון השאלה יראה, שלא הקפיד ולא התנה ראובן עם העדים, אלא בעל מנת שיכתבו השטר, ושיתנוהו העדים לשמעון, בתנאים ידועים. ולא בעל מנת שיתנהו שמעון השליש, ללוי, בתנאים ידועים. ובסדור הטענות שסדרת, יראה שאותו על מנת נמשך גם לנתינת שמעון השליש. שכן כתוב בטענת הטוען, כיון שצוה להם תנו לשמעון שטר זה, על מנת שיתנהו ללוי, על פי תנאין ידועים. ושני עניינים אלו, כחולקין זה עם זה. שאילו לא נמשך התנאי אלא עד כתיבת השטר ונתינתו לשמעון, באותן תנאין, יש לומר: שמשעה שנתנוהו לשמעון, זכה לוי. אבל אם נמשך אותו: על מנת; גם לניתנת שמעון ללוי, באותן תנאין, עדיין לא נגמר הענין. וכדי שאעמידך על דעתי בדין זה, ועל מה שבא מן הטענות והראייות /והראיות/ שבאו בקונדריס השאלה, אכתוב אליך ענין, יצטרך הדיין לעשותו לדעתי. והוא, שכל שאומר לעדים: זכו לפלוני בשדה זה, על מנת שתכתבו לו את השטר, או על מנת שתתנוהו לפלוני, ויזכה לו בשטר זה, על תנאי כן וכן; והרי זה יכול לחזור בו, עד שישלם כל הענין. שעד שלא גמרו כל מה שאמר להם, בעל מנת, הרי הן שלוחיו, ומבטל שליחותו. ואין זה כשאר תנאין דעלמא, שאדם מתנה עם בעל דינו. שאילו האומר לחברו: זכה בשדה זו, על מנת שתתן לי מאתים זוז; והחזיק בשדה, וקודם שהספיק ליתן לו המאתים, חזר בו בעל השדה, אין בדבריו כלום, למאן דאמר: נתינה בעל כרחו, שמה נתינה. ואפי' למאן דאמר: נתינה בעל כרחו, לא שמה נתינה; אם אמר לו: על מנת שתתן לראובן מאתים זוז; הרי זה נותן לראובן המאתים, וזכה בשדה, ואפי' בע"כ של בעל השדה, ובע"כ של ראובן, שהתנה לו בנתינת המאתים, שהרי הוא מקיים תנאיה ואזיל. שלא אמרו: נתינה בעל כרחו לא שמה נתינה; אלא בנתינה לעצמו. כאומר ה"ז גיטיך, ע"מ שתתנו לי מאתיים זוז. אבל במתנה ליתן לאחר, אפילו נתנו לאותו אחר בעל כרחו, הרי זו נתינה. ואינו כן, במתנה על אחר. שאילו האומר לעדים: זכו בשדה זו לפלוני, על מנת שתכתבו לו את השטר, או על מנת שתעשו לו כן וכן; יכול לחזור בו, עד שיעשה אותו הענין שהתנה עליו. לפי שכך אמר להם: על מנת שתהיו שלוחי בדבר זה, בכן וכן. ויכול הוא לבטל שליחותו. וכל שבטל שליחותו, לא זכו לו.
וזו היא שאמרו, בפרק המוכר את הספינה. זכו בשדה זו לפלוני, וכתבו לו את השטר; חוזר בשטר, ואינו חוזר בשדה. זכו בשדה זו לפלוני, על מנת שתכתבו לו את השטר; חוזר, בין בשטר בין בשדה. כלומר: כל זמן שלא נתנו לו את השטר. לפי שעל מנת שיהיו שלוחין בדבר זה, אמר להם, ומבטל היא /הוא/ שליחותו, עד שלא נגמר. וכיון שכן, לנדון שלפנינו, אם אמר לעדים: קנו ממני לפלוני, על מנת שתכתבו לו את השטר, ותתנוהו לשמעון והוא יתננו לו; הרי זה עשה את העדים שלוחיו, בכתיבת השטר, ובנתינתו לשמעון, בתנאים ידועים. ואם עד שלא נתנוהו לשמעון, חזר בו, הרי בטל שליחותו, עד שלא נגמר, ורשאי.
אבל אם לא הספיק לחזור בו, עד שכתבוהו ונתנוהו לשמעון, שוב אינו יכול לחזור בו. שהוא לא התנה כלום, בנתינת שמעון עדים אלו, שנתנוהו תוך ארבע אמותיו של שמעון, ובאותן התנאין, ושמעון נטלו, וקראו; כבר נגמר שליחותן. ואפילו לא נטלו שמעון, כל שנתנוהו לדעתו באותן תנאין, תוך ארבע אמותיו, ואפי' בסימטא ובצדי רשות הרבים, הרי הוא כאלו נתנוהו לו. דכל תוך ארבע אמותיו, כאלו בא לידו, בכל מקום, חוץ מרשות הרבים. דהכי קאמר לן: דארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום, חוץ מרשות הרבים. זולתי בגיטין בלבד, שאפילו ברשות הרבים קונות לה, משום עגונות. וכאן, אפילו נתנוהו ברשות הרבים ממש, כיון שנטלו וקראו, כבר בא לידו. דאין צריכין ליתנו לו ממש, אפילו בגט, דכתיב ביה: ונתן בידה. ולא ממעטינן מיניה, אלא טלי גיטיך מעל גבי קרקע. ואם זרקו שמעון לאחר מיכן, אין בכך כלום, שכבר זכה לוי בשטרו, משעה שבא לשמעון, ועל פי אותן התנאין שהתנה ראובן. וכל מוצאו, יתננה לו. ואף על פי שלא הגיע לידו, דמשעת קנין זכה בו, כשנגמרה השליחות של עדים. והיינו דמכריז שמואל: המוצא שטר הקנאה בשוק, יחזירנו לבעלים. דאי משום שמא כתב ללוות ולא לווה, הרי כתוב בו קנין. ואף על גב דלא קיימא לן כשמואל, היינו דוקא היכא דאיכא משום חשש פרעון. והכא, דליכא משום פרעון, נותנין אותו לו. שאין ההקפדה שיתננו לו שמעון דוקא, וכמו שטען הטוען בקונדריס, וראיותיו שהבי' מגט, וכדין טען בזה. אבל אם התנה על מנת שתכתבו את השטר, ותתנהו לשמעון; ועל מנת שיתנהו לשמעון בתנאין כן וכן; לא זכה לוי עד שיגמור כל זה. שעד נתינת השטר מיד שמעון ללוי, המשיך שליחותו. ועד אותה שעה, כלן נעשו שלוחיו, ויכול הוא לבטל שליחותו. ובגיטין כן. שאף על פי שהשליח עושה שליח, בין שחלה שליח, בין שלא חלה, כל שלא הגיע גט לידה, יכול לחזור בו, ולבטל שליחותו וגיטו, כדברי רבי דהלכתא כותיה. ואפי' רשב"ג דאמר: בטלו, אינו מבוטל; אינו מן הדין, אלא מן התקנה. ואם לא אמר להם: בעל מנת; אלא שאמר: קנו ממני לפלוני בכך וכך, וכתבו לו את השטר, ותנוהו לשמעון, ושמעון יתננו לו בתנאים כן וכן; בכל כי הא, משעת הקנין, זכה לוי באותו סך שקנו לו מיד ראובן. בין יתנו לו השטר, בין לא יתנו לו, כיון שלא תלה זכיותיו בכתיבת השטר בנתינותו. וה"ז כזכו בשדה זו לפלוני, וכתבו לו את השטר; שחוזר בשטר, ואינו חוזר בשדה.
ואפשר, שאפי' בשטר אינו חוזר כאן. דשאני הכא, משום דסתם קנין לכתיבה עומד, ואינו יכול לעכב בידם מלכתבו. וזה שלא כדעת מקצת מן הגדולי' ז"ל, שאמרו דסתם קנין לכתיבה עומד, שאמרו, אינו אלא לומר: שאין צריך לימלך בי /בו/. וכדאמר רב נחמן: קנין בפני שנים, ואצ"ל כתובו. אבל כל שמיחה בהן, אינן כותבין. ואינו דומה לזכו בשדה זו לפלוני, וכתבו לו את השטר, דחוזר בשטר. דהתם הוא, דכל שחוזר בשטר, אם יכתבוהו הוה ליה כשטר שנעשה שלא מדעת המקנה, ואנן שטר הנעשה על דעת המתחייב בעינן, דומיא דספר המקנה. אבל כל שקנו מידו, משעת קנין יש להם לכתוב, ושטר מקנה הוא זה. והיינו דאמרי'. אמר רב נחמן: הודאה בפני שנים, וצריך לומר כתובו. קנין בפני שנים, ואין צריך לומר כתובו.
מכל מקום, לכולי עלמא מיהא מסתברא, שאם כתבוהו ונתנוהו לשמעון באותן תנאין, ולא רצה שמעון לקבלו העדים, יכולין ליתנו ללוי באותן תנאין, אם אין בכלל אותן תנאין דבר שתפול בו הקפדה, בין קבלתו או עדותו של שמעון לזולתו. דבכל כי האי גוונא, ודאי אי אפשר לאחר ליתנו לו, אלא שמעון. ועל פי אותן תנאין, דהוה ליה: כטול לי ממנה חפץ; והכל לפי מה שהוא ענין התנאין, לפי ראות עיני הדיינים.
<h2>סימן תא</h2>
עוד שאלת: ראובן ושמעון היו בתיהן זה כנגד זה, ורשות הרבים מפסקת ביני'. וקדם ראובן זה כמה שנים, והוציא זיזין וגזוזטראו' מכנגד ביתו, על אויר רשות הרבים. ועכשו, רצה שמעון להוציא גם הוא על אויר רשות הרבים, שנשאר בינו ובין זוזי ראובן. וראובן מוחה בידו, ואומר: שגם הוא רוצה להוציא באויר כנגד זיזיו. ושמעון טוען: שלא נהגו להוציא מכנגד הזיזין והלאה, אלא מכנגד כותלי הבית. הדין עם מי?
תשובה: שורת הדין במקום סתם, אין אחד מהם רשאי להוציא זיזין וגזוזטראות על רשות הרבים כלל. ומשנה שלימה, בפרק חזקת הבתים: אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים. אלא אם רצה, כונס לתוך שלו, ובונה. ומשמע: דאין מוציאין כלל; קאמר, ואפילו למעלה מגמל ורוכבו. דסתמא קתני. ואף על פי שהרב אלפסי ז"ל כתב בהלכות, דאיכא מ"ד: דה"מ למטה מגמל ורוכבו. אבל דברים אלו, הכל לפי המנהג. כי יש מקומות, שזה רשאי להוציא מכאן עד שליש האויר, וזה מכאן עד שליש, והשליש ישאר פנוי לאויר. ויש מקומות שכל א' מוציא כפי רצונו. ויש מקומות שאין מוציאין כלל. ודברי' התלוין במנהג, ושלא מן הדין, אין דנין אלא לפי מקומן. ומ"מ, אם לא נשנית משנתינו, אלא למטה מגמל ורוכבו, כמו שכתו' בהל', מסתברא שכל הקודם זכה, ואין אחד יכול לעכב ביד חברו, לומר: לא תוציא. לפי שאלו כזוכין מן ההפקר, וכבאין לבנות בבקעה. שכל הקודם בבנינו, זריז ונשכר. שאויר רשות הרבים, אינו קנוי, לא לזה ולא לזה, אלא כל אחד מוציא עליו כרצונו. שהמלך נתן לכל אחד רשות להוציא כרצונם, כבונין בבקעה, כמו שאמרתי. ומכל מקום, הכל לפי המנהג.
<h2>סימן תב</h2>
שאלת: הא דאמרינן בפרק קמא דקדושין. זו דברי רבי יוסי הגלילי, ורבי עקיבא. אבל חכמים אומרים: הכל לשחרור? מאן חכמים? רבי היא, דמפיק האי באלה, לדרשא אחרינא. וקשיא לך: דהא אסיקנא דרבי יוסי הגלילי ורבי עקיבא, לאו מבאלה קא דרש, וכדאמרינן, אלא בסברא קא מפלגי. וקא מפרשת לה, דלאו בסברא דנפשייהו בלחוד קא סמיכי, אלא סברתם תלויה: האי באלה, אי אקרובים קאי, או אאחרים קאי. דאחרים נמי כתיבו בההיא קרא, וכן פרש"י ז"ל.
תשובה: אין הכי נמי, דאיכא לפרושי הכי, אפי' לפי אותה גירסא דגרסי התם: אלא בסברא קא מפלגי. וכ"ש לפי גרסת הרב, רבי אברהם בר דוד ז"ל, דלא גריס בה, אלא והכי גרסי'. אי הכי, הדרא קושיא לדוכתא, בסברא קא מפלגי. ולעולם, לאפוקי חד מינייהו משחרור, או קרובים או אחרים, על באלה סמיכי, דלא דרשינן מקרא לפניו ולאחריו. וסופא דשמעתא, בתר רישא גרירא. דאמרינן: מאן תנאי דפליגי עליה, דרבי רבי יוסי הגלילי ורבי עקיבא הן.
<h2>סימן תג</h2>
עוד שאלת: הא דאמרינן על משנת: עבד כנעני נקנה בכסף בשטר ובחזקה; תנא אף בחליפין. ואמרינן: ותנא דידן, מלתא דאיתיה במטלטלין לא קתני. וקשיא לך, מאי שנא דלא אקשי נמי הכי, גבי קונה את עצמו בכסף ובשטר. תנאי דידן, אמאי לא תנא: קונה את עצמו בשן ועין וראשי אברים, כדתני להו תנא דברייתא? וכן בעבד עברי, דלא תנא קונה את עצמו בכסף ובשוה כסף ובשטר, כדתני להו תנא דברייתא?
תשובה: דרך הגמרא בכמה מקומות, שמחזר אחר הטעמים, כשיודע שיש לו בו טעם. וכשאינו מוצא סבה: טעם, אלא דתנא ושייר, שותק ממנו. ועוד, דבעבד כנעני, אפשר לומר שלא שנה אלא כסף ושטר, ללמדנו שנחלקו בהן רבי מאיר ורבנן. שרבי מאיר אומר: בכסף על ידי אחרים, ובשטר ע"י עצמו. ורבנן אומרים: חלוף הדברים. וכן בעבד עברי, לא שנה אלא היציאות המפורשות בהדיא התורה.
<h2>סימן תד</h2>
שאלת: במלמד זכות על הנתבע, לחזק טענותיו, שכבר טען מעצמו שהוא מותר.
תשובה: זה אמת, אדרבה מצוה לעשות כן, אם ראה שהדיין טועה בזה, או שאין הנתבע יודע ראיה להעמיד טענותיו! וכמו שהבאת אותה ראיה, מתלמיד היושב לפני רבו, ורואה זכות לעני, או לרבו שטועה, שאינו רשאי לשתוק. ולא עוד, אלא שמצוה לפתוח לו, ואפילו הב"ד בעצמו, כגון זה, שאמרו: פתח פיך לאלם. סוף דבר, הכל לפי מה שהוא ענין, ואחר כוונת הלב הדברים אמורים, שהתורה האמיתית לא בחרה רק באמת. והדיין צריך לדון הדין לאמתו!
<h2>סימן תה</h2>
שאלת: מקום שנהגו לכתוב לנשותיהן מתנה לחוד, לגבותה כל זמן שתרצ'. וכתוב בה: נתתי במתנה לחוד, כל הבתים הידועים לי במקום פלוני, ואלו מצרניהן וכו'. ואגבן נתתי לה משלי, כך וכך זהובים אנפשיה. ומעכשיו, תלך ותחזיק בכל הקרקעות, ובכל הזהובים משלי, חזקה גמורה, ותזכה בכל זכיה גמורה, תירש ותוריש וכו'. והודענוהו כח המתנה וכו'. כדאמרי רבנן במתנה קנתה, ואין הבעל אוכל פירות וכו'. הודיעני: היש ממש במתנת הזהובים? מי נימא שלא קנתה, כיון שאין לו באותו זמן מתנה, ואין כתוב בה חיוב, וכדעת הרב אלפסי ז"ל, שכתב בתשובה או כיון שכתב: אגב, מהניא וכדעת הרב בעל העיטור ז"ל.
תשובה: הדבר פשוט בעיני, שכל מי שנותן מה שלא בא לעולם, ואפילו באגב, לא עשה ולא כלום. אלא שבכאן, יש מקום עיון אחר, שלא מן השם הוא זה. והוא, שהאומר: הנני נותן כך וכך מעות לפלוני, וקנו מידו; אם אותו מטבע יוצא באותו מקום, או שנוהגין באותו מקום לשום בו, ואפשר לומר דלאו גופן של אותן מעות נתן, אלא שווין, כיון שדרך אותו מקום לשום באותו מטבע. ודבר זה צריכא רבא, משום דתליא באשלי רברבי: רב ושמואל, בריש פרק שבועת הדיינין. דרב סבר: שוה קאמר. ושמואל סבר: דווקא קאמר. ואמרינן: ת"ש דינר זהב, זהוב, יש לי בידך, והלה אומר: אין לך בידי, אלא דינר כסף; פטור. טעמא דאמר: דינר זהב זהוב; הא סתמא, שוי' קא טעין לוה. כלומר: כדרבי. ודחה: רב אשי, הכי קאמר: כל האומר דינר זהב, כמאן דאמר דינר זהב זהוב דמי, וכדשמואל. ועד כאן לא קאמר רב, אלא באומר מטבע, שדרכן לשום בהן. אבל באומר דבר שאין דרך לשום בו, אפילו רב מודה, דדוקא קאמר. וכדאמרינן התם, גבי ליטרא זהב יש לי בידך; ליטרא שאני וזהובים דרך העולם לשום בהם, כלומר שוה כך וכך זהובים. והלכך, לדעת רב, האומר: הריני נותן לך חמש מאות זהובים, לאו דווקא קאמר, אלא שוה, וקנה מנכסיו, שוה חמש מאות זהובים. אבל לדעת שמואל, לא קנה, אם אין לו, דדוקא קאמר. ויש מי שפוסק כרב, משום דאמרינן התם, תניא כותיה דרב.
ואני אומר: שהלכה כשמואל, מדתרץ רב אשי כותיה, והדברים עתיקים, ואין זה מקום אריכות.
ומכל מקום, אני אומר: שאפילו לדברי שמואל, אם אמר: הריני נותן, או מקנה מנכסי חמש מאות זהובים; שוה; קאמר. וזה נראה לי ברור. והכין משמע בשלהי פרק קמא דגיטין, גבי תנו מנה לפלוני, ומת. וכיון שכן, בכאן שאמר ואגבן נתתי לה משלי, חמש מאות זהובים; אם היו לו זהובים או מטלטלין, יש לומר: כי מטלטלין נתן לו שוה חמש מאות זהובים. דלשון משלי, לכאורה משמע, כאומר: מנכסי. ולפיכך, אם יש תחת ידו מאותן מטלטלין שהיו לו באותה שעה, יש לה לגבות מהם שוה חמש מאות זהובים, אבל לא מן הקרקעות. לפי שהקנה אותם לה אגב הקרקעות שנתן לה, ואם שוה חמש מאות משאר קרקעותיו קאמר, היאך הקנה לה אגב קרקע? והלא קרקע אינו נקנה באגב וכן, אינה גובה מן העבדים, שאין העבדים נקנין אגב קרקע, אלא אם כן עומדין בתוכו, משום דניידי. וכדאיתא בפ' קמא דבבא קמא.
ואם הבעל טוען, שכבר קבל' אותם, נאמן, מפני שכך כתוב בשטר המתנה. מעכשו תלך ותחזיק בכל הזהובים משלי, זהו הדין שיראה לי, כשבאה האשה לגבות אותה מתנה בחייה, ולאכול פירותיה, כדין הנותן מתנה לאשתו, שאין הבעל אוכל פירות. אבל אם נתנה האשה, או מכרה אותן נכסים לאחרים, ואפילו קרקעות, ומתה, יש מי שאומר: שהבעל מוציא מיד הלקוחו', מתקנא אושר /אושא/, שלא נתן לה אלא בחייה. וכן אפילו לאחר פטירה, אם מת הוא בחייה. אבל כשמתנה היא בחייו, לא. אלא אם כן, פירש לה במתנה, שתהא רשות בידה להוריש לאחרים, אפי' מתה בחייו. וכמדומה לי, שכן דעת רב האי גאון ז"ל. ואין דבר זה מחוור בעיני. אבל מה אעשה, ואין דעתי מכרעת במקומו. והדיין ירד לעומק הדין, ויעשה מה שעיניו רואות. כי יש כאן מעט עיון לזכותה. ואפילו לדעת הגאון ז"ל, לפי שאמר: ולא שיירתי לי, שום שיור זכות בעולם, בשום פנים בעולם.
ומה שאמרת: שהרוויחה היא מעות בלא סיוע הבעל, ורוצה ליתנם לאביה ולאחיה, בשע' פטירתה, אם יש רשות בידה, אם לאו?
זה פשוט, שהבעל זוכה בכל מעשה ידיה, אם הוא מעלה לה מזונות, ואפילו בחייה. ואין צריך לומר שהוא יורשה, ואפילו לא העלה לה מזונות, דירושה תחת קבורה. ואפילו אם אמרה: הריני נותנת מעות אלו לאבי, ולאחי, חלף הקרקעות שלי; לא עשתה ולא כלום, שהמעות אינו שלה, שתוכל ליתנם. כמו שאי אפשר לה לומר: הריני נותנת מעות אלו של ראובן הנכרי, חלף הקרקעות שיש לי. וזה פשוט. +נשלמו תשובות שאלות מדיני ממונות, לרב רבינו שלמה בן אדרת ברצלוני. בילא"ו =ברוך ה' לעולם, אמן ואמן= בנל"ך =ברוך נותן ליעף כח=, ואע"י =ולאין אונים עצמה ירבה=. ברוך ה' לעולם.+